商标权注册取得制度的检视与完善研究

摘要：商标注册取得制度容易异化商标恶意注册问题，不仅扰乱商标注册秩序，而且损害市场公平竞争。域外商标法所规定的相关法律制度对完善商标注册具有重要启示。我国商标法需要检视规制商标恶意注册的相关法律条款，在此基础上，应当设置恶意注册商标无效的一般条款，增设商标取得、商标异议、商标维持、商标救济等阶段的商标使用义务，引入禁止商标权滥用原则，并赋予特定私主体相关实体请求权，重塑商标注册取得相关法律制度，加强对商标恶意注册的法律规制。

关键词：商标法；商标专用权；恶意注册；规则完善

我国商标法以商标注册取得制度为基础构建，是一部保护注册商标的权利法。法律权利主要来自于客观社会关系中人们所形成的某种行为方式以及人们对这种方式的认可态度。商标注册取得制度的目的在于保护商标权，最终促进市场公平竞争的效率性发展。然而，商标恶意注册是一个长期困扰我国商标领域的标志性难题。本文拟对此问题进行研究，尚难尽善，谨此求教于方家。

一、商标恶意注册之法律意蕴

（一）商标注册取得制度及其价值

商标权注册取得是指商标权的取得只有经过商标主管部门注册核准，才能获得法律保护。现代成文法国家商标法大都选择注册机制为立法原点，对注册商标权提供了标准化和程式化的保护。商标权注册取得制度是鼓励商标注册人利用注册制度来保护商标权，并通过注册商标来谋划未来的商业使用。商标注册的原则是将注册程序融入商标权取得结果中，将商标使用与注册都作为商标权的逻辑结构要素。我国是实行商标权注册取得制度的国家，只有通过注册才能获得商标权。商标权属于绝对权，应当具有法定性和公示性，以确保交易安全和秩序稳定。注册彰显商标取得的制度价值，具有以下重要功能：

1. 注册制度具有商标权拟制功能

注册被认为是取得商标权的依据，注册商标专有权是一种法律拟制的商标权。立法者经过精心的利益衡量后采取的措施之一即鼓励市场主体积极注册有利于自己的商标，尽快在全国范围内获得排他权。商标所有人在法律所允许的范围内自由支配其注册商标并排除他人干涉，或者自己使用，或者许可他人使用。商标法赋予商标所有人以善意方式取得商标专用权的目的在于促进商标持续不断的商业使用，从而具有受到法律保护的商业价值。

2. 注册制度具有商标权公示功能

在商标注册的诸功能中，注册的公示公信是最重要的。商标权公示功能具有降低制度运行成本，稳定市场预期之效果，并能够为社会公众降低搜索成本，提高交易效率。注册制度还要求政府设置管理商标注册的信息平台，便于公开进行商标管理，防止市场经营风险而进行合理避让。通过使法律关系透明化，形成维护法定权利公示的作用，并由此解决因信息不对称所产生的法律风险。另外，商标注册的价值还体现在商标权转让、许可使用或设定质押时的公示作用。

3. 注册制度具有商标权证明功能

注册能够证明商标权的保护范围和权利归属，彰显其证明功能。注册行为可用做初步证据，表明注册商标已经过核准注册，印证其合法性与有效性是建立在比较牢固的证据基础上。实际上，初步证据在条件具备的情况下也可以转化为证明商标权存在的最终证据。

一言以蔽之，通过一个行之有效的私法制度，它可以界定出私人或私人群体行动的领域，以防止相互侵犯的行为，阻止严重妨碍他人自由、所有权的行为和社会冲突。以社会的消极自由为代价设立的商标权，只有在最终能使社会整体福利有所增加的情况下，才是正当的。

（二）商标恶意注册的法律意蕴

立法保护商标最为基本的正当性理由在于便于识别和区分来源，促进厂商之间公平竞争来维护市场交易秩序。商标法所规定商标权注册取得制度不仅需要蕴含通过善意注册取得商标专用权的正向引导，而且需要蕴含恶意商标不能取得商标专用权的反向规制。法律只能在其毫不脱离民众生活实际的情况下才能实现其效力，否则民众就会拒绝服从它。

1. 恶意注册商标的内涵

恶意是指行为人明知侵害公共利益或者他人合法权益而有意为之，且具有两种含义：一是指无正当理由故意从事某种违法行为；二是具有不正当的动机。“恶意”可能是故意做一个不适当的行为，且没有合法的理由或者借口，有时称为法律恶意，可能是一种邪恶，构成一种恶意或属于一种其他种类的不适当动机的行为即事实恶意。

商标法上的“恶意”具有特定的法律意蕴：一是能够对行为人所实施行为的主观心理状态进行判断；二是能够对行为人所实施行为的客观社会价值进行判断。商标恶意注册中的“恶意”是从商标申请和注册商标的外部视角定义下商标申请人所追求的侵害他人权益或公共利益之目的。商标恶意注册体现了行为人的主观恶性，可用以评价行为人取得注册商标时的价值取向。商标法应当对此行为予以否定性评价，即法律应对一个社会中出现的各种法律问题予以公正的解决。

2. 恶意注册商标的后果

理论上，对于一个行为的否定性评价标准可以是其对正当权益的侵害，也可以是该行为本身的不正当性。商标恶意注册不仅会损害商标取得法律制度，而且会扰乱公平竞争市场秩序。商标恶意注册导致商标注册制度的异化，而且其社会危害性严重，理应予以规制。

（1）恶意注册容易助长机会主义行为。商标权是一项排他性权利，维护商标所有人通过诚实经营既已形成的市场竞争力。这既是出于维护市场秩序，防止他人仿冒以扰乱竞争秩序的公共政策的要求，也是商业道德的要求。商标标志被核准注册后可以取得商标专用权，会助长恶意注册的投机行为，为不当获取注册商标埋下祸根。注册商标会成为一门有利可图的生意，使得恶意商标注册人以注册商标为幌子行使所谓的“商标权”，牟取非法利益。

（2）恶意注册容易导致商标囤积行为。商标囤积是指行为人缺乏真实使用意图的大量申请商标注册行为，不仅损害私人主体的合法权益，还严重扰乱商标注册秩序。这样的恶意行为需要进行法律规制。否则，商标法自然权利观念的终结，就将是其规范能力解体和终结的开始。

（3）恶意注册容易引发商标抢注行为。商标是企业产品销售信用的一种印记，也是防止与其他商品混同的一种标志。恶意注册法律后果表现为：一是恶意搭便车进行商标使用，即商标注册人抢注后进行攀附性商标使用；二是商标劫持行为，即商标注册人以提起侵权诉讼方式向在先使用人索取赔偿金，或者以停止侵权责任承担阻止在先使用人对商业标识的继续使用。商标恶意注册会产生商标劫持行为，对良好竞争环境的营造、商标法治秩序的形成、商标注册者和善意使用者利益的平衡等带来严重危害。

（4）恶意注册容易隔断商标使用在商标权形成中的作用。商标所有人恶意取得注册商标无需投入使用，因此不需要大量金钱投入，更不需要时间成本的付出。在这样的情形下，基于注册商标的纸上权利制度容易引发商标恶意注册，导致注册者寻租的现象。在先使用的商标被恶意抢注后，抢注者立即主张在先使用人构成商标侵权，市场利益格局呈现出不确定状态。这样的现象使得商标注册与商标使用进行脱钩，背离了商标权通过使用产生的本源。在这一意义上，正当的制度只能逐步建设和改进。

二、域外商标注册取得制度之法律规制

（一）域外国家所采用的商标注册制度

英国最早对商标提供保护，在Southern v.How 案中，法院认定仿冒商标属于欺诈行为，应当予以禁止。在 Sykes v. Sykes 案中，法院判决仿冒商标造成消费者对商品来源产生混淆构成侵权。1875年的《英国商标注册法》最早确立商标注册制度。1857年的《法国商标注册法》首次确立商标权注册取得制度。德国、意大利等欧陆国家采用商标权注册取得制度，日本、韩国等东亚国家也采用这一制度。

（二）域外国家对恶意注册的法律规制

1. 恶意申请的注册商标无效

在《德国商标法》规定中，恶意申请的注册商标无效。其规定商标恶意注册行为不仅包括恶意商标抢注行为，还包括恶意商标囤积行为以及恶意注册后的商标混淆性使用行为。德国专利商标局审查恶意商标申请时采用明显恶意的标准，即一般推定商标注册人具有使用该注册商标的意图，但存在“明显恶意”的情况能推翻此推定。德国法院认为，商标所有人申请注册所承诺的“真实使用意图”被相关证明所推翻，应当认定商标注册存在恶意。《英国商标法》规定恶意或在某种程度上出于恶意申请的商标不得注册或者注册商标无效。《欧盟商标条例》《欧盟商标指令》均规定恶意申请商标注册应当驳回申请、不予注册或者宣告无效。《欧共体协调成员国商标立法》规定恶意申请的注册商标无效，将恶意注册作为拒绝商标注册的绝对事由。欧盟法院认定，商标注册人违反诚实信用原则损害他人利益或者针对不特定人恶意申请所取得的注册商标绝对无效。欧盟法院还认为，恶意注册具有不诚实意图或其他险恶目的，注册商标无效。综上，域外商标法规定恶意申请商标应当驳回申请、不予注册或者宣告无效。

2. 商标注册人具有商标使用义务

《德国商标法》规定商标注册人五年内未使用注册商标的，则无权主张停止侵害请求权、损害赔偿请求权、销毁侵权装置请求权等。长期不使用的注册商标已经失效，法律不应再给予保护。《意大利商标法》规定商标注册人应当进行商标使用或者具有真实使用意图。虽然《法国商标法》未将使用意图作为商标注册的前提条件，但恶意申请的注册商标会被宣告无效。《韩国商标法》规定商标应当在韩国国内进行商标使用或者具有真实使用意图。《日本商标法》非常注重注册商标的使用可能性，即注册商标还应具有使用的意图。《英国商标法》《印度商标法》均规定申请商标应当说明商标使用或者真实使用意图。《英国商标法》还规定在先注册商标未满足使用条件的不得对在后商标申请提出异议。欧盟法院认为，商标注册时无使用意图构成恶意注册，注册商标应当被宣告无效。不使用的后果不仅是商标面临被撤销，而且也不能依据该商标提出异议、无效乃至诉讼。《美国商标法》规定未使用或者不具有使用意图的注册商标不得转让，对注册商标处分进行限制。《美国商标现代化法案》加强对不以使用为目的的注册和欺骗性注册的遏制。综上，域外商标法均规定商标使用义务，加强对商标恶意注册的法律规制。

3. 在先权利人享有的相关权利

《巴西商标法》规定在先权利人享有申请日前六个月的商标注册优先权。《葡萄牙商标法》规定在先权利人享有商标注册优先权，还规定对他人注册商标享有商标优先异议权。《乌拉圭商标法》规定已注册商标侵害在先权利人的商标注册优先权的，在先权利人可以自注册之日起五年内继续使用该商标。

4. 被代理人、被代表人所享有的请求权

《德国商标法》规定被代理人、被代表人对商标恶意注册行为依法享有商标转移请求权、商标禁止使用请求权、损害赔偿请求权、销毁标志请求权等。《英国商标法》规定被代理人、被代表人对商标恶意注册依法享有不予注册或者宣告无效、强制转移、禁止使用权、禁令禁止等多项请求权等。

（三）域外商标注册取得制度之规则启示

法律不只是一套规则，它是分配权利与义务，并据以解决纠纷，创造合作关系的活生生的程序。域外商标法对商标恶意注册进行规制，降低法律制度的运行成本，提高了法律制度的竞争力。我国商标权注册取得制度异化出商标恶意注册问题，给市场主体带来极大的制度成本，需要借鉴域外法律制度的成功经验进行规制。

三、我国商标注册取得制度之立法检视

恶意注册商标不符合商标权取得的实质要求，扭曲商标权构造的法律机理：一方面，恶意注册的申请违反了法律的基本原则和强制性规定，因而其是无效民事法律行为；另一方面，恶意注册的核准是商标审查机关由于疏漏或者难以发现的原因而给予的核准，这属于有瑕疵的行政法律行为，法律允许商标主管机关对恶意注册的情形进行事后矫正。商标注册取得制度包含令商标权利有效化的注册制度，也将纠正赋权错误而将权利无效化的撤销及无效宣告等制度包含在内。我国商标法已进行相应的制度安排，以强化对恶意注册的法律规制。

（一）损害公共利益的注册商标绝对无效

1. 注册商标囤积行为

《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第4条第1款后段用以规制商标恶意注册行为，明确规定损害公共利益的注册商标绝对无效。立法者认为善意的预防注册应当排除在商标囤积之外，该规定主要制止不以使用为目的的商标注册申请。但该条适用的法律问题：一是以使用为目的的商标恶意注册行为不能规制；二是不以使用为目的的善意注册不能规制；三是对恶意取得注册商标后的使用行为不能规制。有学者认为，“不使用为目的”即为“恶意”的定语，将其作为规制商标恶意注册的一般条款，立法意图主要在于规制商标的恶意申请注册行为。本文认为，该条适用的法定条件在于：一是不以使用为目的；二是商标恶意注册申请行为，法律规范设置为必须同时符合上述两个条件才能产生相应的法律效果。商标法并没有设置规制商标恶意注册一般条款的意图和目的，导致该法律规范的适用范围过于狭隘。

2. 将禁用、禁注商标标志恶意申请为注册商标的行为

《商标法》第10条、第11条和第12条分别规定禁用、禁注标志、非显著性的标志、三维非功能性的标志不得作为商标客体进行注册。申请人使用上述商标标志申请注册商标损害国家利益或者公共利益，商标注册应当驳回申请或者宣告无效。然而，上述法律规定属于恶意取得的注册商标绝对无效条款，商标法却规定了禁用、禁注商标标志通过使用获得显著特征后可申请注册商标，存在立法技术冲突，难言周延妥当。

3. 采取不正当手段取得注册商标的行为

《商标法》第44条第1款规定以采取欺骗或者其他不正当手段取得的注册商标损害公共利益属于认定注册商标绝对无效的兜底条款，其中对“以欺骗手段取得注册”认定进行了列举；而“其他不正当手段”主要考虑是否扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的情形。但商标法缺失商标恶意注册侵害公共利益应当承担责任的具体规定，导致难以追究商标注册人的法律责任。

（二）损害私人利益的注册商标相对无效

1. 将他人的驰名商标恶意申请为注册商标的行为

《商标法》第13条规定驰名商标法律制度，驰名商标所有人可依法宣告注册商标无效，也可主张承担侵权责任。从驰名商标的含义及其保护条件分析来看，注册他人驰名商标通常来说都是有恶意的。驰名商标所有人对恶意申请取得的注册商标，请求宣告无效不受五年时效的限制，以加强对驰名商标的保护。《巴黎公约》规定商标申请人知晓驰名商标并有意将之与其注册商标进行混淆以获取不当利益，即可以认定为恶意注册。无论是否已经注册，驰名商标所有人均可以在一定范围内禁止他人注册、使用与该驰名商标相同或者近似的商标。我国商标法没有规定未注册驰名商标的反淡化保护，也未明确规定注册驰名商标的反淡化保护，导致司法适用难以统一。

2. 将被代理人、被代表人的商标申请为注册商标的行为

《商标法》第15条基于信义义务关系保护被代理人、被代表人依法享有的在先权利。恶意注册行为与在先使用商标是否具有知名度和影响力无关，是以法律或者事实的特殊关系作为恶意认定的基础。商标注册人违反信义义务关系的商标恶意注册行为被异议后，商标恶意注册应予驳回申请或者宣告注册商标无效。违反商标恶意注册的法律效果体现为异议事由和相对无效事由，无效请求受到五年期间的限制。商标法没有规定被代理人、被代表人所享有的各项请求权导致其维权受到限制，仅能在行政程序中对商标申请提出异议或者宣告无效的抗辩难谓对其周全保护。

3. 损害他人在先权利的商标恶意注册行为

《商标法》第32条规定前段保护在先权利，后段保护有一定影响的未注册商标。判断是否损害在先权利的时间点一般为诉争商标申请日，但在诉争商标核准注册时在先权利已不存在的，则权利冲突的障碍已经消除，故不因之前存在在先权利而影响诉争商标的注册。法律认定恶意不能仅通过申请人是否知道或者应当知道来判断，还要结合其他客观情况进行综合判断。商标注册人恶意注册商标损害在先权利或者侵害有一定影响的商标的，在先权利人可在行政程序中依法请求驳回申请或者宣告注册商标无效。商标法没有规定在先的未注册商标的权利人享有的各项请求权，导致在民事救济程序中，在先权利人只能依据反不正当竞争法的混淆条款主张权利。同时，商标法也没有规定恶意商标注册人的侵权责任。

4. 违背诚实信用的商标恶意注册行为

《商标法》第7条第1款规定诚实信用原则。诚实信用原则是市场经济活动中形成的道德准则，其将原本是道德范畴的标准与要求上升为法律规范，矫正了部分社会行为，实现了实质正义与社会整体利益的平衡。诚实信用原则是规范民事活动的基本行为准则，平衡当事人之间以及当事人与社会之间的利益冲突。商标含义的动态化特征使得“注册商标”在行政或民事案件中仅具有“形式合法性”，审理机关仍需就涉案商标的实质合法性展开审查。违反诚实信用原则而侵害他人的合法权益，即使注册商标成功，可能构成滥用商标权，对此行为不应得到法律的保护。法院通常只能通过将诚实信用原则与其他具体法律规范相结合的方式，判决驳回商标注册人的诉讼请求或者判决其承担合理开支。诚实信用原则属于指导原则，仅具有宣示意义，难以在商标案件审理中单独发挥实质性的裁决作用。 

（三）规制商标恶意注册的立法检视

商标权是通过商标使用产生的，注册行为难以解释商标权取得的正当性。商标法的本质是商标使用之法，而非注册之法。商标所有人仅通过商标注册申请取得商标专用权，在商标与他人权利存在冲突或本身具有功能性时则不能以自己在先使用或注册了商标为理由获得商标权保护。基于此，商标法规制商标恶意注册值得检视。

1. 商标法未规定规制商标恶意注册的一般条款

注册取得商标权最大的弊端是鼓励抢注商标；注册取得商标权的另一个弊端是囤积商标。《商标法》第4条并非规制商标恶意注册的一般条款，难以实现对各种类型的商标恶意注册的法律规制，故需要引入规制商标恶意注册的一般条款。若商标法设置规制商标恶意注册一般条款，“就好比新增一个安全阀，在授予拟制的商标权利之前，将恶意申请直接排除在外。”

2. 商标法未明确规定商标使用义务

因商标法未明确规定商标使用义务，一些市场主体不注重商标的实际使用，借助恶意取得的注册商标这一事实行为来获取非法利益。商标法也未规定商标使用意图，对商标注册后的商业使用行为关注不够，导致商标注册取得制度出现异化现象，严重损害商标法律制度。商标法应明确规定商标所有人的商标使用义务，防止商标“注而不用”。

3. 商标法未规定禁止商标权滥用原则

商标法作为权利救济法，商标所有人违背诚实信用原则恶意注册商标行为构成权利滥用，而其恶意行使商标权行为也构成商标权的滥用。但商标法未规定禁止商标权滥用原则，难以直接对商标权滥用的恶意行为进行法律评判。

4. 商标法未规定商标强制转移制度

商标强制转移制度可通过法定程序直接将恶意商标转移到权利人名下，而非通过行政程序将注册商标宣告无效后，再由权利人申请注册该商标。商标强制转移制度能够大幅度提升商标的注册效率，节约稀缺的行政资源，为在先权利人提供强有力的法律保护。商标法未规定商标强制转移制度，相关权利主体无法直接主张将恶意商标转移至自己名下。

（四）商标注册取得制度规则完善的必要性

商标权的本质并不是一个单纯的标志，而是由使用商标的主体、商标使用的对象以及组成商标的标志三位一体的统一物。商标法保护商标商誉就是通过保护商标权来实现的，将商标标志赋予商标法追求的价值可以概括为公平之下的市场竞争自由。具体来说，商标法加强对商标恶意注册的规制具有必要性。

1. 完善商标注册取得制度的需要

商标注册是对商誉的一种制定法上的确认。商标法保护商标权的实质是权利人通过使用劳动，赋予商标以商誉内涵的过程。因此，行政主管机关对恶意申请的商标注册应依法予以驳回或者宣告注册商标无效。司法机关可在民事程序中对商标注册人恶意注册商标后的使用行为进行规制，因为法律只能鼓励和保护依法行使权利的人并保护其合法权利。

2. 维护正常商标注册秩序的需要

确定性是法律最重要的追求目标，其不仅是法的秩序价值实现的前提条件，也是法治的必然要求。商标注册取得制度可彰显权利归属和权利范围的确定性。商标恶意注册行为对商标注册取得制度造成毁灭性打击，法的安定性受损，将使开展社会交往的市场主体在互动时失去预期，从而引发巨大的信息成本。商标恶意注册行为增加了注册商标归属的不确定性，不仅会损害特定主体的合法权益，还会损害商标注册秩序，不当占有稀缺的商标资源，损害公共利益。立法者需要重塑相关法律制度来维护商标注册秩序，加强公权力介入并增加强制性规范的配置。

3. 主动参与商标法治全球治理的需要

随着国际贸易全球化不断发展，推进知识产权治理结构和治理能力的现代化、全球化是动力，法治化是手段，回应性是特征。商标法治是中国式现代化的重要标志，也是建成社会主义现代化强国的重要保障。我国商标恶意注册突出问题已引起国际社会高度关注，主要原因是法律赋予了注册以权利取得的绝对效力。日本针对中国的商标恶意注册问题撰写了专题研究报告。美国也在商贸谈判中关注中国商标恶意注册议题。为回应上述关注，我国应当主动融入国际商标领域的多边合作，提升商标法律制度在经济全球化过程中的话语权和竞争力，以国际视野谋划和促进商标法治改革发展。

四、我国商标注册取得制度之规则完善

（一）设置规制商标恶意注册一般条款

商标法应当增设规制商标恶意注册一般条款，规定恶意申请的注册商标无效，将商标囤积包含在商标恶意注册范围之内，法律另有规定的除外。商标法规定恶意取得注册商标的法律效力，有利于引导商标善意注册。一种权利要成为法定权利，它须符合代表统治阶级的国家意志，从这个意义说，权利就是个人自由意志得到了社会绝大多数人的意志的认可。此外，商标法还要充分考虑商标恶意注册中的非显著性标志可通过获得显著性来进行商标注册，以及恶意抢注他人商标经五年可成为不可质疑商标的情形，因此，应当设置但书条款规定例外有效情形。

商标法可采用原则与例外模式规定恶意商标的法律效力，“主张原则规定的法律后果例外地未发生者，承担特殊要素存在的证明责任”。原则与例外分别属于权利形成规范与权利障碍规范，出现障碍的原因是在满足原则规定构成要件的情况下出现特殊因素，导向例外规定的法律后果。原则与例外模式有利于合理分配举证责任。商标法可通过原则规定来否定恶意商标的法律效力，并通过例外规定实现对原则规定的限制。两种规定同时有效的原因是两者处于规则目的塑造同一法律秩序之中，这不仅呈现出规制恶意注册上程序规范的体系化，也对商标法实体规范中相关规则的适用起到了引领和统一作用。

（二）增设商标使用义务

商标法克服注册取得制度弊端的基本思路是通过强调使用在商标保护中的作用来克服注册取得原则可能产生的消极作用。商标权并非天然财产，也并非法律特许授权，而是经营者在市场经营活动使用而产生与商品相联系的权利。商标法一般都通过两种措施来缓和注册效力绝对化造成的弊端：一是承认商标使用也能产生权利，或给予未注册商标以有限保护；二是强化商标使用义务。没有商标使用就不会产生商誉，也就不存在可能被侵害的财产权。因此，应当通过使用行为所产生的商誉及利益来衡量商标是否应当被予以保护，这样便建立起在使用义务基础上获权和救济的立法逻辑。

1. 商标权取得方面。立法者会在他所承认的利益之间创造一个规范上的平衡。商标法引入商标使用或者真实使用意图，可弥补重商标注册、轻商标使用的缺陷，为驳回不履行商标使用义务的商标申请提供依据。商标权作为私权，所保护的利益是商誉，并以商标为权利客体。申请人应当进行商标使用或者具有真实使用意图，否则行政机关应当不予注册或者宣告无效。司法机关对注册商标不使用因素的考量与重视，使注册商标权利行使上的使用要求入法成为必然。

2. 商标权异议方面。商标权来自于商标的实际使用以及由此而产生的商誉，可排除他人未经许可的混淆性使用；商标权作为一种财产权，永远不可能来自于行政机关的商标注册。在先的商标没有使用的，无权对在后商标注册提出异议或者请求宣告注册商标无效。这种长期不使用的在先注册死亡商标，不但影响商标的正常使用功能，还助长了商标买卖、投机牟利、商标抢注等不正当行为。在先权利人或利害关系人可以基于相对理由提出异议，而任何人可以基于绝对理由提出异议。

3. 商标权维持方面。只要商标继续使用，权利就存在，反之就不存在。商标法规定注册商标无正当理由连续三年不使用可被依法撤销制度，可督促权利人积极使用注册商标。其被撤销原因在于注而不用的商标不具有市场价值，不仅不正当地阻碍他人使用，而且会闲置稀缺商标资源，损害商标注册秩序。抢注者根本无意使用商标，只不过是想通过注册这一正当程序为自己取得一个法律上的“特权”罢了。商标所有人应将注册商标投入商业使用，因维持之使用具有保留注册赋权的功能。商标权维持就是通过商标使用得以续展，不进行商标使用会被撤销。另外，由于注册商标撤销制度的不使用期限为三年，注册商标所有人在注册快到三年时间会有进行循环注册的现象。商标法应当增设禁止重复注册制度，强化商标使用义务以维持商标权的规则。

4. 商标权转让方面。商标之所以有转让价值，主要原因就是其所负载的商誉。商标法对商标所有人未履行商标使用义务的首次转让行为进行限制，完全符合商标原理。当无企业商誉对商标赋值时，商标的转让原本就是无意义的。因此，未使用的商标不得转让，以限制商标注册后通过买卖谋取利益的可能。另外，商标法应当限制首次转让未使用的注册商标，防止不法分子通过抢注商标待价而沽，或者是对实际使用人进行讹诈。

5. 商标权救济方面。一旦注册成功，商标权人即可凭借此提高他人参与市场竞争的制度成本，它是抢注的价值基础。当恶意取得的注册商标被认定成立，被诉侵权人则不应该承担侵权责任。虽然注册商标不以实际使用为前提，但是权利行使和注册维持在一定条件下却取决于实际使用。商标所有人未履行商标使用义务，不得据此提出商标侵权救济。实质上，未使用的商标原本是一个符号空壳，由于缺少所有人基于商标的使用对其赋能，在商标侵权诉讼中，权利人不但无权提出损害赔偿要求，也无权提起侵权禁令、要求销毁侵权物品等诉讼请求。

（三）引入禁止商标权滥用原则 

权利滥用是指权利人在行使权利过程中所实施的侵权行为。权利滥用者，乃权利人行使权利违反法律赋予权利之本旨，因而法律上遂不承认其为行使权利之行为之谓。权利滥用禁止之规定，应为违反诚信原则之效果，亦即权利滥用之法律基础，在于诚信原则之违反。构成权利之滥用，第一须有权利之存在，第二须权利人有积极的或者消极的行为，第三须其行为有堪称滥用之违法性。禁止权利滥用原则一般以权利人享有受到法律保护的权利为前提，权利人滥用权利的行为不能发生相应的法律效力。商标权滥用的构成要件如下：一是商标权的取得具有不正当性，其权利基础存在重大瑕疵；二是商标注册人不适当地主张权利，具有损害他人利益的主观恶意；三是商标权滥用行为造成他人合法利益损失，且损失与滥用商标权行为之间具有因果关系。商标权滥用既包括通过非法手段取得注册商标后以商标权为名的滥用行为，又包括通过合法手段取得商标权的滥用行为。任何违背法律目的和精神，以损害他人正当权益为目的，恶意取得并行使权利，扰乱市场正当竞争秩序的行为，均属于权利滥用。商标权属于私权，权利滥用是违背权利本旨或者超越权利正当界限的行为，这是权利滥用的实质特征。商标法应当在诚实信用原则的基础上增设禁止商标权滥用原则，任何违背诚实信用原则滥用商标权的行为，均不能发生相应的法律效力，并可能承担相应的侵权责任。因商标法的目的在于通过给予每一个商人以可能的帮助，来保护其业已建立起来的事业并最终促进商业的增长。

（四）加强对特定私人主体保护

1. 全面加强驰名商标法律保护

商标法对驰名商标采取特殊保护法律制度，旨在弥补商标注册制度的不足。商标法不应对驰名商标区分为未注册商标与注册商标，来分别适用反混淆保护与反淡化保护，而应对驰名商标保护设置统一尺度的法律规范。因为注册与否不能决定商标受保护的状况，决定商标受保护状况的是商标的影响力。他人在商业活动中擅自使用驰名商标属于侵权行为，驰名商标所有人可依法适用反混淆、反淡化的法律规范进行保护。一个商标驰名与否，与该商标注册与否其实没有任何关系，而仅仅与该商标被实际使用后所产生的知名程度以及声誉状况有关系。商标法不应当对驰名商标使用在同类或者跨类商品进行区分规定，明确驰名商标反淡化保护是禁止侵害驰名商标显著性的需要，并应当将其纳入《商标法》第57条来完善商标侵权具体情形的体系化构建。

2. 扩大被代理人、被代表人的权利范围

商标法应当赋予被代理人、被代表人不予注册请求权和停止使用请求权，还应当赋予被代理人、被代表人商标注销、商标撤销、禁止注册、商标强制转移、宣告无效等请求权。福建马吉公司对外国被代理人的“博拉尼-康纳特BRANE-CANTENAC”商标进行恶意注册后被依法宣告注册商标无效。商标法可通过法律解释的方式来扩大侵权救济适用范围，司法可通过侵权救济保护被代理人、被代表人主张前述的各项请求权。

3. 赋予在先使用人注册优先权

商标法规定注册禁止抗辩条款，意在规制在先使用人所实施的商标恶意注册行为。以不正当手段将他人在先使用并有一定影响的商标进行恶意注册，显然不能适用善意的注册者。法律保护在先使用人的条件，一是商标具有一定影响，二是他人以不正当手段进行恶意注册。若商标虽已使用但尚未形成一定影响，则仍可能被他人抢注。这难免向人们传达了这样一种错误的理念：只要抢先注册，就可以将他人通过使用而凝聚在商标上的商誉“合法地”拨归己有。因此，商标法应当赋予在先使用人注册优先权，以扩大保护在先使用人的权利范围。

4. 赋予私人主体商标强制转移请求权

商标法毕竟是权利保护法，权利保护是出发点和立足点。商标强制转移制度可为驰名商标所有人、被代理人、被代表人以及在先权利人拿回属于自己的商标提供保障，其规定相关私人主体无需通过繁冗的无效宣告程序宣告恶意商标无效后，再通过注册程序取得该商标，而是通过法定程序直接转移给真正的权利人。商标法应当就构建恶意注册商标强制转移制度作出全面的规范设计。具体来说，商标注册人恶意取得的注册商标因违反商标法保护私人权利的规定，自商标注册之日起五年内，相关私人主体可请求将其强制转移至自己名下，而驰名商标所有人的商标强制转移请求权则不受五年期间的限制。行政主管部门对相关私人主体的申请经审查后认为商标强制转移请求成立，且不存在其他应当宣告注册商标无效的绝对事由的，在商标移转不会导致混淆或者其他不良影响的情况下，应当作出准许移转注册商标的裁定。移转注册商标的裁定生效后应当予以公告，移转申请人自公告之日起取得该注册商标。在符合法定条件的情况下，相关私人主体也可以在民事程序中请求将注册商标转移至自己名下。

五、结语

法律的终极原因是社会的福利，而正义是一切民事法律的目标和目的。商标法需要检视商标注册取得制度，完善规制商标恶意注册的相关法律规范。法律只有一个主要功能即服务功能，它提供一套制度化安排，这种制度安排提供市场主体相互间的权利和义务，以及在必要情况下的司法介入。我国需要重塑商标注册取得相关法律制度，以良法善治赋能新质生产力，为经济社会高质量发展提供强有力的法治保障。