以信息论为基础看平面商标立体化使用是否构成商标性使用

商标只有在使用中才能发挥传递信息的功能，束之高阁的商标只是商品的附属摆设。因此，明晰商标性使用行为的边界，对理解商标法具有重要意义。所谓平面商标立体化，是指将平面商标标志商品化，即作为商品本身，例如将平面图形商标制作成玩偶、配饰等。因此，也有人称之为商标的商品化。对于此种使用行为，其是否属于商标性使用，在我国的司法实践中尚存在争议。本文将以信息论为基础，探讨平面商标立体化是否构成商标性使用。

一、概念辨析

（一）信息的基本概念

信息在本质上是对不确定性的消除，二者的关系会随着信息的传输而发生变化，其大致过程是：当某一不确定事件发生时，关于该事件的信息不断产生，进而逐渐降低事件的不确定性，而当这种不确定性降至最低点，即降为0时，其所能继续传达的信息就消失了，关于该事件的信息所能发挥的功能也就停止了。

（二）通信系统的概念

信息只有在传输中才能发挥价值和效用。一般而言，通信系统大致包括如下流程：从信息源头即信源处发出信息，经过编码器的处理，变成适于在信道中传输的符号，从而提高传输的有效性；但信宿并不能直接理解此种符号，故需要译码器将经过编码器处理后的符号还原为信息，便于信宿接收。

1.信源

所谓信源，即为信息的源头。根据信源信息在时间和幅度上的不同，可以将信源发出的信息分为三类：离散信源、连续信源和波形信源。[1]其中，离散信源指的是在时间和幅度上都处于离散分布的信源，简言之，即信源发出的众多符号是相对独立、分散的。例如，厂家生产的产品所能传递的信息包括重量、颜色、质量、功能等，这些信息都是离散的，即属于离散信源。

2.编码

编码实质上是对信源输出的信息按照一定的规则进行的一种变换，从而使其适合在信道中传输，编码就是将信息变换成对应的“码符号”的过程。[2]商标本质就是一种“码符号”，产品所承载的质量、特点、功效等信息全部压缩在同一商标之下，该商标对应的系产品代表的所有信息。

3.信息传输

在信息传输过程中，不可避免地会出现噪声干扰，而为了消除噪声，信息论中还有一个重要的概念就是“冗余”，通过增加“冗余”可以提高信息的确定性。例如，同样在介绍姓氏时，“我姓李”传达的信息要比“我姓zhang”的不确定性低，因为从信宿的角度而言，其需要区分是“张”还是“章”，此时信源便需要补充后缀信息“弓长张”或“立早章”，此处增加的信息便使信息的冗余度升高，但同时降低了不确定性，有助于克服信息在信道传输过程中可能出现的各种噪声。

4.译码

译码就是将编码后的码符号重新还原为信源信息，因为对于信宿而言，码符号是不能被理解和接收的符号，只有信源信息才具有实际意义。但经过译码后的信息并不意味着可以被信宿全部接收，信宿的能力、发展水平等都会限制信宿的接收量，这也是为什么当市场上存在类似商标时，消费者会出现混淆、误认。因为对于消费者而言，其并不能精准地通过商标接收到产品的完整信息，而在选择性接收的过程中，不可避免地会出现混淆。

（三）商标的信息功能

在现代社会，生产者与消费者直接面对面进行交易的情况已基本消失，绝大多数商品需要经过层层的经销商、分销商、代理商，才能最终到达消费者手中，这使得消费者企图通过产品本身了解其背后生产者的信息变得异常困难。而“商标”就是一种信号，其在生产者这一信源与消费者这一信宿之间进行信息传递。对应到通信系统的各个环节，其大致过程如下：生产者生产的产品蕴含大量信息，既包括与产品本身有关的重量、质量、原材料、特点等，也包括与产品并无直接关联的售后服务、质保等。这些信息无法直接在市场这一信道中快速传输，故需要编码器进行编码。而商标即为经过编码后的符号，其可以快速在市场上传播，且可以通过简单的设计进而携带大量信息。消费者在购买产品时，通过识别特定品牌，了解该产品的相关信息。而商标在市场传播过程中，不可避免地会出现商标标志的抄袭、商标本身的不当使用等干扰因素，此种干扰会影响商标区分商品或服务来源的有效性，属于干扰信息传输的“噪声”，故为商标法所禁止。

二、司法实践情况

（一）域内司法实践

1.“大嘴猴”挂饰案[3]

在宏联国际贸易有限公司诉陈巧英“大嘴猴”挂饰商标侵权案中，被告将原告享有商标权的“大嘴猴”图形制作成挂饰并销售。法院在审理中认为，被诉侵权产品以“大嘴猴”形状的挂饰进行销售，该挂饰属于商品本身，并非以商标标识用于商品之上，不属于商标性使用，故不构成侵权。

2.“施华洛世奇”案[4]

在施华洛世奇股份公司诉北京天宇华宝商贸有限公司侵害商标权纠纷案中，法院认为，将平面商标立体化使用在商品上，商标标识包含的形状、主要要素及其结合会完整地呈现在商品之上，不改变商标标识本身，消费者在购买该商品时，会认为该商品亦来源于该商标标识代表的提供者，可以实现商标使用目的，应当认定为商标性使用。

3.“匡威”案[5]

该案中，原告全星有限合伙公司享有“匡威鞋图形”商标的商标权，被告未经许可生产销售与该商标图形一致的鞋产品。法院经审理认为，商标的使用不以商标标识和商品能物理分离为前提，将平面商标立体化使用在商品上的行为是否属于商标法意义上的使用不能一概而论，而应当从商标的功能价值上考量，不能因为某一标识具备美学功能、实用功能就否定其具备识别功能，应当结合商标使用人的主观意图、相关公众的认知综合判断。该案最终认定被告的使用行为构成商标法意义上的使用。

4.“梵克雅宝”案[6]

该案系商标权撤销复审行政纠纷，法院在判断梵克雅宝有限公司是否对其“四叶草”图形商标进行了有效的商业使用这一问题时认为，商标立体化使用后，消费者容易将其识别为商品本身的组成部分，而不会将其与特定商品的生产者联系起来，难以起到识别商品和服务来源的作用。

根据前述案件可以看出，在不同案件中，法院对于平面商标立体化是否属于商标性使用的认识存在明显不同。肯定说主要认为，侵权人将平面商标立体化的目的是不当借用权利人的商誉，且并未改变商标标识本身，此种使用会引起消费者不必要的误解和联想，故构成商标性使用；否定说则认为，被控侵权产品对立体商标的使用并非基于其商标功能，而是利用其美学功能，消费者只会将其识别为商品本身或商品的组成部分。

（二）域外司法实践

1.Boston Professional Hockey Association, Inc., v. Dallas Cap & Emblem Manufacturing, Inc.[7]

该案中，被告公司未经原告波士顿专业曲棍球协会许可，生产并销售了原告队徽形状的装饰徽章，原告主张被告的行为构成不正当竞争，并希望适用《兰哈姆法》第1114条和第1125条对其队徽进行商标权保护。德克萨斯北区法院认为，被告仅仅是生产了队徽徽章本身，并未将队徽图案应用在具体的商品或服务上，不存在混淆的可能性，且如果对原告此种利益予以保护，可能会导致其对没有版权的设计进行版权法意义上的垄断，故仅支持原告关于不正当竞争的主张。而上诉法院则认为，原告能否获得《兰哈姆法》第1114条的保护，主要取决于被告行为是否会引起混淆误认，而本案中混淆误认是显而易见的，并非只有来源混淆才属于混淆。被告所生产队徽的销售情况直接来源于原告的商标标志，此种行为即构成混淆。上诉法院实际上对“混淆”采取了更宽松的解释方法，后来受到很多争议。

2.Au-Tomotive Gold, Inc. v. Volkswagen of America, Inc.[8]

该案中，原告是一家生产汽车配件的公司，其在未经大众和奥迪公司许可的情况下，生产并销售了前述两家公司的汽车车标，其起诉要求确认其此种行为并不构成商标侵权。法院经审理认为，人们使用奥迪和大众的标志并不是因为这个车牌或者钥匙圈是由大众或者奥迪公司生产的，而是因为这些标志本身具有审美意义。第九巡回上诉法院认为，在当今的消费文化中，消费者有时购买相关标志产品，仅仅是为了标志本身所具有的美学功能，而并非出于其能区分产品来源而购买。

三、以信息论为基础看平面商标立体化构成商标性使用的条件

根据《商标法》第四十八条的规定，商标性使用的构成要件可以分为形式要件和实质要件。形式上，要求对商标的使用发生在商业活动中，以消费者能够感知的方式进行；实质上，商标的使用是为了识别商品或服务的来源。对于平面商标立体化的使用方式，我们可以根据使用主体的不同将其划分为两类，一类是商标权人将自己的平面商标进行立体化使用；另一类是他人将商标权人的平面商标进行立体化使用。前者主要关乎商标权人是否能以此类使用为依据继续维持商标的有效注册；后者则关乎侵权的判定。

（一）商标权人自行使用

对于商标权人自己的使用，实际上就是商标作为信息的载体在通信系统中发挥功能。在判断此类使用行为的性质时，实质就是在判断商标权人的商标在立体化使用过程中能否实现信息的有效传输。

商标权人自行将平面商标立体化的行为属于商标承载的信息在信道中传输，而要判断此种使用是否属于商标性使用，就要判断其是否会干扰之后（即译码器译码和新宿接收最终信息）的信息传输和接收。若此种使用行为导致余下环节的信息传输出现故障，此时商标将无法发挥应有功能，不宜认为此种使用属于商标性使用。

而译码器译码和新宿接收最终信息的关键在于立体化后的平面商标能否被“译码”识别为特定品牌。如前文所述，信息的目的是消除不确定性，那么经过对商标“译码”所得的“信息”也必须具有消除不确定性的功能。平面商标立体化后，消费者面对的是特定商品，是否能够将其识别为商标，决定着“译码”过程能否完成。能否识别为商标涉及的便是商标的显著性问题，通常可以作为商标的标志，只要不是对商品的直接描述、通用名称等，便基本达到了商标的最低显著性要求。但当商标立体化后，则可以参照《商标法》对于三维标志的规定。三维标志不能仅仅是由商品自身的性质产生的形状，或为了获得特定技术效果、使商品具有实质性价值的形状。[9]以前文提到的“梵克雅宝”案为例，梵克雅宝公司的“四叶草图形”商标在立体化使用的过程中，由于花朵、叶片图案本身就是饰品的常用图案选择，若将其作为三维标志注册，本身显著性就不高，消费者在面对该饰品时，并不会将“四叶草图形”识别为商标，而是单纯视为商品的外形，故此时的平面商标立体化不能视为商标性使用。但反之，若立体化后的商标作为三维标志本身显著性较高，消费者能够将其与商品本身相分离，那么就不会影响“译码”过程。当然，此种分离并非物理上的分离，只要此种显著性能够让消费者意识到商品的形状并非为了美观而是故意将商标揉入产品设计中即可。例如，四叶草图形作为饰品显著性较低，但若是将文字商标制作成立体的饰品，消费者依然容易将其识别为商标，知晓此种使用是生产者故意为之。当消费者能够将三维标志与商品本身相区分，能够将其识别为特定品牌，那么自然也就能够将其与特定商品的来源相关联，商标所承载的信息能够自然、通畅地传输到消费者这一“信宿”。

由此可见，商标权人自行将商标进行立体化使用是否构成商标性使用的关键是，商标立体化后在使用的商品上是否具有显著性，显著性越高，越容易识别为商标，反之则容易识别为商品本身。

（二）他人将商标权人的平面商标进行立体化使用

他人未经授权将商标权人的平面商标进行立体化使用相当于在商标的信息传输通道中施加了“噪声”，此种使用行为是否为商标性使用，则需要看这一“噪声”是否会干扰商标信息的传输，若并不会对信息传输造成干预，则不构成商标性使用。

根据噪声对信道内信号的干扰形式，可以将噪声分为两类：加性噪声和乘性噪声。加性噪声是指与信号相互独立、但会干扰信号传输的一类噪声；乘性噪声则是指噪声和信号相伴而生，信号的消失也会导致噪声的消失。他人未经授权的立体化使用行为便属于加性噪声，其与商标权人的使用行为相互独立，但会影响商标权人正当使用行为的效果。故在分析此类行为时，必须同时考虑商标权人的使用与他人的使用两种行为，将二者结合起来。就权利人的使用行为而言，实质上是品牌知名度不断提高的过程。无论权利人是以传统的方式使用自身商标，抑或是进行立体化使用，都是在将商品信息以流动的方式向消费者传输，从而在消费者心中留下印记，最终实现知名度提高的目的。

噪声与信息的相互作用，一方面表现在当噪声的影响逐渐加大，信息传输的可靠性和有效性就会逐步降低，从而导致信宿无法接收到信息或接收到错误的信息；另一方面表现在信息传输次数的增加，也会导致噪声更容易被隐藏在信号之中，从而被误认为是信息的一部分。类比到商标使用行为，若他人对商标的立体化使用行为不断泛滥，将会切断权利商标与消费者之间的联系，消费者会对所购商品的来源产生混淆、误认；而权利商标的大量使用、知名度的不断提高，也容易导致消费者将他人的立体化使用行为划归权利人的使用。所以我们在分析本部分所述问题时，必须分两种情况进行论证。

1.商标权人未进行大量使用

在这一前提下，权利商标在市场中尚未积累足够的知名度，即信宿通过该商标了解其背后商品信息的频次尚未达到足够规模。此时，若在信道中出现了另一主体将权利商标进行了立体化使用，且该商标作为三维标志使用在商品上的显著性不高，则信宿较难将其识别为商标，更容易将其视为商品本身，那么这一使用就不会对权利人商标使用造成干扰。但若该商标作为三维标志使用在商品上的显著性较高，可以被识别为特定品牌，那么就会干扰商标权人对权利商标的正常使用，此时便宜认定为商标性使用。

2.商标权人进行了大量使用

当商标权人对商标进行了大量使用，则权利商标的市场知名度便会相对较高，趋近于驰名商标，这便在无形中吸引了潜在侵权人通过将权利商标立体化来“搭便车”，使侵权行为隐藏在权利人的诸多使用行为之间。此种使用行为的后果，一方面导致消费者直接接收到错误的信息，误以为侵权人产品即来源于权利人；另一方面，在不加规制的情况下，容易使权利人知名度较高的商标的显著性和固有价值被逐渐削弱，其与权利人之间的联系被日益稀释，即理论界所谓的“淡化”。将平面商标立体化类似于在跨类商品上对驰名商标进行使用，驰名商标因为经过长期使用，在原始固有显著性的基础上，获得了更强的区分显著性，其立体化使用后，消费者依然能够接收到其品牌信息。他人频繁的立体化使用，会消磨驰名商标前期使用所获得的显著性，甚至将驰名商标本身的固有显著性消磨殆尽，应当被禁止。

四、结语

司法实践中对平面商标立体化行为性质的认定存在诸多不同观点，但其本质都是力图保护商标所具有的区分来源功能，维护正常的市场秩序，所以对平面商标立体化性质的讨论必须回归商标功能本身。在信息论的概念下，商标是作为传输信息的符号载体，其经过在信道中的传输，最终到达消费者。若立体化使用后的商标对这一信息传输过程造成干扰，或者切断传输路径，那么此时商标将无法发挥其功能，此种使用行为即应当认定构成侵权。至于立体化后的商标是否存在前述干预，则与商标本身的显著性、商标的知名度等因素有关，故需要综合考量。

注释：

[1]宋鹏,范锦宏,肖珂,齐建中.信息论与编码原理[M].北京:电子工业出版社,2011:48.
[2]姚善化主编.信息理论与编码[M].北京:人民邮电出版社,2015:41.
[3]广州知识产权法院(2020)粤73民终4号民事判决书.
[4]北京市丰台区人民法院(2019)京0106民初34261号民事判决书.
[5]北京市海淀区人民法院(2017)京0108民初43926号民事判决书.
[6]北京市高级人民法院(2022)京行终5963号行政判决书.
[7]Boston Professional Hockey Association,Inc.,v. Dallas Cap＆Emblem Manufacturing,Inc.510F.2d1004(1975).
[8]Au-Tomotive Gold,Inc.v.Volkswageno of America,Inc.457 F.3d1062,1067(9th Cir. 2006).
[9]《中华人民共和国商标法》第十二条:以三维标志申请注册商标的,仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状,不得注册.