商标侵权中“商标性使用”的认定

在商标侵权案件中，除帮助侵权外，侵权方的行为需在“商标性使用”基础上增加近似、类似等情形方可构成侵权。商标法第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。法院常根据商标法第四十八条认定基于侵权方切断了商品与来源之间的联系从而认定侵权。

然而何谓之来源并无明确说法，有的学者认为基于来源二字定义为根源、出处，从文义解释上看来源应当是商标权利人，但此解释不适用于“米其林轮胎”[1]等以破坏商标保证商品质量作用，从而构成商标侵权的案件。

对于何谓之商标性使用，需从消费者角度看商标在何时发生识别作用。据此本文共分为三部分：1、商标的概念，以确定不同学者及不同法域对于商标作用的不同理解；2、符号学的构成要素，为研究商标的作用形成研究框架；3、根据符号学内容确定何时构成“商标性使用”。

“商标”概念的不同定义

1 学理层面的不同定义

在现阶段基于商标概念的不确定性，不同的学者对此给予了不同的界定。刘春田教授将商标定义为：“生产经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品或者服务上采用的，区别商品或者服务来源的，由文字、图形或者其组合构成的，具有显著性特征的标志”。[2]

吴汉东教授在其主编的知识产权法教材中认定商标为：“商标是一种商业标志，用以将不同的经营者所提供的商品或者服务区别开来。商标一般由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色或者其组合构成，附着于商品、商品包装、服务设施或者相关的广告宣传品上，目的是帮助消费者将一定的商品或者服务项目与其经营者联系起来，并且与其他经营者的同类商品或者服务项目相区别”[3]而在其另一本书中将商标定义为：“商品生产者与经营者或服务的提供者在其商品或者服务上所使用的，能够将其商品或者服务与其他的商品生产者和经营者或服务提供者的商品或者服务区别开来的标志”[4]

郑成思教授则将商标定义为：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品和/或服务于他人的商品和/或服务区别开的可视性标志，尤其是文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合”。[5]

针对何为“商标”不同的学者有不同看法，部分以区分商品或服务为主，例如吴寒冬教授的第二种定义，部分以商标的感知方式+使用区域为主，限定由“文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色或者其组合构成”且使用在商品、商品包装、服务设施或者相关的广告宣传品等与商品或服务有关的区域，部分则将商标的显著性与上列定义相结合最终确定何为“商标”。

2 立法以及司法层面

我国商标法虽无直接明确何为商标，但在现今商标法部分条款中体现了商标的定义。商标法第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”即只需要将符合感知要素，以文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等个要素或组合要素作为载体，且具有区分功能的，通过向行政机关申请即可获得商标法意义上的商标。然而该定义仅初步保护商标权，商标权并不稳定，若权利人未使用该商标，他人可根据商标法第四十九条撤销该商标。在诉讼中亦可通过第六十四条抗辩免除赔偿责任，在侵权商标与权利商标差距较大时，法院亦可直接以不构成混淆驳回原告的诉讼请求。

我国商标法第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。该条多以解释何为商标性使用，但以该法条为基础可推出立法机关意欲将商标定义为识别商品来源的标志，而使用商标行为，可解释为发挥其识别商品来源功能的行为。

与我国商标法密切相关的TRIPS协定在第15条规定：”能够将一个企业的商品或服务同另一个企业的商品或服务区别开来的任何标志或者标志的任何组合，都可以组成商标“。我国商标法第八条与该定义近似，故不再陈述。

我国台湾商标法第5条规定：“商标所用之文字、图形、记号、颜色组合或其联合式，应足以使一般商品购买人认识其为表彰商品之标识，并得藉以与他人之商品相区别。不符前项规定之图样，如经申请人使用且在交易上已成为申请人营业上商品之识别标识者，视为已符合前项规定。该法条以商标的感知形式，商标自身具有的识别能力以及区分商品或服务功能作为商标的定义。

澳大利亚《1995年商标法》中“商标”指代“在商业中使用，并用于区分将特定人的商品或者服务与他人的商品或者服务的标识”[6]该法条以能在商业环境中区分商品或者服务的标识，即可认定为商标，其并未就商标的识别对象，感知方式等加以规定。

而美国的兰哈姆法并未直接规定何为商标，仅在第1127解释和定义中规定“在商业中使用”指在日常商业活动中对一个商标的真诚使用。该法条中并未明确规定何为之商标，但就商标的侵权、淡化、管理等内容界限进行规定。

从上述法律、定义上上看，商标应当为使用在商业环境中，具有识别商品来源或区分功能的标识。

符号学的构成要素

商标本身是一种能被识别的标识，或可称之为可被识别的符号，确认商标的作用，可借鉴索普尔（1857-1913）和皮尔士（1839-1914）有关符号结构的理论。

索普尔为瑞士语言学家，其在《普通语言学教程》一书中认为，符号是由“能指（Signifier)”和“所指（Signified)”组成的二元实体，能指就是可以被感知的形式如单词读音，所指则由上述可感知的形式所代表的特定心理概念构成。以book（书）这个词为例，单词book的音响形象为能指，book（书）这一心理概念为所指，符号作为一个整体，源于对能指与所指的联想。[7]

皮尔士则为美国著名使用主义哲学家，其眼中的符号由三个要素构成：第一个要素是符形（Representamen),该要素与索绪尔的能指相类似，是可以感知到的客体，即“据以向人们心灵传递意义的工具”；第二个要素是对象（Object,Referent),指现实世界中的物理对象或思维世界的心理实体；第三个要素是符释（Interpretant),与索绪尔的所指近似，皮尔士将其定义为“在解释者心目中产生的东西”或“心理效应”、“适当的意义效果”、“符号的适当效果”。[8]在三要素中，对象承载着符形，而符形联想到符释，三者之间存在递进关系，由对象查看符形，由符形指向符释。以一句通俗的话说，对象是符号的成因，而解释项则是符号的意义。[9]

对比两种观点不难发现，索绪尔忽略了符号的载体，对象的存在。用其自身的话说“语言符号所联结的并非事物与名称，而是概念与音响形象。”[10]从语言角度看，文字并不因载体的变更而变动其内在含义，索绪尔的观点在语言领域较为准确但在商标领域，基于标识需与对象即商品或服务的结合，故在商标定义中以皮尔士的三要素观点更具有参考意义。

商标性使用的定义

以皮尔士的三要素为框架进行研究，则构成商标性使用需具有以下三个构成要素：

1 对象：商品

对象指可以感知到的客体，根据商标法第四十八条的规定，商标的对象应当为商品、商品包装或者容器以及商品交易文书，或者广告宣传、展览或其他活动中。

商标本身是使用在商业环境中的商品上，商品定义为“为买卖而制造的物品”[11]，物品如未以买卖形式进入交易市场，其不应当称之为商品。正如（2012）鲁民三终字第81号判决中认为“加工方按照委托方要求，将商标贴附于加工产品，其性质属于加工行为，不属于商标法意义上的使用行为。瑞田公司在法律地位上相当于韩国公司设在中国境内的共存，其按照韩国公司的指令进行生产，不负责产品销售，不得擅自处分加工产品，所有产品及辅料必须交付至韩国公司，基于该产品并不直接进入中国境内的流通领域，产品所附吊牌、领标在中国境内不发挥商标的识别功能。[12]该判决以产品未进入境内流通领域故无法发挥商标识别功能，笔者认为可通过将侵权产品认定为非商品，基于标识使用在非商品上，则该标识并不具有商标的功能，未发生识别效果最终驳回权利人诉请。

从另一个角度看，假设消费者购买到使用他人商标的侵权产品但未将该产品投入市场进行销售，则该产品不应当被认定为商品，消费者的购买、使用行为不应当认定为侵权，对此法理界存在统一共识。但若其制造（未以投入市场为目的，仅自身使用）运输、炫耀（宣传）、使用该产品，基于其标识未在商业活动中发生识别作用，而仅仅起到价值体现功能，该产品使用该标识的行为同样不应当被认定为商标侵权。故在涉外定牌加工案件中，该产品基于不被认定为商品，则标识在产品上的符号不应当被认定为商标。

与上述例子相反的是（2019）最高法民再138号判决，最高院认为随着经济发展全球化程度不断加深，国际贸易分工与经贸合作日益复杂，人民法院审理涉及涉外定牌加工的商标侵权纠纷案件，应当充分考量国内和国际经济发展大局，对特定时期、特定市场、特定交易形式的商标侵权纠纷进行具体分析，通过司法解决纠纷，在法律适用上，要维护法律制度的统一性，不能把某种贸易方式（如本案争议的涉外定牌加工方式）简单地固化为不侵犯商标权的除外情形，否则就违背了商标法上商标侵权判断的基本规则。最终最高院认定涉外定牌加工受托方侵权，应承担责任[13]，该观点与笔者观点相背，但在本案中有另一问题即侵权方突出使用原告商标“HONDA”，缩小委托商标“HONDKIT”中的“KIT”，主观上基于存在搭便车的故意，对此最高院可能为维护商标权利最终判决涉外定牌加工行为应当认定侵权。

从符号学角度看，标识如使用在非商品上，则不应当认定为商标性使用。

2 符形：具有识别性的标识

商标法第八条规定商标由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等要素组成，但不代表上诉要素在外在形式上便具有显著性，针对不具有显著性的标识主要规定于《商标审查及审理标准》第二部分第五条、“其他缺乏显著特征的”中，其列明了过于简单的线条、普通几何图形、过于复杂的要素、一个或两个普通表现形式的字母等内容[14]因缺乏显著性不得注册为商标。标识本身应当与构成符号的要素相区分，标识具有识别性，而要素因普遍使用在各方各面，消费者很容易将要素与其他元素如产品包装装潢、宣传内容等进行结合或认定为包装、装潢一部分，无法发挥权利人想要的识别功能，且该要素有较大概率体现在他人商标中，不利于形成稳定的商标权，基于此考虑审查机关在商标注册阶段便拦住该内容使其无法发挥识别作用。权利商标本身的形式具有识别性为第一层显著性。

商标本身是以可感知的文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等要素为载体，然而上述载体可能存在自身含义，从而影响到标志的能指作用。以文字为例，商标权利人意欲使用符号本身使其产生能指功能以代表所指内容，然而在其注册前该符号可能已经代表其他所指内容，如牛奶、小米等词汇，对此王迁老师认为具有第一层含义的标志在商标领域可分为通用标志、描述性标志、暗示性标志、任意性标志，而不具有第一层含义的可称为臆造性标志[15]，其中臆造词显著性最高，而通用标识最低。商标权利人注册符号并将其进行使用使其产生商标功能可称之为第二层含义，与该注册行为相近似的是在社会发展中，群众可能因自身认知而将该符号认知为某一类别商品的通用名称，该识别多发生于新产品的诞生，如深圳市朗科科技股份有限公司注册的优盘商标最终成为微型高容量移动存储产品的通用名称 ，标识经使用产生与通用名称、商标属性不同的含义，此为标识的第三层含义。针对第一层含义商标法在第十条、十一条进行规定，从商标注册阶段将不具有显著性的符号排除在法律保护范畴，避免他人将共有领域的识别功能纳入自身保护范畴。针对第三层含义，基于其发生在商标注册之后，权利人的商标仍可进行保护，但该保护应与第三层含义相区分，避免其染指公有领域词汇发展，对此商标法中规定了商标无效以及不构成混淆两部分进行限制。权利商标的含义为商标的第二层显著性。

商标作为一种起识别作用的标识，其本身应当起动能指的功能，在商业环境中消费者需通过可感知的内容联想到其所需要的感受，如质量、信任、理念等，而产品上具有此功能的有商标以及产品的装潢，前者由商标法保护，后者由不正当竞争法保护。针对前者为了使该符号起到能指功能，产品上应较为显著的突出该标识，以使消费者直接感知该符号从而发挥其识别功能。若将商标藏于产品内部，购买者仅能拆开产品本身才可察觉，则基于其并未起到标识作用而不应当认定为商标。针对一个商品上使用多个符号，不同符号之间是否均起到商标作用需综合判断。若不同的商标均为权利人持有，基于消费者知晓商标布局中的不同层级（例如：本田技研株式会社在车系上的一级本田；二级飞度、锋范、雅阁、思域、本田XR-V；三级艾力绅、奥德赛、冠道）其应当会将不同符号认定为商标。但若一个产品上使用自身商标以及侵权商标时，是否均能起到识别作用？对此笔者认为商标是以识别商品来源的标识，虽有多层级商标布局，但一件商品具有的来源应当较为统一，对于消费者而言，其若能感知多个符号，则应当仅有一个符号产生的来源影响其购买欲望，最终该符号被认定为商标，其余符号仍处于符号阶段。在相关判例中，法院在查看被告销售的侵权产品如使用自身商标及权利商标，多以衡量商标显著性、知名度、商标第一层含义等方式最终确认哪一标识为商标，以认定侵权或不够成混淆为由进行判决。侵权商标使用方式为第三层显著性。

侵权行为如需被认定为商标性使用，在其能指与所指相连接的过程中，标识具有上列三种显著性要求，从而产生识别功能指向所指内容。如标识已经经过行政程序注册为商标，其在使用过程中丧失了显著性要求，基于其无法产生识别功能，则其丧失了商标性使用的构成要素，不应得到商标法保护，他人可自由使用；如侵权方在标识的使用上不具有识别作用，基于其未发挥商标的识别作用，也不应当被认定为商标性使用。

3 符释：随着时代变化而变化。

针对商标性使用中符释的内容，应结合商标在商业活动中所起到的功能进行判断，商标的功能往往随着消费者的认知变化而进行变化，而消费者的主观性使得商标概念存在一定的不确定性，对此应分为三个阶段：

（1）初期，识别商品的来源者

商标（MARK或TRADEMARK）俗称品牌（BRAND），BRAND和白兰地（BRANDY）字根一样，都有用火烧的意思，最早是指烙在牲畜背上表示归属的一种标志。我国使用较早、设计完整的商标为山东济南一家专造功夫细针的刘家针铺创造，上面印有“济南刘家功夫针铺”[16]。早期的 商标除识别来源者外，还可视为标识在产品上的暗号，作为退还或维护的凭证，在欧洲盛行的商人印记，其除了船只在海上失事或遭劫事件中确认所有权外，还有宣扬自己姓名、特征的含义，早期的商标多于商品来源者有关。

针对商标早期以识别商品来源者的观点，需结合当时的时代发展加以解释。旧时生产方式以手工劳动为主，商品相对匮乏，商品质量层次不齐，在物资较少的情形下，消费者仅能通过制造、销售商品的来源者以判断购买到的产品是否质量上乘，而来源者为维护不易建立起来的商誉，会更为努力保证商品质量，即早期的商标的功能多针对识别来源者，恰如百年老字号多以店铺的形式进行流传。

在此需增加集体商标此商标类型，一般的商品商标在识别来源者时基于商标权利人具有唯一性，则商品识别的来源者较固定，但集体商标系以商标所属来源者所拥有的某一组织的资格，本身是对来源者的扩充，故列在此处。

（2）工业化革命，识别商品

随着工业化发展，制造业逐渐替代了手工业，机械化、自动化、智能化使得商品能保持较为稳定的质量，消费者无需再以来源者确定商品质量，其在消费一个产品形成认知后，可通过同样的包装、装潢、商标以购买到与自己认知相同的商品，而在社会发展中，包装、装潢可能随着时代变化而不断变化，仅有商标与商品质量结合密切，商标最终起到简化消费者搜索不同商品花费的时间的作用，商标成为了识别商品和服务的标识。

与此识别对象近似的是证明商标，一般的商品商标是以经使用形成对商标对应商品质量、口味的认知，以商标去购买相同认知的商品。而证明商标是在由相关组织、部门代为核查商标对应商品的特定品质，消费者确认购买的商品符合对应的品质即可。

（3）信息化时代，承载理念

前两种认知多以如何购买到商品为基础，以商标作为挑选商品的工具，过程仍以商品-商标-商品的过程进行认知，然而随着信息化时代发展，消费者不仅仅局限于商品本身，其在脱离生理需求后转而追求较高层次的社交需求。企业可通过宣传、使用等方式为商标赋予新的理念、价值，对此可参考奢侈品的诞生，消费者购买该产品本身是购买标识于产品上的商标，而商品仅作为载体附带进行销售，该购买过程应当为：商标-商品，商标已经成为了新的商品，本身是以承载权利人赋予的理念为主，而商品仅为附带产物。

从笔者自身角度看，在符释方面识别商品较为常见，如识别KFC店招并进入消费的目的是为沟通其提供的炸鸡、汉堡等；针对识别商品的来源者现阶段存在但较少发挥符释作用，如笔者购买的华为手机，是因为华为公司去年发生的贸易战，基于对公司的支持而去购买此品牌；针对第三种暂无消费意图。 综合上述内容，笔者认为商标性使用，应认定为将标识可识别性的使用在商品上，以发挥识别商品的作用，此识别针对的是商品的来源、出处、商品本身的品质、质量、商品所使用的商标等，而商标侵权方只需要切断商品与上述任一符释之间的联系，即当构成侵权。当然基于时代发展未来会出现更多的符释内容。

注释：

[1] （2009）长中民三初字第0073号民事判决书

[2] 刘春田：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社1998年版，第258页。

[3] 吴汉东：《知识产权法学》，北京大学出版社2009年版，第228页。

[4] 吴汉东：《知识产权基本问题研究（分论）》，中国人民大学出版社2009年版，第340页。

[5] 郑成思：《知识产权论》，法律出版社2003年版，第91页。

[6] Section 17 of the Australian Trademark Act  1995

[7] 索绪尔：《普通语言学教程》，中国社会科学出版社1999年英文版，第16页

[8] See Barton Beebe,The Semiotic Analysis of Trademark Law.51 UCLA A.Rev.621

[9] 卢德平：《皮尔士符号学说再评价》，《北方论丛》2002年第4期

[10] 前引[6],第66页

[11] 辞海之家，网址：http://www.cihai123.com/cidian/1000846.html

[12] （2012）鲁民三终字第81号民事判决书

[13] （2019）最高法民再138号

[14] 中华人民共和国国家工商行政管理总局：《商标审查及审理标准》，第五页

[15] 王迁：《知识产权法教程》第五版，中国人民大学出版社，第405页

[16] 黄晖：《商标法》，法律出版社

参考文献

1、杨可欣：论“商标性使用”在 商标侵权中的理解与适用，硕士学位论文

2、杜颖 等：《商标概念的调整与非传统商标的保护（一），中华商标杂志公众号

3、王太平：《商标概念的符号学分析-兼论商标权和商标侵权的实质》，湘潭大学学报，第31卷第3期

4、彭学龙：《商标法基本范畴的符号学分析》，中国知网