商标侵权惩罚性赔偿制度的司法适用

摘 要：商标侵权案件中惩罚性赔偿的司法适用，应依照法律规定审查是否符合主、客观两方面构成要件。主观要件为存在侵权故意，客观要件即情节严重。商标法规定的“恶意”属于故意中的直接故意。“故意”与“情节严重”的认定并非始终泾渭分明，重复侵权的情形可以同时纳入“故意”及“情节严重”进行考量。损害赔偿数额计算方法需优先确定以数量计算方法，包括实际损失、侵权获利、许可费合理倍数、双方事先约定的赔偿数额。在无法进行精确计算的情况下，法院根据案情运用裁量权酌情确定的数额亦可作为惩罚性赔偿基数。

关键词：民事 侵害商标权 惩罚性赔偿 司法适用

一、案情 

广州阿某个人护理用品有限公司（下称阿某公司）是第8366530号“”及第19025625号“”注册商标的排他许可使用人。两商标核定使用商品均为第3类，包括化妆品、洗发液等。杨某卓、广州道某个人护理品有限公司（下称道某公司）与广州市领某化妆品有限公司（下称领某公司）签订委托加工合同，生产“轻柔丝滑洗发乳”等四款商品，广州卓某化妆品有限公司（下称卓某公司）将前述被诉侵权商品在拼多多“MR.BEE官方旗舰店”销售。被诉侵权商品上均使用“”标识。阿某公司向法院申请调查令，向上海寻某信息技术有限公司（下称寻某公司）调取拼多多“MR.BEE官方旗舰店”自2017年5月30日至2020年5月29日被诉侵权商品的全部购买数据。根据寻某公司回函，卓某公司、杨某卓计算四款被诉侵权商品销售金额为6714326.1元，阿某公司计算全部销售金额为6655911.69元。杨某卓于2017年9月28日在第3类商品上申请注册第26679872号“”图文商标被驳回，国家知识产权局所用的引证商标之一即第8366530号注册商标。

阿某公司认为，卓某公司等未经许可生产、销售侵权商品侵害其商标专用权，诉请卓某公司等停止侵权并连带赔偿经济损失及维权合理支出合计500万元，并主张适用惩罚性赔偿。 

卓某公司辩称，卓某公司获得第12279297号“MR.BEE”注册商标授权许可，被诉标识取自国作登字-2017-F00499457MR.BEE奢华阿道夫优品的版权作品的创意，不构成商标侵权。

杨某卓辩称，其是第12279297号“MR.BEE”注册商标权人，亦是国作登字-2017-F00499457MR.BEE奢华阿道夫优品的版权作品著作权人。允许卓某公司使用前述商标及作品，不构成商标侵权。

道某公司、领某公司未作答辩。

二、审判 

一审法院认为，道某公司、卓某公司、杨某卓共同生产、销售，领某公司生产被诉侵权产品的行为，侵害了阿某公司享有的第8366530号“”及第19025625号“”商标权，应承担相应的侵权责任。综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权者的主观过错及侵权形式，参考阿某公司对于同类产品利润提交的证据等因素，认定道某公司、卓某公司、杨某卓的赔偿数额为500万元（含合理费用），领某公司对于其生产行为在250 万元的范围内承担连带赔偿责任。

卓某公司、领某公司不服一审判决，提起上诉，认为一审法院认定卓某公司具有明显主观恶意存在错误，其在电商平台投入大，利润微薄，一审法院未考虑实际情况和履行能力顶格判赔有失公允；请求二审驳回阿某公司的全部诉讼请求。

广州知识产权法院认为，阿某公司在一审中主张适用惩罚性赔偿，卓某公司、道某公司、杨某卓构成恶意侵权且情节严重，可以适用惩罚性赔偿。关于本案计算惩罚性赔偿的基数确定问题。根据阿某公司向法院提供的2017年至2019年近三年的审计报告列出的每一年的营业利润率或者毛利率，计算出近三年的平均营业利润率为41.11%，将其作为计算侵权获利所需要的注册商标商品的单位利润。按照阿某公司所计算出的销售数据可计算出侵权获利为2736245.30元，按照卓某公司、杨某卓所计算出的销售数据可计算出侵权获利为2760259.46元。考虑到被诉侵权商品的销售数量巨大，阿某公司所计算出的数据与卓某公司、杨某卓所计算出的数据差距不大，法院选取2730000元的侵权获利作为计算惩罚性赔偿的基数。根据本案具体情况，结合阿某公司在一审中所主张的倍数请求，阿某公司主张按照两倍计算惩罚性赔偿，按照上述计算方式可得出8190000元的赔偿总额，故阿某公司主张赔偿损失和合理开支500万元，应予以全额支持。虽然一审法院对于阿某公司主张适用惩罚性赔偿不予采纳属于适用法律部分不当，但其判令赔偿经济损失和合理开支500万元的结论并无不妥，阿某公司对此并未上诉，依法予以维持。据此，二审判决驳回上诉，维持原判。

三、重点评析 

本案主要涉及对侵害商标权纠纷案件惩罚性赔偿数额进行精细化计算问题。本文拟在分析惩罚性赔偿制度定义、必要性基础上，厘清惩罚性赔偿适用的构成要件，明晰惩罚性赔偿数额计算规则，以期对司法实践中积极审慎适用惩罚性赔偿有所裨益。 

（一）知识产权惩罚性赔偿制度构建的必要性 

1. 惩罚性赔偿的定义 

惩罚性赔偿，意为惩罚性损害赔偿（punitive damage），又称警示性赔偿（exemplary damage），是一个区别于补偿性损害赔偿的私法概念。知识产权惩罚性赔偿是指侵权人故意实施侵害知识产权的行为时，权利人可请求法院作出超出实际损失的赔偿。 

2. 惩罚性赔偿制度构建的必要性 

知识产权侵权相较于其他领域，适用惩罚性赔偿制度具有更为充分的理由：第一，侵权发生易。知识产权大多高度公开，身处网络时代，侵权人可经多种渠道获取，非法实施方式多样且方便，权利人难以事先预防侵权行为的发生，引入惩罚性赔偿可一定程度上预防故意侵权行为。第二，侵权损害赔偿低。社会各界均关注知识产权侵权损害赔偿低问题。通过惩罚性赔偿加大赔偿力度，提高侵权成本。侵权人将权衡侵权收益与成本，若实施侵权行为成本过高，则可能采取许可使用方式从而放弃侵权。第三，侵害恢复难。知识产权一旦遭受侵害，将难以恢复原状，有必要通过惩罚性赔偿救济受害人并惩罚行为人。通过设立惩罚性赔偿制度健全完善权利保护制度，可以保护权利人商誉累积，保障研发成果及文化成果。 

（二）商标侵权诉讼中惩罚性赔偿适用的构成要件 

《民法典》第一千一百八十五条规定了侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则，明确了其主客观适用要件。《商标法》第六十三条第一款条文表述为，“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额”，规定适用要件为“恶意 + 情节严重”。下文将进一步明晰其主客观要件。 

1. 关于主观要件的审查 

故意侵权要件是侵权人明知的主观心理状态，表明其行为应受苛责性。“过错”是对行为人主观心理状态的否定性评价或非难，分为故意与过失。“恶意”并非一类独立的过错类型，而是属于故意中的直接故意。商标法规定的“恶意”具有特定法律涵义。一是对行为人实施行为的主观心理状态进行判断，即行为人主观行为动机具有非善意，表现为行为人明知法律规定不可为而为之。二是对行为人所实施的行为进行价值判断，即表现为行为人所实施的行为具有的反社会典型性。《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（下称《惩罚性赔偿司法解释》）第三条列举了认定“故意”的数个情形。结合商标权利客体特性，在假冒原告注册商标、攀附原告驰名商标声誉、抢注原告驰名商标、被告在相同或类似商品上使用原告驰名商标、商标注册申请被驳回后仍试图在相同或类似商品 / 服务上使用权利商标标识等情形，亦可认定为存在恶意。

本案中，杨某卓在第3类申请注册第26679872号图文商标后被驳回，国家知识产权局所用的引证商标之一就是阿某公司的涉案注册商标。卓某公司、杨某卓、道某公司明知被诉产品侵害涉案商标权，仍然委托领某公司大量生产并售卖被诉产品，产品因涉嫌商标侵权被下架，卓某公司变换店铺名称后继续销售。因涉案注册商标相关产品知名度高，且侵权人曾申请近似商标，可认定侵权人的认知因素属于明知，意志因素系希望侵权结果的发生，故满足惩罚性赔偿主观要件。 

2. 关于客观要件的审查 

情节严重是指侵权人给权利人造成的客观影响。情节严重属于客观要件，是在客观方面关于法益侵害程度的整体评价，可测度侵权人可受到谴责的程度。侵权情节要通过侵权人的行为来进行判断，不是拘泥于损害程度的结果要件，而是涉及诸多因素的行为要件。《惩罚性赔偿司法解释》第四条规定，对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素，并列举了数项情形。此外，侵权形式多样、签订和解协议承诺不再侵权后再次侵权、侵权商品存在质量问题并损害权利人商誉等行为亦可认定为侵权情节严重。

“故意”与“侵权严重”的认定并非始终泾渭分明，重复侵权的情形，可以同时纳入“故意”及“情节严重”进行考量。如北京市高级人民法院发布的《关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南》第2.5条“侵权故意且情节严重的认定”第（5）、（6）、（7）、（8）项所载关于重复侵权的情形；天津市高级人民法院发布的《关于知识产权侵权案件惩罚性赔偿适用问题的审判委员会纪要》所载，“故意”的认定情形中包括“被诉侵权人或者其实际控制人因侵害知识产权行为承担过民事、行政或者刑事责任后，再次实施侵害同一权利客体行为的”，“情节严重”的认定情形中包括“被诉侵权人多次实施侵害知识产权行为”。虽然表述的方式略有不同，但其所描述的内容均为重复侵权。如在金某民诉郑东新区白沙镇百某五金机电劳保建材经营部案件中，最高人民法院认为，百某经营部在经历前案诉讼后，已明知其行为涉嫌侵权，仍在前案中作出停止承诺并支付赔偿款后，再次销售被诉侵权产品，具有侵权的故意，构成重复侵权，属于《惩罚性赔偿司法解释》第四条规定的“其他可以认定为情节严重的情节”，应承担惩罚性赔偿责任。

本案中，卓某公司、杨某卓、道某公司销售数量和销售金额巨大，以侵害涉案商标权为业，且侵害商标数量多、侵权行为持续时间长、网络销售覆盖范围广，符合前述司法解释所列举多项情节严重的情形。

另需指出的是，惩罚性赔偿应基于当事人主张而启动。惩罚性赔偿不是一项单独的赔偿，而是在补偿性赔偿不足以威慑侵权人时而附加的一种赔偿。故惩罚性赔偿是依附于补偿性赔偿的额外赔偿，其不可单独适用，而必须与补偿性赔偿合并适用。

（三）商标侵权诉讼中惩罚性赔偿数额的计算规则 

1. 关于惩罚性赔偿基数的确定 

《商标法》第六十三条规定，惩罚性赔偿金计算应以实际损失、侵权获利或者许可费的合理倍数为基数。《惩罚性赔偿司法解释》第五条规定，应当以原告实际损失数额或者被告违法所得数额为基数，前两者难以计算的，可以参照权利使用费确定基数。

其一，实际损失的确定。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条对侵害商标权纠纷中实际损失的计算方法作出规定。商标权人实际损失计算公式为，商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积。该计算方式具有其局限性，只有权利人与侵权人在同一市场中进行竞争，权利产品与侵权产品能够相互替代时，才有可能计算出权利人的实际损失。故司法实践中尚未形成有效、一致的做法。

其二，侵权获利的确定。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条对侵害商标权纠纷中侵权获利的计算方法作出规定。其计算公式为，侵权产品销售量乘每件侵权产品利润。相关数据相对客观且容易取得，故司法实践中适用较普遍。

权利人可通过证据制度证明侵权人的侵权所得利益。具体而言，一方面，权利人应增强举证能力，如收集侵权人于官方网站、网络销售平台宣传的销售数量、利润等数据，以及行业协会、中立机构发布的统计报告或行业报告显示的行业平均销售额、利润等数据；调取网络销售平台相关销售数量、销售额等数据；向工商部门、税务部门、海关等国家行政主管部门调取相关数据。另一方面，灵活应用证据披露及证明妨碍规则。司法实践中，尽管权利人已尽全力举证，由于确切的数额仍须通过行为人的账簿方能确定，侵权人往往以各种借口拒绝提交相应资料，使得审理陷入僵局。依据《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，法院对侵权行为人会计账簿、财务报表、审理报告等，进行调查取证或保全，而侵权人拒不披露或妨碍的，视为侵权人持有不利于其的证据，构成证明妨碍，法院可结合全案证据推定权利人所主张赔偿数额成立。应用前述规则时，权利人应初步举证证实侵权行为成立且待披露证据处于侵权人控制下。

其三，许可使用费的合理倍数。参照许可使用费的合理倍数确定惩罚性赔偿的基数时，需综合考虑：许可使用合同是否实际履行、备案及相应证据情况、被许可人与许可人是否存在利害关系、同行业通常的许可使用费标准等因素。

其四，双方事先约定的赔偿数额。双方当事人事先约定赔偿数额，是从市场交易的视域确定侵权赔偿的范围与数额，相较于事后司法定价，为高效率、低成本的市场定价机制。双方事前就不当侵害他人权益的后果协商定价，法院在赔偿损失价值评价时，对符合效率原则的市场定价应予以认定。适用事先约定作为确定损害赔偿额的依据具有其正当性。《惩罚性赔偿司法解释》第五条虽然未明确规定双方约定赔偿数额作为计算基数，其仍具有合理性与实操价值。

对于损害赔偿的认定无需限定为精细计算，法院根据案情运用裁量权酌情确定的数额亦可作为惩罚性赔偿基数。如在辽宁丹某种业公司诉凌海市农某种业公司侵害植物新品种权纠纷案中，最高人民法院认为，对于赔偿基数的计算精度不宜作过于严苛的要求，可在部分数据确有证据支持的基础上，运用裁量权确定计算赔偿所需的其他数据，酌定公平合理的赔偿基数。

本案中，阿某公司主张以侵权人侵权获利为惩罚性赔偿的基数。因侵权商品单位利润无法查明，法院对于阿某公司主张按照注册商标商品的单位利润计算予以准许。根据阿某公司提交的审计报告，将计算出的近三年的平均营业利润率41.11%作为注册商标商品的单位利润。根据寻某公司提交的销售数据及销售明细，法院选取2730000元的侵权获利作为计算惩罚性赔偿的基数。本案具备采用数量计算方法来计算侵权获利的事实基础，不应对阿某公司所主张的惩罚性赔偿置之不理而径直适用法定赔偿。数量计算方法在计算赔偿数额体系中具有的优先地位，应当予以重视。 

2. 关于惩罚性赔偿倍数的确定 

人民法院在具体适用倍数确定惩罚性赔偿金数额时，侵权情节的严重程度应与基础赔偿数额的倍数呈正相关关系。确定赔偿倍数时，应着重考量权利商标的知名度、权利人的市场地位、侵权恶意程度、持续时间、侵权情节、侵权获利、销售数量、侵权范围、销售渠道等因素，秉持谦抑审慎、比例协调的基本原则，坚持市场导向进行司法定价，在一倍至五倍范围内确定惩罚性赔偿数额。本案中，根据案件具体情况，阿某公司主张按照两倍计算惩罚性赔偿，属于合理范围，不仅能够实现填补损失的目的，还能够惩罚、遏制侵权行为。

司法实践中，在符合适用条件的情况下，人民法院应积极审慎地适用惩罚性赔偿，以促进计算具体规则的发展，充分发挥该制度对知识产权侵权的社会调控作用。

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