直播带货虚假宣传行为责任认定的司法难点和完善路径

摘要

自2020年起直播带货因方便、快捷、实时、互动性强等特点逐渐成为热门的售货方式。但直播带货在发展过程中乱象丛生，出现商品以次充好、流量数据造假等虚假宣传现象，严重侵害消费者权益。本文从虚假宣传法律规制现状入手，结合近年来涉直播带货虚假宣传裁判文书，具体分析各类直播带货虚假宣传行为。通过类型化直播带货虚假宣传行为责任认定中的难点问题，提出相应的完善路径，以期规制虚假宣传乱象、促进直播带货业态的发展。

一、直播带货虚假宣传行为的现行法律规制

传统经济模式下的虚假宣传以《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）作为基本规制依据。《反不正当竞争法》第八条明确虚假宣传包括虚假或者引人误解的商业宣传两种表现方式；第二十条规定虚假宣传的法律责任，包括罚款和吊销营业执照。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第十六条、第十七条对虚假宣传分别作了细化，第十七条对虚假宣传的行为方式进行开放式列举，并为人民法院认定引人误解的商业宣传行为提供了必要的考量因素，第十八条规定了损害赔偿的举证责任。《广告法》第二十八条规定何为虚假广告并列举虚假广告的不同情形；第三十八条规定不同责任主体承担的法律责任。《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第二十条也是禁止虚假宣传行为的重要法律依据。

直播带货虚假宣传是传统意义上虚假宣传的延伸，除上述法律规定外，因直播带货种类繁多、宣传内容丰富，也受《中华人民共和国价格法》《中华人民共和国食品安全法》等法律对直播带货模式下商品或服务虚假宣传规定的约束。同时，直播带货是电子商务一种新形式，自然也受到《中华人民共和国电子商务法》的相应条款规制。

此外，国家各部门也相继发布相关规章政策以回应社会热点，防止直播带货野蛮生长，包括2021年发布的《网络直播营销管理办法（试行）》、2022年3月出台的《关于进一步规范网络直播营利行为促进行业健康发展的意见》以及2023年施行的《互联网广告管理办法》等。其中《网络直播营销管理办法（试行）》第二条第一款明确了直播带货的定义，即通过互联网站、应用程序、小程序等，以视频直播、音频直播、图文直播或多种直播相结合等形式开展营销的商业活动。

但，相关法律制度和监管措施所列举的虚假宣传行为不能完全涵盖现实中的情形，因此，需要结合相关司法实践具体分析直播带货虚假宣传行为。

二、涉直播带货虚假宣传行为案件实证分析

（一）宏观实证分析

截至2024年9月30日，在中国裁判文书网上以“直播”“带货”“虚假宣传”为检索词，共检索出153份裁判文书，其中民事裁判文书判决146份，裁定3份。剔除主播就报酬等权益诉公司案件、自然人诉直播培训公司服务合同纠纷等不相关案件，涉直播带货虚假宣传行为案件共计139件。

从检索结果来看，相关纠纷自2021年起呈现出逐年增长趋势，与2020年起直播带货行业的发展正相关。根据纠纷类型分类，合同纠纷案件共116份，知识产权与竞争纠纷案件共21份，侵权责任纠纷案件共2份。合同纠纷项下信息网络买卖合同纠纷案件83份，占比58%；其他合同纠纷案件33份，占比23%。知识产权与竞争纠纷项下知识产权权属、侵权纠纷案件8份，占比5%；不正当竞争纠纷案件20份，占比14%（图表一）。因直播带货涵盖了不同商品的质量、性能、功效，同时又涉及多方主体，故而具体纠纷类型呈现多样性特征。如信息网络买卖合同纠纷案件主要是消费者因商家或带货主播对直播间销售的产品进行虚假宣传引起的纠纷，不正当竞争纠纷案件主要是同类产品商家之间因对方虚假宣传行为引起的纠纷。

根据起诉主体分类，涉直播带货虚假宣传的案件起诉主体主要集中于消费者，消费者作为起诉主体的案件占比38.85%，消费者多仅起诉商家（37件，占比67%），此外，将商家、平台企业同时作为被告的案件仅有14件，仅起诉平台企业的1件，起诉主播的案件为3件（包含同时起诉商家和主播的2件）（图表二）。

（二）微观实证分析

对139份判决书中直播带货虚假宣传行为从以下微观角度进行分析：

1.行为的主体

将直播带货的类型划分为“自营式直播”与“助营式直播”。不同模式下参与直播的主体不同。

“自营式直播”，商家自己作为带货主播来推荐介绍自己的产品，此模式下商家与主播身份重叠，实践中，此类型主播或是商家实际经营者、股东或是商家员工。主要的参与主体有商家、平台、消费者三方。在此模式下，商家居于主导地位，其他各方主要基于各类协议参与直播带货。

另一类“助营式直播”，此类型直播为专业主播、明星等，其带货来源于其他商家。此类直播带货模式中，观看并购买直播间产品的用户大多是出于对主播本人的喜爱或信任，更有甚者是该主播的忠实粉丝。如“李佳琦直播间”、“疯狂小杨哥”以及曾经的“头部”主播薇娅的直播间。此类带货模式中，参与主体商家、主播、平台、消费者四个部分中主播占据主导地位。部分主播为保持在同类主播中的优势地位，与商家签订类似全网最低价的协议，商家为取得主播的营销作用即占取“坑位”，愿意让利签订低价协议，又因该部分主播在平台推广中起到积极作用，平台继续助推其在与商家协商中的优势地位。

无论是在自营式直播还是助营式直播，实施虚假宣传行为的直接主体都是主播，但因自营式直播下主播与商家的身份的重叠，责任主体为商家；但在助营式直播模式下，责任主体需要仔细甄别，有的可仅归责于主播，有的则需要追责于商家，需要结合主客观方面来进行判断。

2.行为的主观方面

主观方面分为故意和过失。部分主播为了追求成交量实施夸大产品效果等行为，主观上具有欺骗和误导消费者的动机，为直接故意。部分主播使用其他品牌的标识，在消费者误以为是其他品牌产品的情况下放任这种误解，具有间接故意。主观故意的产生主体主要为商家即经营者，其清楚自身所售的商品或服务，对直播间的宣传内容也系明知，部分宣传内容或产品信息则是由商家提供，或者明确要求。（2021）渝01民终923号重庆某某科技有限公司与上海某某信息技术有限公司、于某某侵害商标权及不正当竞争纠纷一案中，重庆某某科技有限公司是上海某某信息技术有限公司所运营的网络平台上注册的直播机构，可以通过该平台开展直播带货活动，但其在直播带货活动前的商务洽谈与不特定人进行商业洽谈、招揽业务时，多次强调其与拼多多具有“官方合作”、“官方授权”等关系，在一定程度上对直播平台的正当经营模式产生干扰，易使他人误认为其与该平台存在特定联系，具有主观故意。而于某某在与他人沟通中称“（平台）官方负责人的话就是我”，法院结合上下文认定该处为笔误，于某某并不存在主观故意。

3.行为的客观方面

在直播带货中主要存在以下几种虚假宣传形式：一是对商品或服务本身的虚假陈述，以假乱真或是以次充好， 例如之前的“辛巴假燕窝案”，或是“阳澄湖大闸蟹”并非产自“阳澄湖”，例如（2022）粤0192民初19071号案件中，“富贵燕姐”直播间主播故意标明商品为苹果手机，而实际销售的是OPPO手机，误导消费者认为购买的是苹果手机，构成虚假宣传；

二是直播流量数据及交易数据的虚假宣传，典型的就是买“水军”刷成交量、直播间观看量，刺激观众消费，或是通过直播测评的方式夸大商品使用感受，误导消费者，例如（2020）浙0110民初6262号案件中吴某某通过技术手段提供虚假增人气、增粉服务，构成虚假宣传；

三是对主播身份或背景的虚假宣传，主播隐瞒与商家之间的利益关系，通过测评、分享等话术引导直播间观众消费，也存在主播虚构悲惨身世引发消费者同情，为其消费。（2021）苏05民终11618号案件中，法院认定李某作为直播主播，故意隐瞒已婚身份，导致陈某某错误地认为李某是单身并可能存在恋爱关系，从而在李某直播间进行了高额打赏并消费，李某的行为违背了社会主义核心价值观和社会公序良俗，因此与陈某某之间成立的网络服务合同无效。

4.行为的客体

直播带货虚假宣传行为的客体对应于主体，主要包括其他经营者公平竞争的权利、消费者的知情权和公平交易权，以及以市场竞争秩序为代表的公众利益。一般情况下，消费者主要依赖于直播间主播的口头描述对商品或服务进行判断，同时参考直播间实时观看人数、短期内成交数量来判断该商品的受欢迎度，无法准确全面知悉商品或服务的信息。若主播或者商家虚假宣传，必然导致消费者对商品或服务产生信息偏差，从而失去与其他商家同类商品或服务的交易机会，进而导致其知情权和公平交易权受到侵害。长此以往，劣币驱逐良币，市场发生混乱，公众利益受损。 

三、直播带货虚假宣传行为责任认定的司法难点

通过分析相关案例，发现直播带货虚假宣传行为责任认定存在以下司法难点：

（一）责任主体界定不明

直播带货活动中基于扮演角色的不同，直播形式又分为自营式直播和助营式直播，因而直播带货虚假宣传行为的责任主体呈现多元化特征，主要包括直播平台、经营者、带货主播、消费者等。直播带货中涉及的各方主体存在身份重叠的情形如经营者和带货主播可成为同一主体，同时因不同主体的身份定位不同，适用的法律关系及所应承担的法律责任也不尽相同。现有的法律规范对直播带货责任主体及其相应法律责任缺乏明确规定，故而导致责任主体存在界定上的不明晰。

实践中，往往只能根据直播带货主体的不同身份而选择适用不同的法律法规，其中带货主播作为核心人物，联结着经营者和消费者。若主播属于广告主、广告发布者或是广告代言人身份，则应适用《广告法》的规定；若主播属于商品或服务的经营者，其实施虚假宣传行为的，则应适用《反不当竞争法》的规定。2021年起施行的《网络直播营销管理办法（施行）》虽规定了构成商业广告的广告主体的责任和义务，但并未对主播的身份进行明确定位。

对于广大普通消费者而言，其对各种法律规定以及主播与直播间所属公司、商家、平台之间的关系、责任界限并不十分清楚，这直接导致消费者在权益受到损害时的维权障碍。有的消费者会选择向直播间所属公司即经营者主张责任，有的消费者则系基于主播的介绍或是对主播的信任购买商品进而选择直接起诉主播本人，有的消费者则将主播、经营者、直播平台一同进行起诉，消费者所诉主体选择混乱。

（二）虚假判定标准不明

商家在直播中为取得更好销量，获得更高经济利润，往往会对其商品质量、功效、服务性质、直播流量数据、交易数据等进行虚假宣传，有些会使用引人误解的用语进行虚假宣传。对于一些具有明显特征且容易取证的虚假宣传行为，其判定标准相对简单。如上海市杨浦区人民法院审理的某生活品牌公司诉朱某、杭州某网络公司、杭州某电子商务公司商业诋毁、虚假宣传纠纷案中，主播在直播带货中对竞争产品直接发表“X品牌不好”“便宜不是唯一标准”“比过其他的尿布”“渗透性很差”等明显的贬损性、误导性评论，法院认定其构成商业诋毁，属于虚假宣传。

而对于一些较为隐蔽的虚假宣传方式，例如，主播以测评的方式对比两个品牌商品，此时主播仅明确其为个人使用体验，但客观上却足以让消费者误解两个品牌的商品产品功能一样，是否属于虚假宣传。又如，一些主播在直播带货中使用含义模糊、无法证实的“绝对化用语”，宣称某商品是全网最低价了，给消费者最多补贴了等等，此类用语是否属于虚假宣传。

除了传统追求高性价比的消费观外，消费者在直播间进行消费时更具主观导向，常常因为某某主播个人魅力和信誉进行消费，主播对其自身经历稍加夸张或者轻微隐瞒是否构成虚假宣传，而夸张、隐瞒的标准如何确定，有待进一步明确。

（三）取得证据难度较大

消费者主张虚假宣传由此造成的损失，首先要证明经营者存在虚假宣传行为。（2021）冀0203民初2302号案件中，法院认定被告存在夸大宣传和虚假诱导，诱导原告购买非吉林敖东药业生产的牙膏，因此需退还原告购物款并赔偿相应金额。（2022）鲁0191民初856号案件、（2021）沪0110民初1965号案件、（2022）京0491民初25591号案件等中也出现了类似的情况，即由于被告的虚假宣传行为，导致消费者作出错误的购买决定或签署合同，从而遭受损失。其次，消费者还需证明行为与遭受的损失存在直接的因果关系，“携程”虚假宣传纠纷一案中，最高人民法院认为，1993年《反不正当竞争法》第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为，对于引人误解和直接损害的后果问题，不能简单地以相关公众可能产生的误导性后果来替代原告对自身受到损害的证明责任。（2022）鲁0191民初856号中，徐某某与济南某某公司之间的服务合同纠纷，由于济南某某公司发布虚假宣传信息，法院支持撤销合同并要求返还合同标的款项，但对于其他诉讼请求，如要求退还合同标的和赔偿因履行合同而遭受的损失，由于徐某某未能提供足够证据证明这些支出与合同履行有关，法院不予支持。

但直播带货具有实时性，主播即时解说，消费者即时了解商品各方面数据，从宣传到最终下单购买可能在分钟之内。一方面，很少有消费者决定下单购买前就进行录屏，另一方面，主播的宣传是否虚假，等到商品到货消费者才能判断，此时沟通维权，只能寻找直播间回放，最终导致消费者取证困难。实践中，主播会删除往期直播，消费者仅凭自身难以保存相关证据，即使取得相关视频证据后续诉讼阶段视频证据可能还需进行公证。（2023）辽民申9734号案件中，王某某主张某翡翠店在直播销售中声称涉案手镯为冰种，但翡翠店否认，系由法院调取了直播视频进行认定，然而视频内容仍未能证明双方有关于涉案产品透明度等级及商贸俗称的明确约定，也不能直接证明翡翠店在达成购买协议时存在故意虚构关键信息。

（四）赔偿金额确定困难

《反不正当竞争法》司法解释第十八条规定了损害赔偿的举证责任，即根据《反不正当竞争法》第八条规定提起虚假宣传之诉并请求赔偿损失的，应当举证证明因虚假宣传行为而遭受的损失。实践中，相关当事人据此向法院起诉并请求损害赔偿的，需举证证明其因虚假宣传行为而受到的实际损害。

（2020）浙0110民初6257号深圳市某某计算机系统有限公司诉杨某某、浙江某某网络有限公司不正当竞争纠纷一案，审理法院认为虽然杨某某为他人提供刷粉、刷人气的行为产生的经营额仅36,245元，然“小利而大害，久而不胜其祸”，杨某某的行为违背基本的诚信，助长了不良的市场竞争风气，损害了市场竞争秩序，给原告及社会所带来的不良影响及损害远超其获利，综合考虑以上因素以及原告为维权而支出的合理费用，据此法院酌定赔偿额为150,000元。而在某某（北京）国际文化传播有限公司与河南某某文化传媒有限公司等虚假宣传纠纷一案中，因原告未向法院举证证明二被告因不正当竞争所获得的利益，也未举证证明其因不正当竞争所遭受的损失，因此本案综合考虑二被告经营规模、侵权性质、持续时间、涉案赛事的影响范围、原告的合理支出等因素，酌定赔偿原告经济损失共计20,000元。司法实践中，案件情况纷繁复杂，又存在损失或获利具体数额确实难以查清的情况，导致赔偿金额千差万别，确定困难。

四、直播带货虚假宣传行为责任认定的完善路径

近几年，直播带货行业不断发展的同时滋生出诸多新型虚假宣传、不正当竞争行业乱象，互联网技术的发展进一步使得直播带货中虚假宣传行为的辨别难度加大。除《反不正当竞争法》《广告法》外，国家市场监督管理总局也陆续制发或联合其他部门共同制发了多部关于网络直播营销的规章制度，以期填补原有法律空白，有效规制直播带货虚假宣传行为。但是面对日益多样化、新颖化的直播带货虚假宣传表现形式，现有的法律法规体系和监管措施并不能完全适应直播带货虚假宣传行为的法律规制要求，仍需进一步寻求行之有效的完善路径。

（一）细化标准，梳理明晰适用边界

直播带货主体具有各种形态，虽然其身份主体定位、法律关系地位和责任不尽相同，但本质仍属于广告主、经营者、消费者等法律范畴内。准确明晰直播带货主体的身份定位，才能选择合适的法律进行规制，进而督促各方主体严格落实其主体责任、承担法律义务。如前文所述，实践中主要依据《广告法》和《反不正当竞争法》对直播带货虚假宣传行为予以规制，前者重点在保护消费者，后者重点在保护同行竞争者，二者之间基于法律规定内容存在一定范围的竞合，具体适用中会存在边界不明的情形，故需正确认识《广告法》和《反不正当竞争法》之间的法律适用关系，进一步明确其各自对虚假宣传行为的法律规制范围和违法认定标准。

《广告法》中对违法广告的情形进行了具体规定，而《反不正当竞争法》对虚假宣传的规定则较为笼统，因此直播带货构成虚假广告的违法认定标准相较于构成不正当竞争的虚假宣传更为明晰。虚假广告的认定主要在于对带货主播宣传行为的认定，若主播的宣传行为符合广告的介绍性、传播性及商业性三个特征的，则可认为该行为构成商业广告，违法时应适用《广告法》的规定。《反不正当竞争法》的适用主要在于对虚假宣传行为程度的认定，目前是以宣传行为足以达到欺骗、误导消费者的程度作为认定标准，也即需产生引人误解的效果。而对带货主播的行为进行认定时不能仅仅关注其所宣传内容的虚实，若主播有时虽使用了夸大的言辞但不会引起消费者误解，则不宜过度扩大虚假宣传的规制范围。

带货主播的工作内容及不同的经营模式决定了主播身份的复杂多变，实践中进行身份认定时需依据其服务主体、行为方式等综合考量多种因素进行判断。在自营式模式下，主播属于经营者本人或经营者的员工，构成违法时相应法律责任和后果由经营者承担。在助营式模式下，主播基于自身知名度以个人名义为经营者直播带货时，主播的身份应属于广告代言人，若主播使用个人直播间账号为经营者直播带货的，其除了具有广告代言人身份外还兼具广告发布者身份，违法时应适用《广告法》的规定。

（二）协同共治，构建多元监管机制

对直播带货虚假宣传行为的规制仅仅依靠市场监管部门的事后处罚尚不足以满足现实要求，还需进一步协同直播平台、带货主播、经营者等各方主体各司其职、协同共治。

直播平台享有信息资源和技术上的优势，理应强化平台治理，尤其对直播带货的商品或服务质量、主播资质和信誉、直播流程等各方面应进行严格审核、全面监管，切实担负起虚假宣传“守门人”的法律和社会责任。对外，平台需健全消费投诉的“绿色通道”，设立完善的投诉举报机制和售后服务体系，及时回应消费者或权利人的投诉举报；对内，平台需强化内部产品质量管控，如可设置平台主播准入门槛，开展直播板块的业务培训，加强主播职业规范化，发挥信用的惩戒力和约束力，努力为消费者提供高品质产品和服务。

带货主播应深入了解商品或服务特性，结合自身领域专业知识，为观众提供真实有效的信息，增强观众信任度；严格筛选合作商家，对上架商品的质量负责，避免误导性广告，维护个人品牌形象和消费者利益；严格遵守相关法律法规，不得夸大宣传或售卖违禁品，树立正面的社会形象。

经营者应严控商品或服务质量，建立健全的质检体系，避免次品流入市场，影响自身品牌形象和消费者信心；公开透明的交易流程，包括价格、优惠政策、退换货规则等，增强消费者信任；提供优质客户服务，包括咨询解答、售后服务等，收集反馈用于产品改进和市场策略调整。

各方的协同共治不仅是商业上的互利共生，更是社会责任的体现。通过共同努力，可有效规避直播带货行业乱象，促进直播行业健康发展，最终受益的是广大消费者和整个社会。

（三）创新方法，灵活运用信息技术

直播带货因其较强的实时性特征，要实现直播带货虚假宣传行为的精准治理，仅依靠“人为”调查取证的传统方式是远远不够的，还需要创新方式方法，借助区块链、大数据及人工智能等新型技术手段对直播带货虚假宣传行为固定证据，实施有效监管。

区块链技术因其不可篡改的特性，在取证过程中具有极高的可信度，通过区块链取证APP，可以对直播带货过程进行拍照、录音、录屏，并将取证信息实时上链，确保证据的真实性和完整性。利用大数据技术，可以分析直播带货过程中的商家及用户行为数据，包括观看时长、互动频率、交易记录等，以识别潜在的异常行为或虚假交易。利用AI技术对直播间进行动态检测，对主播在直播过程中的言行进行存证，以便之后快速有效识别主播的虚假宣传、夸大其词等不当表述。

直播平台作为取证的关键一环，对其应有更高更严格的标准要求，如在直播间的直播带货规模达到一定程度时要求其开通回放功能以便之后能及时有效的取证。当然，因现在直播平台多样，直播带货体量庞大，回放功能的开通也要充分考虑到现实操作难度和成本问题，直播全流程的检测应主要针对观看体量大、观看人数多、短期内明显存在交易异常的直播商家或主播展开。随着直播带货行业的而不断发展，直播平台应积极配合相关部门搭建综合取证平台，提供便捷的取证工具、智能的数据分析功能以及高效的证据管理机制，确保取证工作的全面性和有效性。