新司法解释实施背景下侵犯服务商标类刑事案件的审判要点

一、问题的提出
  
党的二十届四中全会审议通过了《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十五个五年规划的建议》，其中强调要加强知识产权保护和运用，提出“质量强国”“强化标准引领”“加强品牌建设”等目标。服务商标作为品牌建设的关键内容，其保护有助于提升服务业质量，促进服务业标准化、品牌化发展，从而服务高质量发展的目标。服务商标，又称服务标记或劳动标志，是指提供服务的经营者为将自己提供的服务与他人提供的服务相区别而使用的标志。伴随着互联网和大数据时代的来临，服务商标成为消费者认知品牌价值的重要载体，服务商标的市场价值剧增，侵犯服务商标权的行为也随之增多，通过仿冒或假冒商标非法攀附和利用服务商标权利人已获得的商誉成为服务商品较为普遍的侵权手段。[1]然而，知识产权刑事保护作为知识产权司法保护最为严苛的方式，其在服务商标等领域的具体适用面临独特挑战，这主要源于服务商标的无形性、使用方式的隐蔽性以及相关法律标准的复杂性。

2021年3月施行的《刑法修正案（十一）》在1997年《刑法》第213条的基础上，将原条款中“同一种商品”的内容扩充增加“服务”两字。这是首次明确将服务商标纳入刑事保护的范畴，不仅回应了多年来服务商标是否应与商品商标同等保护的争议，而且通过加大对攀附商标商誉行为的惩治力度，彰显了我国贯彻实施国家知识产权战略的决心。《刑法修正案（十一）》对假冒服务商标犯罪行为作了概括性的规定。在实务操作中，司法机关在参照商品商标司法解释的基础上，进行具体案件的办理。在吸纳之前已有知产刑事司法解释相关内容的基础上，2025年4月24日，“两高”发布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“2025年《解释》”），此司法解释是对侵犯知识产权刑事案件的一次全新的、系统性的解释。但是，知识产权犯罪罪名的规范适用、构成要件的把握，以及犯罪数额的认定等诸多具体实务问题，仍存在一定的难点和探讨空间。

二、侵犯服务商标行为的罪名规制

从现有刑法条文来看，规制侵犯商标权类刑事犯罪的条款主要为《刑法》第213条、第214条和第215条，实务中常称为“制假罪”“销假罪”和“标识罪”。《刑法修正案（十一）》在第213条中明确将服务商标增加为刑法的保护对象，以假冒注册商标罪作为规制侵犯服务商标犯罪的罪名。但是，《刑法》第214条、第215条中并没有“服务”或“服务商标”等表述。对于销售假冒注册商标的商品罪以及非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，是否也将服务商标作为保护对象，存在不同观点。有观点认为，《刑法修正案（十一）》在假冒注册商标罪的条款中增加了服务商标，根据罪刑法定原则，服务商标仅作为假冒注册商标罪的保护对象，另两个罪名并不涉及。另有观点认为，上述两个罪名保护的商标是否包括服务商标不能一概而论。

笔者认为，结合条款本身内容来看，在销售假冒注册商标的商品罪的构成要件中，已明确销售明知是假冒注册商标的商品，并没有将服务纳入到销售范围之内。因此，《刑法》第214条罪名并不涉及服务商标。而对于非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪而言，仅从字面解释来看无法判断。若从目的解释分析，印制标识的行为对促进商品或服务销售、增加商品或者服务的价值都起到了积极作用。侵犯商品商标行为一般是在假冒商品上印制商品标识或者将印制完成的商品标识贴附于商品上，其目的主要是促进假冒商品的流通，让一般公众造成混淆。而侵犯服务商标行为一般是在没有授权的情况下，行为人却将假冒的服务商标用于广告投放、店铺招牌或者宣传资料中，目的也是使公众对商家提供服务的来源产生混淆。因此，从行为人印制标识的目的来看，无论印制商品商标标识或是服务商标标识，两者主要目的都是使公众对商品或者服务来源产生混淆。此外，根据国家知识产权局《商标一般违法判断标准》第32条规定，商标印制单位承印商标标识时，同样需要对服务商标标识履行审核义务。[2]另外，基于体系解释，“标识罪”的保护对象为他人依法注册的商标标识，这里的商标范围应与商标法所保护的商标范围一致。[3]因此，笔者认为，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪虽相较于假冒注册商标罪有一定独立性，但从目的解释以及现有法条对于印制标识的规定来看，应对《刑法》第215条中标识的范围进行扩大解释，其中不仅包括商品商标标识，也包括服务商标标识。

三、假冒服务商标犯罪的构成要件把握

根据《刑法》第213条，假冒服务商标行为构成犯罪，需要符合的条件是：一是必须有“使用”的行为；二是未经注册商标所有人许可；三是符合“两同标准”，即使用是在“同一种服务”上，以及使用的是与权利所有人“注册商标相同的商标”；四是达到“情节严重”的标准。其中，商标性使用行为、未经注册商标所有人许可、使用与权利人注册商标相同的商标的情形和标准，针对假冒商品商标均已有相关法律或司法解释予以明确，可参照适用于假冒服务商标行为构罪的情形。笔者主要从“同一种服务”的认定、情节严重的衡量等方面予以探讨。

（一）“同一种服务”的认定

1.形式与实质判断的双重标准

2025年《解释》第1条对“同一种商品、服务”作了具体规定，归纳来讲可以分为形式判断与实质判断两个标准。从形式判断标准而言，即行为人实际提供的服务与权利人注册商标核定使用的服务名称相同。《商标注册用商品和服务国际分类》（以下简称《分类表》）中不仅有对商品名称的表述，同时也包括服务名称的表述，在进行形式判断时可以《分类表》作为参照。然而，行为人为避人耳目，采用的服务名称往往与权利人注册商标核定使用的名称并不相同，而且随着互联网经济和科学技术的迅猛发展，市场上的服务名称推陈出新，一些服务名称也无法从《分类表》中找出对应类别，从而难以单纯地从名称上判断是否属于“同一种服务”。对此，2025年《解释》又规定了实质判断标准，即在名称不同的情况下，考虑服务目的、内容、方式、对象、场所等方面是否相同或基本相同，同时还结合相关公众的一般认知来确定。服务商标要发挥其表示服务来源和出处的功能，就需要在商标和服务之间建立直接联系，这样消费者才会将该商标与其表示的服务联系起来。也就是说，在认定服务商标的使用时，并不能简单、机械地根据使用的载体和形式进行判断，而应当辨别其直接联系的服务，根据其提供的服务内容、目的、对象等方面进行实质性判断。从公众的一般认知而言，即考察公众是否普遍客观地认为存在关联或者有混淆的可能性。若相关公众已形成此种信赖，司法机关应给予一定的尊重，否则存在损害相关公众信赖利益之风险。[4]以最高人民法院发布的“知识产权刑事保护典型案例”之一“乐高”服务商标案为例，被告人姚某在运营授课过程中，在门店招牌、宣传资料等载体上使用与“乐高”公司所有的注册服务商标相同的商标，并对外宣称其系正规授权的门店且提供教育培训服务，法院从服务内容、场所、消费对象等比对判断，认定系“同一种服务”。[5]又如假冒“全季”服务商标案，法院从消费者角度出发，结合证人所述“其在网上下单接受服务后明显认识到该酒店并非其认识到的连锁全季酒店”，即以公众一般认知是否造成混淆作为判断标准，来进一步确定是否构成同一种服务。[6]

2.比对范围限于注册商标核定使用的服务

根据商标法的相关规定，注册商标的专用权，以核准注册商标和核定使用的商品、服务为限。也就是说，在非核定使用商品或服务上的使用并非注册商标的使用，而是未注册商标的使用。因此，判断是否构成同一种服务的前提，是应当明确比对的对象范围，将行为人实际提供的服务与权利人注册商标核定使用的服务进行比较。如果行为人使用了权利人注册的服务商标，但其实际提供的服务内容等与权利人核定使用的服务范围不同，即使与权利人对外实际提供的服务内容相同，也不构成同一种服务。例如，权利人注册商标核定使用服务范围为餐饮行业，但行为人将权利人的注册商标使用于维修服务或美容服务等。即使权利人在实践中也会将其注册商标用于其他类型范围的服务，但鉴于权利人注册商标的核定使用范围内不包括维修服务、美容服务等，这种情况下行为人实际提供的服务与权利人注册核定使用范围不同，不构成同一种服务。对于权利人注册商标核定使用的服务范围，由于在申请注册商标之初就已明确在哪些服务上进行注册，核定的服务种类由《分类表》确定，所以在实践中，注册商标所对应的服务范围应以《商标注册证》上明确核定使用的服务范围为依据。

（二）情节严重标准与违法所得数额的计算

1.2025年《解释》关于情节严重标准的调整

2025年《解释》对假冒注册商标罪的入罪和升档标准均作了结构性调整，主要变化如下：一是改变“唯数额论”的入罪模式。2025年《解释》在以往司法解释的基础上，增设2年内再犯情形达到一定数额标准的，也要科以相应罪责的规定。[7]这一入罪情形的增设，进一步体现知产犯罪的入罪模式系情节严重，而非仅“唯数额论”。二是区分商品商标与服务商标的情节严重标准。2025年《解释》新增了假冒服务商标的入罪标准，与假冒商品商标犯罪不同的是，前者仅以违法所得数额作为入罪依据，后者入罪依据兼有违法所得数额和非法经营数额。作出两者区别的主要原因，是考虑到假冒服务商标行为产生的非法经营数额往往包括商品价值，如将商品价值一并纳入非法经营数额，无法准确反映假冒服务商标所带来的违法收入。在存在“正品”的情形下，将“正品”商品价值纳入假冒服务商标所致的违法收入也不合理。[8]三是提高优化刑罚梯度。2025年《解释》出台前，假冒注册商标罪的升档数额为违法所得数额15万元或是非法经营数额25万元以上，2025年《解释》将原有的5倍提升为10倍标准，使两个量刑档次形成更为清晰的梯度，一定程度上也有利于体现罪责刑相适应原则。

2.违法所得的概念界定和数额计算方法

在以往司法实践中，关于违法所得的概念界定和数额计算方法存在完善空间。例如，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第6条规定，违法所得为通过犯罪行为直接或间接获得的任何财产，包括孳息、转化物及投资收益。《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第2条则规定，违法所得应扣除直接用于犯罪的合理成本。2025年《解释》界定了知产犯罪中违法所得的概念及范围，首先明确了违法所得数额不是全部违法收入，而是扣除原材料、购货成本后的所得利润。其次，针对服务商标犯罪中收费仅为单纯的服务费、广告费或会员费等情形，规定违法所得可按直接收取的上述费用予以认定。违法所得的数额计算方法主要包括以下两方面。

一方面，明确服务商标犯罪中违法收入的认定基础。随着经营者服务内容和形式的不断丰富，服务商标使用在服务过程中的工具以及服务所产生的商品上，导致服务提供与商品提供行为产生了一定重合性。这是较为复杂同时极易产生争议的权利认定区域，需要对具体商标侵权类型进行判断。只有对前置的权利进行准确认定，才能展开刑事不法性的判断，这是法秩序统一原则的内在要求。[9]在服务和商品提供行为存在权利交叉和冲突时，需要厘清提供服务抑或提供商品行为的界限。服务商标犯罪中的违法收入，应限定为提供服务过程中所收取的收入，不应将假冒商品商标所得与假冒服务商标所得收入混同。若行为人在假冒过程中，既有假冒服务商标行为也有假冒商品商标行为，则应将二者对应的违法收入分别计算。

另一方面，厘清扣除范围包括授权不清的情况，以及进货成本费用。此时，需要区分不同的情形。在授权不清的情况下，在证明权利人权属过程中，权利人需要出具商标注册证明、未授权证明、鉴别材料等，以确定行为人的行为属于假冒服务商标的行为。同样地，行为人侵犯多个权利人的注册服务商标时，权利人也应当出具上述证明材料。如果无法找到权利人或者权利人不能提供未授权证明、鉴别材料，即行为人的授权无法查清，这种情况下的对应金额应予扣除。

3.成本费用的扣除范围

对于成本费用的扣除范围，在商业经营活动中，较为常见的经营成本包括原材料或者产品的购进款、房租、水电及物业费、员工工资支出、快递包装费用等。除此以外，经营主体在实际营业过程中还可能产生与日常生产经营活动无直接关系的各项支出。鉴于违法所得数额相当于违法利润，在此过程中是否应将所有成本费用一并扣除，应从两个方面判断。

其一，提供服务过程中使用商品的购进价款扣除问题。根据不同服务行业的经营特点，其成本构成可能存在较大差异。例如，在餐饮类行业中，食材等原材料的采购成本占全部经营活动成本的比例，必然远高于无需或者甚少需要采购原材料、产品的其他服务行业。对于此类需要以产品作为主要依托的所提供的服务，在计算违法所得数额中应将相应的产品购进成本予以扣除，若能依法查明该部分成本的具体数额，应当以客观查明的证据为依据予以扣除；若确实无法查明的，可遵循存疑有利于被告原则委托相关部门结合该服务行业的一般经营活动规律进行鉴定，而不宜一概不予扣除。但是，行为人故意毁坏账目或采取其他手段阻碍侦查、规避处罚的，应承担不利后果。需要注意的是，部分类型的服务提供过程中会掺杂产品的使用，这种情况下应从产品所有权是否转移、产品成本是否有消耗、收取服务对价中是否包含产品价款等方面进行审查，从而确定违法获利是否能以直接收费予以认定。如“DIOR时装表演秀”一案中，法院认为判断是否扣除产品购进价款的标准是产品所有权是否因提供服务发生转移。如果提供服务对价中包含产品及服务的价值，应扣除产品购进价款，否则不应扣除。[10]

其二，房租、物业费、员工工资等运营成本一般不予扣除。从成本性质角度而言，房租、物业费、员工工资等开支系在提供服务过程中衍生出的成本，属于犯罪成本，不符合扣除条件。从诉讼效率和司法成本角度而言，不同的服务内容具有不同的成本构成，不宜将扣除成本的范围扩大，否则会造成证明责任范围和司法成本的无限扩大，并且使违法所得数额存在所剩无几甚至变为负数的可能。

注 释

[1]参见李英、武东方：《侵犯服务商标入罪的司法困境与解决进路》，载魏昌东、顾肖荣主编：《经济刑法》第22辑，上海社会科学院出版社2022年版，第76页。

[2]《商标一般违法判断标准》第32条规定，商标印制单位承印未标注“注册商标”字样和注册标记的商标标识，未履行以下审核义务的，负责商标执法的部门应当依法查处：1.按照《商标印制管理办法》第3条、第6条、第7条的规定，核查证明文件以及商标图样；2.通过国家知识产权局官网查询在同一种商品或者服务上，他人是否已注册与承印商标标识相同的商标。他人已在同一种商品或者服务上注册与承印商标标识相同的商标，商标印制单位仍然承接印制的，按照《商标印制管理办法》第13条规定处理。

[3]参见袁登明：《当前办理假冒注册商标刑事案件疑难问题研究》，载《人民法院报》2021年12月23日第5版。

[4]参见张今：《服务商标之使用和保护的特殊性研究》，载《法学杂志》2021年第6期，第10页。

[5]参见上海市第三中级人民法院（2021）沪03刑初124号刑事判决书。

[6]参见贵州省遵义市中级人民法院（2023）黔03刑初45号刑事判决书。

[7] 2025年《解释》第3条规定：“……（三）二年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施，违法所得数额在二万元以上或者非法经营数额在三万元以上的；……”

[8]参见许常海：《〈关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《法律适用》2025年第6期，第25页。

[9]参见陈超：《服务商标刑法认定及适用的逻辑展开——基于〈刑法修正案（十一）〉的解读》，载《政法学刊》2022年第2期，第65页。

[10]参见上海市第三中级人民法院（2025）沪03刑终第52号刑事判决书。