版权民刑保护视域下作品类型的理解与适用

摘 要

作品类型的规范意义在于确定作品的构成要件和保护规则，作品类型的认定是版权民事、刑事保护首要解决的问题。《著作权法》《刑法》对作品类型兜底事项的规定不同，需要客观看待两法外在的差异性和内在的融通性，实质上反映的是版权权利法定原则和刑事罪刑法定原则的关系，版权权利法定原则是罪刑法定原则的基础和前提。版权权利法定原则的相对性决定了民事领域作品类型的认定具有相对开放性，罪刑法定原则的严肃性决定了刑事领域作品类型的认定具有封闭性。构建版权民刑保护衔接机制，应当准确理顺《著作权法》与《刑法》不同定位，以《著作权法》作为版权刑事所涉作品构成要件及其权利范围的依据，刑事保护坚持权利法定和罪刑法定“双重法定原则”。

不同类型的作品享有的专有权利并不完全相同，获得版权保护的程度和范围亦存在差异，作品类型的界定是版权保护首先要解决的问题。就版权司法保护而言，主要是民事侵权救济和刑事犯罪惩罚，《著作权法》和《刑法》对作品类型兜底事项的规定并不一致。当前，随着社会经济高速发展和高新技术广泛运用，人工智能、大数据等新兴技术引发新一轮技术革命，符合作品条件的新型表达形式不断涌现，新类型侵权行为随之而来，版权民事、刑事保护面临新形势新挑战。特别是包括版权在内的知识产权民事、刑事交叉问题日益成为司法实践中矛盾争议最集中、理论分歧最大、法律关系最复杂的焦点场域的情形下，正确理解《著作权法》和《刑法》关于作品类型规定的外在差异性和内在融通性，实现版权民事保护明晰规则、定分止争与刑事保护惩治犯罪、维护秩序的有效衔接，准确区分民事侵权和刑事犯罪的界限，避免利用刑事手段对民事纠纷的不当干预，对于加强版权保护、鼓励创作与传播、促进文化事业发展与繁荣具有重要意义。

《著作权法》和《刑法》对作品类型规定的差异性和融通性

《著作权法》和《刑法》关于作品类型规定的差异性主要体现在对作品类型兜底事项方面，在法律修改过程中主要出现过两次差异。两法对作品类型兜底事项的规定不同，实质上是由两法不同的功能和定位决定的，有其内在的融通性。

两法规定的外在差异性

根据1990年《著作权法》第三条的规定，作品包括以文字作品等形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品，其中兜底条款为“法律、行政法规规定的其他作品”。1994年全国人大常委会通过的《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》，首次规定了侵犯著作权犯罪，该犯罪主要实行行为为“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的”，关于作品类型的兜底条款，并没有与《著作权法》保持一致，而是规定为“其他作品”。1997年《刑法》基本吸纳《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》的内容，作品类型的规定与其保持一致。

随着技术发展，新类型智力成果不断出现，需要法律予以保护。法律的稳定性决定了《著作权法》难以列举所有的符合作品特征的智力成果，难免挂一漏万，法律需要为实践发展留出空间。2020年11月11日第三次修正的《著作权法》第三条第九项为兜底性规定，把“法律、行政法规规定的其他作品”修改为“符合作品特征的其他智力成果”。其他“符合作品特征的智力成果”均可以作为作品被《著作权法》保护，充分考虑作品可能出现的新表达方式，对作品的表达方式和类型持开放型态度。以“其他作品”之名，保护符合作品条件的各种新类型表达，克服立法者与司法者有限理性之不足，充分保障创作自由。而2020年12月26日审议通过的《刑法修正案（十一）》第二百一十七条侵犯著作权罪将此前的“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品”修改为“未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品”。修正时间在后的《刑法》并没有跟随《著作权法》的规定，对作品类型进行开放型规定，而是与修正之前的《著作权法》规定保持一致，限定为“法律、行政法规规定的其他作品”。

两法规定的内在融通性

《著作权法》和《刑法》的目的都是保护著作权人合法有效的权利，但两法的定位、功能又有所不同。《著作权法》制定的意义在于确定著作权是公民的一项基本民事权利，是协调作者、作品传播者以及社会公共利益等各方面关系的民事法律。《刑法》的目的是通过对侵权行为人追究刑事责任以强有力的方式保护著作权人的合法权利。1990年《著作权法》并没有规定有关侵权行为刑事责任的条文，当时各界普遍认为著作权是一项民事权利。但不久就有学者呼吁，需要规定针对著作权侵权行为的刑事责任，如果没有规定刑事责任，会导致公众认为法律对于著作权的保护在程度和强度上不及专利权、商标权。不久，《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》规定了侵犯著作权罪及其刑事责任，以更好保护作者以及与著作权有关的权利人的合法权利，惩治盗版等严重侵犯著作权的犯罪行为。刑法保护与著作权法规定的保护方式协调统一，完善了对著作权保护的配套法律体系。2001年《著作权法》修改，明确规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，解决了“原著作权法在法律责任的条款里没有规定侵犯著作权的行为应当负刑事责任，而《刑法》第二百一十七条则直接规定了侵犯著作权罪，失去了在专门法中的依据”问题。从《著作权法》《刑法》制定、修改情况看，《著作权法》规定著作权专有权在先，确定了著作权是公民的一项基本民事权利。此后才有刑事保护，《刑法》以《著作权法》为前置法，刑事保护的法益也在于权利人享有的作品专有权等权利。因此，《著作权法》是涉及作品权利的赋权法，《刑法》是保护著作权权利的保障法，《刑法》相对于《著作权法》而言，具有附属性。侵犯著作权罪所涉“作品”，包括《著作权法》第三条规定的文字作品、口述作品等作品类型。著作权刑事保护的不同类型“作品”的构成要件，均需要依据《著作权法》的规定予以认定。这是《刑法》和《著作权法》内在融通性的重要体现。

另外，民事、刑事的基本原则、价值理念、法律适用等均有所不同。《著作权法》和《刑法》对作品类型兜底条款的上述差异性，本质上也是内在融通性的体现。第一次的差异，《著作权法》规定“法律、行政法规规定的其他作品”，而《刑法》规定为“其他作品”。如何界定《刑法》规定的“其他作品”？《著作权法》第三次修正之前，对作品类型采取的是例示类型方式，原则上不存在法律和行政法规规定之外的作品类型，《刑法》规定的“其他作品”自然就是《著作权法》及行政法规明确规定的作品类型，刑事保护不能突破《著作权法》的规定去认定一种新的作品类型。第二次差异，2020年《著作权法》对作品类型持开放型态度，可以在司法个案中根据实际情况确定一种需要保护的但无法归入例示作品类型的新类型作品。基于《著作权法》是赋权法、《刑法》是保障法的不同定位，在《著作权法》及行政法规尚未明确规定某一作品类型的情形下，不宜在刑事案件中创设一种新的作品类型。如果《刑法》仍规定为“其他作品”，容易产生刑事案件中也可以创设一种新类型作品的认识误区，这显然与《刑法》并非权利创设法的定位不符。因此，《刑法修正案（十一）》在《著作权法》第三次修正后，对作品类型及时修改，明确限定为“法律、行政法规规定的其他作品”，这里的法律是指《著作权法》。

权利法定原则的相对性与民事领域作品类型的开放性

《著作权法》和《刑法》对作品类型兜底事项作出不同的规定，有其内在的融通性，更深层次是版权权利法定原则和刑事罪刑法定原则的关系问题。2020年《著作权法》修订之前，关于作品类型采取的是较为严格的权利法定原则。权利法定原则要求依据法律明确规定的权利类型和内容进行认定并给予保护，强调的是法律的稳定性、权威性，为社会公众提供明确的法律预期，司法原则上不得超越法律创设新的权利类型或者内容。

作品类型法定原则的价值

明确不同类型作品的构成要件。根据《著作权法》的规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，这是作品构成的一般性要件。但是，不同类型作品的表达方式不同，作品的独创性体现在该作品的特定表达中，需要特别的构成要件。认定某一表达是否属于某类型作品，需要通过某类型作品的构成要件进行判断。虽然《著作权法》对不同类型作品的构成要件进行了明确规定，但实践中对某一表达是否属于某作品类型仍存在较大争议。例如，视频作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。但对视听作品的认定能否覆盖故事情节、角色形象、美术形象等内容，实践和理论均存在争议。如果某一作品类型缺少法律明确规定的构成要件，实践中会造成更多争议。版权权利法定原则具有明晰统一规则的作用。

明确不同类型作品的专有权利。《著作权法》以表达形式划分并限定作品类型，即实行“作品类型法定”具有重要意义，为著作权权利内容法定奠定基础。有些专有权利只针对特定类型作品，如展览权仅美术作品和摄影作品享有，出租权仅视听作品和计算机软件作品享有；某些专有权利主要针对某些类型作品，如放映权主要是美术、摄影和视听作品享有；某种类型的作品只享有某些特定权利而不具有某些权利，如计算机软件不享有表演权、展览权、放映权、广播权、摄制权等权利。

明确不同类型作品的保护边界。实现版权客体的法定化，有助于明晰权利界限、维护交易安全。专有权利的重要性体现在它与直接侵权的认定之间存在密切关系，每一项专有权利都规制着一类特定行为，他人未经许可实施专有权控制的特定行为，构成著作权侵权。作品类型的法定化，在准确界定权利人享有作品权利的保护范围的同时，划清了公众自由使用作品的界限。某些作品类型不享有某些专有权利，社会公众可以自由利用作品。权利法定原则所要求的承担法律责任的侵权行为范围，必须等于专有权项控制的行为范围。

明确不同类型作品的权属规则。根据《著作权法》第十一条第一款的规定，一般情况下，著作权属于作者，明确了作品的各项权利由作者享有。考虑电影作品、电视剧作品的特殊性，《著作权法》将该类视听作品的著作权分配给了制作者。2020年《著作权法》第三条将“电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品”修改为“视听作品”，第十七条将“视听作品”分为“电影作品、电视剧作品”和“其他视听作品”，并分别规定了不同的著作权归属。前者著作权由制作者享有，后者则由制作者与作者约定。《著作权法》对电影作品、电视剧作品的著作权归属沿用了原有的规则，对“其他视听作品”的著作权归属则引入了新的规则。

准确理解作品类型的相对开放性

随着新技术快速发展，版权领域不断涌现许多新的智力成果形态，以及新的运用、传播作品的行为方式。在民事领域中，对于某些法律尚未明确规定的新类型侵权行为，在符合民事法律原则和精神实质的前提下，可以通过辨法析理判定构成民事侵权承担民事责任，从而实现个案之中的利益平衡。为适应技术进步带来的新型权利客体保护需求，版权权利法定原则从“绝对”向“相对”转变。立法者可通过概括式的立法方式，给司法机关留下适当空间，保证司法机关在版权权利法定原则的指导下，通过法律解释、司法个案解决新问题。司法机关遇到涉及法律尚未明确规定的新型权利客体纠纷时，可以依据法律原则、一般性条款，并结合具体案件情况，同时考虑激励作品创作与维护法律稳定性，对个案中涉及的新型权利是否应予保护以及保护的权利范围作出裁判。

《著作权法》第三条对作品类型作出开放式规定后，实践中仍要坚持版权权利法定原则。包括版权在内的知识产权权利法定本质上是知识产权属性决定的，知识产权的无形性、垄断性等特点，需要法律明确规定权利的类型和边界，“先有法律，后有知识产权”。是否给予某智力成果版权保护，应当依据《著作权法》的规定判断是否符合特定类型作品的构成要件。实践中，作品以及作品类型是同步认定的。对于典型作品表现形式，如果属于某例示类型作品，则需要根据不同类型作品的独创性进行判断。对于归入何类作品不清晰的，可以根据作品认定的一般规则，对于确有保护必要的权利客体，可通过类推适用的方法尽可能纳入《著作权法》已经明确规定的作品类型，根据最相类似的作品类型给予保护。如涉“音乐喷泉”著作权侵权案，一审判决认为，整个音乐喷泉音乐作品进行舞美、灯光、水型、水柱跑动等方面编辑、构思并加以展现的过程，是一个艺术创作的过程，音乐喷泉作品所要保护的对象是喷泉在特定音乐配合而形成的喷射表演效果、具有美感的独特视觉效果，属于“法律、行政法规规定的其他作品”。二审判决认为，法律的解释要顺应科技的发展、跟上时代的步伐，音乐喷泉喷射效果造就美轮美奂的动态艺术造型表达，应突破一般认知下静态的、持久固定的造型艺术作为美术作品的概念束缚，将涉案音乐喷泉喷射效果的呈现认定为美术作品的保护范畴。二审判决更加符合《著作权法》的规定和权利法定原则。

实践中，上述两种方式可以适用于绝大部分作品的保护。对于确实不能归为《著作权法》明确规定的作品类型时，仍应当遵循审慎的原则去判断是否属于兜底性条款规定的“其他作品”。《著作权法》明确规定的作品类型是长期以来文艺理论与创作实践的总结，如果某种表达难以归类，也有可能是其是否构成作品存在疑问。对著作权法规定的例示类型之外的创作成果作为作品进行保护时，应当充分证明新类型作品受保护的正当性。司法个案对例示类型之外的智力成果作为作品保护时，应将之认定为符合作品构成要件的“其他作品”，作品类型名称应当通过《著作权法》予以明确。新类型非例示作品不能“遍地开花”，否则不利于版权保护与公共利益等之间的平衡。

罪刑法定原则的严肃性与刑事领域作品类型的封闭性

版权权利法定与罪刑法定分别属于版权民事和刑事领域的基本原则，均体现了法律的确定性和可预测性，维护社会秩序稳定，两者之间具有共性。但《著作权法》作为赋权法、《刑法》作为保障法的定位决定了权利法定原则和罪刑法定原则又有所不同。

版权权利法定原则与罪刑法定原则的关系

版权权利法定原则是版权刑事的内核。知识产权权利法定不仅是关于知识产权的基本观念，而且是知识产权法应当坚持的一项最基本的立法原则和司法原则，不仅适用于版权民事领域，更加贯穿于版权刑事领域全过程。版权民事、刑事保护的权利客体均是合法有效的著作权，虽然民事、刑事是不同的法律范畴，在基本原则、证据标准、诉讼程序等方面存在差异，但鉴于知识产权民事、刑事案件审理的重点难点均在于对案件专业性事实的认定以及相关法律适用，知识产权案件规律并不因为诉讼程序的不同而有明显差别。包括版权在内的侵犯知识产权犯罪的社会危害性就是危害了一项合法有效的知识产权权利，“无权利则无危害”。基于刑事保护启动的谦抑性、事实认定的高标准性、刑事责任的严厉性，知识产权刑事案件更加具有知识产权专业属性，更加遵循知识产权特点及案件规律，更加注重对包括版权在内的知识产权权利属性的审查。据此，作为知识产权权利根基的权利法定原则是版权刑事案件办理的内核。

版权权利法定原则是罪刑法定原则的基础。罪刑法定原则要求刑事法律规范的明确性，公众可以根据刑事法律规范的明文规定准确预测自己行为的后果。罪刑法定原则要求在定罪量刑时必须以刑法的明文规定为限，罪刑法定原则是为入罪所建构的第一道法律防线。版权权利法定是罪刑法定原则的实质性基础。侵犯著作权罪属于法定犯，以违反其他法律、法规为前提，只有对其他法律进行全面、准确的理解，才可能判断犯罪构成要件符合性与违法性。《著作权法》和《刑法》中关于侵犯著作权罪的相关法律术语的界定应保持一致，且《刑法》中相关术语的定义应以《著作权法》为基准。此外，侵犯著作权罪的前提是相关行为构成民事侵权，只有当侵权行为符合《著作权法》中规定的“构成犯罪依法追究刑事责任”情形，才可能依据《刑法》的规定构成相应的犯罪。在侵犯著作权罪中，对于“文字作品、音乐、美术”等例示类型作品的认定，应严格遵循《著作权法》所规定的相应标准。如果《著作权法》对例示类型作品的界定标准发生变化，刑事领域应当根据《著作权法》作出相应调整。

刑事保护作品类型的封闭性

如前所述，版权作品类型具有确定专有权利范围等重要价值。在刑事案件中，应当首先认定刑事保护的作品属于何种类型。例如，关于“剧本杀”属于何种作品类型存在较大争议。“剧本杀”一般可分为纯剧本式“剧本杀”和实景“剧本杀”两种类型。纯剧本式“剧本杀”在形式上主要表现为文字，只要文字表达具有独创性即可以认定为文字作品。实景“剧本杀”构成要素众多，除剧本内容外，还会使用到服饰、图片、背景音乐和特定布景等道具，通过逼真的场景、设计精巧的游戏规则，丰富的机械及声光电技术，甚至真人NPC互动，使玩家获得很强的代入感，以达到最优的沉浸式体验。在苏某某、林某某等侵犯著作权刑事案中，判决认定“剧本杀”盒装剧本是具有独创性且能以一定形式表现的智力成果，属于文字作品，应当受到法律保护。在王某、程某某侵犯著作权刑事案中，判决认定“剧本杀”中剧本、图片、音乐等均系作者的智慧成果，且“剧本杀”之间在角色人数、故事背景、剧本情节、规则玩法等方面均具有较大的差异性，故可以认定“剧本杀”具有独创性，“剧本杀”实体本应认定为作品受到法律保护。比较而言，“苏某某、林某某”案中，判决坚持版权刑事保护必须首先确定作品类型的思路，认定涉案作品属于文字作品；而“王某、程某某”案中，判决认定剧本、图片、音乐等均系作者智慧成果，“剧本杀”整体属于作品，未进一步阐述“剧本杀”属于《著作权法》明确规定的哪一种作品类型。不同类型作品的构成要件不同，且享有不同的专有权利。刑事案件审查的内核是权利属性，应当对案件中保护的作品属于何种类型作品作出准确认定。

另外，刑事案件中对例示类型作品“独创性”标准的要求，原则上应当与《著作权法》保持一致。但对于某些类型作品而言，刑事保护独创性的要求可以高于民事案件中的判定标准，这是版权刑事保护的谦抑性和严厉性决定的。例如，实用艺术作品并不是《著作权法》明确规定的例示类型作品，在国务院《实施著作权国际条约的规定》中有明文规定，属于行政法规规定的作品。著作权法保护实用艺术作品，并非保护其实用功能，而是保护实用艺术作品中具有独创性的艺术美感部分，因此实践中均将其按照美术作品予以保护。刑事案件中，对于涉案客体是否构成需要保护的实用艺术作品，应当对独创性的要求更高。在江西某陶瓷有限公司、喻某某侵犯著作权刑事案件中，公诉机关指控江西某陶瓷有限公司、喻某某侵犯了权利人木纹瓷砖的复制发行权，但判决认定，涉案浮雕凹凸木纹砖作品应当归类于实用艺术作品，实用艺术作品要受《著作权法》保护，创作高度要求高，涉案作品本身花纹常见，独创性不够，没有达到《著作权法》保护的高度，不宜作为犯罪处理，判决被告人无罪。本案中，判决结合具体作品类型特殊的构成要件，对是否属于作品作出准确认定。

版权民刑保护衔接机制的构建

在当前严格保护知识产权的形势下，版权保护需要民事保护、刑事保护有效衔接，发挥整体保护合力。其中，作品构成要件的认定是版权保护的第一步，基于作品类型在《著作权法》上的规范意义并非仅仅是为了例示，还在于确定特定作品的保护规则，构建版权民刑保护衔接机制首要解决的问题是作品类型认定标准的民刑内在统一。

准确理顺《著作权法》赋权法、《刑法》保障法的关系

正确理解《著作权法》《刑法》的不同功能定位是构建版权民刑保护衔接机制的前提。基于版权是私权的属性，在版权保护体系中，版权民事保护成为主要方式。《著作权法》创设了作品类型以及不同作品类型享有的著作权专有权利，明确了侵权行为的界定标准，划清了著作权权利保护与公众自由利用作品的界限。另外，通过对版权民事案件的审理，定分止争，不断梳理归纳相关司法规则，成熟后被《著作权法》采纳上升为法律规定。新类型作品增加和完善的法律路径亦是如此，民事保护是基础。而刑事保护是最后手段，只有民事或者行政保护不足以制止相关侵权行为时，才需要动用刑罚遏制侵权行为以实现法益保护目的。

以《著作权法》作为版权刑事作品类型的认定标准

版权民事保护的权利和刑事保护的法益的一致性，是构建版权民刑保护衔接机制的基础。版权民刑保护均围绕作品的权利状况展开，构成作品及构成哪种类型的作品是保护的前提。知识产权民刑保护法益的一致性决定了民事保护规则和刑事保护规则具有相关性，刑事保护规则相对于民事保护规则而言，具有附属性。刑事保护的作品类型及其权利边界，应当以《著作权法》的明文规定为基础和前提，需要依据《著作权法》的规定予以明确。因此，《著作权法》是版权刑事保护的基础性法律规定，刑事保护不能脱离《著作权法》的规定去认定作品类型及保护相关专有权利。

刑事保护坚持权利法定和罪刑法定“双重法定原则”

坚持刑事罪刑法定原则以及刑法谦抑性是构建版权民刑保护衔接机制的关键。版权民事保护所涉权利法定原则具有相对性，这是民事基本理念、基本原则决定的。而刑事涉及剥夺人身自由等刑事责任的追究，更加需要刑事保护规则的明确性和可预测性，这是罪刑法定原则的基本要求。如果刑事法律没有规定给予刑事保护的权利类型，没有规定给予刑罚制裁的行为形态，就不能突破刑事法律的规定进行定罪处刑。据此，版权刑事保护应当坚持“绝对”的权利法定原则，保护的是“法律和行政法规规定的作品”，刑事案件中不能对不属于《著作权法》及行政法规明确规定的作品类型进行刑事保护，即不能创设新的作品形式，不能对相关侵权行为进行刑事处罚。绝对的版权权利法定原则实质上是罪刑法定原则在版权保护方面的具体体现，两者是相通的。

综上，版权民事、刑事保护功能定位不同，但两者保护的权利或者法益均是一项合法有效的著作权，版权刑事犯罪的前提必然是相关行为构成民事侵权，这是版权民刑保护衔接机制能够构建的内在逻辑。民刑保护的不同定位以及内在逻辑，决定了在作品类型方面，原则上只能由《著作权法》规定作品类型以及不同类型作品享有的专有权利范围，《刑法》仅保护《著作权法》及行政法规明确规定的作品，且相关专有权利的认定应当与《著作权法》的规定保持一致，否则可能将不属于版权专有权利控制的行为认定为犯罪行为，有违权利法定和罪刑法定原则。