商业数据爬取行为司法审查的路径优化

开栏的话

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新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》第十三条第三款，设立了数据爬取行为“方式+目的+危害后果”的基本审查路径，是此次修法的一大亮点。如何准确适用该条款，科学评价商业数据爬取行为，既是平衡数据流通与数据权益保护的必然要求，也是司法保护数据价值的重要任务。笔者以获全国法院第三十七届学术讨论会二等奖的论文《商业数据爬取行为司法审查的要素调适及范式优化》为引，与大家分享商业数据爬取司法审查的几点思考。

行为正当性审查分歧的困境呈现

爬取技术认识之困。数据爬取行为的正当性判断高度依赖具体爬取技术手段和应用场景审查。以爬虫协议为例，搜索引擎应用场景中，未破坏数据持有者平台运行，突破爬虫协议的爬取行为正当；而非搜索引擎应用场景下，突破爬虫协议的爬取行为不正当。这也意味着，法官需在不同场景中判断技术防护设置和技术授权的合理性，凸显了应用场景和技术因素对公正裁量的挑战。且随着爬取技术不断更迭，爬取方式层出不穷，给判定爬取方式合理性造成较大障碍。

数据权益分配之难。数据生成过程涉及原始数据提供者、数据处理者、平台运营者等多元主体，利益关系复杂，数据收集、存储、分析、应用等环节的权利义务分配缺乏明确规则。如，用户是基础数据的生成主体，平台在基础数据上的劳动添附，能否产生权属转移的法律效果？平台的劳动添附要达到何种程度，才能获得数据权属？所获权属的属性为何？等等。权益性质认定的分歧使得司法在评价同一数据爬取行为时可能采取不同的分析路径，从而得出不同的结论。

利益竞合权衡之偏。从数据持有者角度看，尊重数据持有者的劳动贡献，保障其数据利益，是鼓励平台开发数据潜能的重要动力；从数据爬取者角度看，对数据持有者的过度保护，又容易形成数据垄断，扼杀中小企业的成长机遇；从用户信息保护角度看，平衡好用户个人信息自决与使用权益让渡是平台应当遵守的商业道德。上述利益的抵牾与竞合，本质上是数据权益保护与数据自由流通之间的价值冲突，法官在平衡二者的过程中，容易受到主观因素的影响。

行为审查要素的梳理审视

以数据分类为基础的爬取方式要素分析。一般来说，集成水平越高，价值密度越大，防护等级越高的数据，利益权属应向数据持有者倾斜。如，平台通过用户授权取得的隐私信息、行为轨迹、消费能力画像等，爬取方式审查要素应尽量全面，包括：是否违背数据持有者意愿大量爬取、是否突破技术防护措施、是否破坏平台运行、是否超出约定或合理的爬取范围等。反之，加工程度低，价值密度低，公开程度高，难以单独构成权益客体的数据，审查要素相对简单。如，用户评论点赞分享的数据、商品基本信息、可从其他官网获取的数据等，只要未破坏平台正常运行即可认定爬取行为正当。一些原则上应当予以公开但被企业采用过高技术防护限制流通的“应予公开数据”，应当降低审查门槛，鼓励市场主体利用并挖掘其商业价值，对爬取方式应予以更多容忍空间。

以爬取场景为前提的数据使用要素分析。在直接竞争的爬取场景中，数据爬取主要用于数据红利的争夺，“实质性替代”、数据掠夺、系统攻击、影响产品功能等可能削弱数据持有者市场竞争优势的数据使用，均应认定为不正当爬取。在数据加工再创造的爬取场景中，可根据加工用途细分为“数据外输”和“数据内用”。“数据外输”场景下，爬取的数据为分析基础，用于产品研发、升级和创新，能够有效发挥数据潜能，促进数据流通利用，审查时考量爬取方式正当性即可。“数据内用”场景主要是将爬取的数据用于内部经营管理和市场分析需要，不会产生市场替代，不会无偿占有被爬取者的劳动成果，爬取方式正当，则可认定爬取行为正当。在非竞争性的爬取场景中，爬取成果并不用于商业变现，原则上应当认定爬取行为正当。

以法益保护为目标的利益衡量要素分析。保障市场竞争机制的正常有效运行是反不正当竞争法的首要目的，不正当性判断标准在于被诉行为是否有损竞争机制或者竞争秩序，是否产生了扭曲竞争的后果。同理，数据爬取行为正当性的判断应以数据市场竞争秩序为首要保护法益，动态平衡平台投入回报、用户信息权益和数据要素流通三方利益，关注判决结果可能对当事人、社会及公共利益产生的影响。在数据无法确权的情况下，需要通过分析爬取行为的适当性、必要性、均衡性，论证爬取行为对上述三方利益的总体影响。

行为正当性审查的路径优化

审查爬取方式正当性。对于公开数据、应予公开数据，应坚持数据流通优先目标，未超出持有者服务器负载压力的，应当许可爬取行为。对于限制公开数据，应先审查被爬取数据是否具有财产性或竞争性权益。如有，则进一步审查数据持有者是否有不当限制数据流通的情形，即审查持有者对数据的劳动添附、经营成本、利润回报、产品市场贡献度等能够衡量数据市场价值的因素，从而判定持有者设立反爬防护等级的合理性，若防护技术设置合理，则突破技术防护的爬取行为构成不正当爬取。对于非公开数据，若数据没有落入著作权、商业秘密等知识产权保护范畴，在竞争法规制范畴内，对非公开数据实施的爬取行为，一般构成不正当爬取行为。概言之，爬取方式合法性审查路径可归纳为：数据分类（确定数据属性）→技术防护审查（审查防护等级设置是否合理、是否存在数据垄断）→要素带入（审查爬取方式是否正当）。

审查数据使用正当性。在直接竞争的爬取场景中，审查的核心在于爬取者是否通过爬取数据实质性替代了持有者的产品或服务。审查内容包括：爬取者是否将数据用于相同或高度相似的服务场景，是否提供了可替代服务功能；爬取者对爬取数据的复制比例是否达到独立支撑产品或服务的程度，爬取的数据是否为核心价值数据；双方在用户黏性与流量上是否存在此消彼长的情况；是否通过公开爬取的数据抢夺用户，或影响数据持有者原来的付费服务；是否导致数据持有者产品功能异化，降低用户体验或导致市场对数据原始来源产生混淆等。数据再创造的爬取场景中，爬取行为一般能够促推形成新的数据产品或服务，手段正当则爬取行为正当。但需注意聚合型平台的例外，爬取者通过数据搬运聚合为“一站式”信息流，本质上形成了实质性替代，对此类数据爬取行为应当予以否定评价。

竞争效果的平衡调适。平衡数据持有者、爬取者与用户三者之间的利益，需要运用经济分析方法，在稳定市场竞争秩序的目标指引下，评估数据爬取对各方的损益程度。如，在审查爬取方式时，应考量爬取者是否选择了对持有者损害最小的方式、爬取的数据是否对爬取正当目的的实现有所助益、是否侵犯用户信息权益等；在数据使用要素中，考量爬取数据的运用是否具有显著转换性、是否提升了产品与服务水平、是否兼顾消费者利益、是否有助于数据流通、促进技术创新等市场整体利益的增进。同时兼顾持有者对爬取行为正当性可能产生的影响。如，数据持有者一方面凭借用户服务协议架空用户对数据的控制权，另一方面通过技术防护限制数据流通。此时，应当将利益分配适度向消费者与数据流通价值倾斜，以维护市场竞争秩序。 

结语

商业数据爬取行为是否正当的司法评价是处理企业间数据爬取不正当竞争纠纷的核心问题。在数据确权问题未有定论之前，法官应从纯粹的“权利保护”思维转向“秩序维护”思维，在数据分类基础上，回归反法行为规制法的属性，关注爬取方式、数据使用对市场竞争秩序可能产生的影响，明确爬取行为边界，以维护市场竞争秩序为法益保护目标，平衡数据持有者、爬取者与用户之间的利益，兼顾数据权益保护与数据自由流通。