论《反不正当竞争法》第13条第2款兜底条款的适用

目次
一、问题的提出

二、《反不正当竞争法》第13条第2款兜底条款适用的一般思路

三、《反不正当竞争法》第13条第2款兜底条款适用的具体步骤

摘要

抢票软件利用技术手段，为目标平台的用户提供不正当抢票优势，破坏了平台的购票规则，损害了平台的竞争利益，同时也损害了消费者的合法权益及长远利益，破坏了公平竞争的市场秩序，应认定构成不正当竞争。2025年修订的《反不正当竞争法》第13条第2款兜底条款的适用路径与《反不正当竞争法》第2条原则性条款有所区别，首先需审查被诉行为是否损害了经营者的竞争利益，进而判断被诉行为是否违反互联网行业经营者普遍遵循的商业惯例，最后运用利益衡量方法，从竞争效能、消费者利益、公共利益等方面综合判定被诉行为是否具有不正当性。

关键词

抢票软件　不正当竞争　商业惯例　利益衡量

随着互联网技术和应用的快速发展，用户对于互联网产品及服务的需求亦在不断增加，抢票服务应运而生。抢票服务即通过互联网技术手段或人工方式为他人抢购热门演出门票、车票等稀缺资源的行为。日常生活中，很多消费者在有购票的紧急需求或购买热门演出门票时，为了增加购票成功的几率而选择使用抢票服务，消费者的需求演变为抢票服务发展的驱动力，不同模式的抢票服务已成为互联网行业中的一种新型衍生业态。抢票服务本质上是经营者利用票务平台的经营活动和用户群体作为其基础资源而实施的一种市场竞争行为，应受到反不正当竞争法的调整。如何适用反不正当竞争法对抢票服务进行准确定性和评价，进而规制构成不正当竞争的抢票服务，对于维护经营者和消费者合法权益、促进票务行业持续健康发展、构建公平有序的购票秩序和市场竞争秩序具有重要意义。

一、问题的提出

（一）基本案情

在“全国首例抢票软件不正当竞争案”中，原告北京某文化传媒发展有限公司系国内较大的综合性票务平台，运营具有售票功能的大某网、大某App。原告主张被告郑某忠专门研发了针对原告App的“外挂”软件，通过被告运营的某网络店铺对外销售，用以抢购原告平台在售门票，被告的行为构成不正当竞争，要求被告停止侵权并赔偿经济损失及合理开支。被告辩称其与原告不存在竞争关系，其仅为涉案抢票软件的销售者，并非研发者，其销售抢票软件的行为没有造成原告票务收入减少，亦不会影响公共购票秩序，不构成不正当竞争，原告主张的经济损失没有依据。

（二）裁判情况

法院认为，郑某忠为北京某文化传媒发展有限公司用户提供抢票服务，以北京某文化传媒发展有限公司的经营活动和用户群体作为自身经营的基础资源，故被诉行为属于市场竞争行为，属于反不正当竞争法调整和规范的范畴。被诉行为实质是由软件代替人工方式为用户抢购大某平台的演出门票，该行为不仅直接增加了平台的运营成本，干扰经营者做出正确的经营决策，而且增加用户使用大某平台购票的难度，降低用户对大某平台提供服务的评价。被诉行为虽然未直接减损大某平台单场演出的售票收益，但导致大某平台的经营利益和商誉受损，损害了北京某文化传媒发展有限公司的竞争利益。同时，被诉行为不属于技术创新的公平竞争，亦损害了消费者的合法权益和长远利益，不利于公平有序的市场竞争秩序及整体社会福祉的提升。综上，被诉行为构成不正当竞争。鉴于被诉行为已经停止，故不再另行判决停止侵权，判决郑某忠赔偿北京某文化传媒发展有限公司经济损失及合理开支20000元。该判决已生效。

（三）争议焦点

本案争议焦点在于被诉行为是否损害了原告的竞争利益，是否构成不正当竞争。关于原告竞争利益是否受损，法院从以下方面进行了考量：其一，被诉行为直接增加了平台的运营成本。涉案抢票软件循环构造订单信息，导致平台访问流量异常增加、系统响应变缓，超出了平台正常运营情况下应当负担的数据量，原告需要使用更高算力的服务器予以应对，亦需定期对后台的异常流量予以清洗，势必增加原告的经营成本。其二，被诉行为亦会导致平台的经营利益受损。原告需采用更复杂的验证方式来排除“机刷”订单的干扰，从而增加用户使用原告平台购票的难度，损害了用户的使用体验，导致用户黏性降低。平台流量数据系平台经营者做出经营决策的重要依据，抢票软件的介入将使经营者无法准确判断访问数据的真假，不利于其做出正确的经营决策。其三，被诉行为直接影响用户对原告平台的使用评价，一定程度上会导致原告平台的商誉受损。综上，被诉行为损害了原告的竞争利益。在此基础上，法院从竞争效能、消费者利益、公共利益等方面分析了被诉行为是否具有不正当性。被诉行为在竞争效能上破坏性大于建设性，有损消费者利益和公共利益，故被诉行为落入《反不正当竞争法》（2019年修正）第12条的规制范畴，构成不正当竞争。

本案系适用《反不正当竞争法》（2019年修正）第12条第2款（现行《反不正当竞争法》第13条第2款）兜底条款，对未明确列举的网络不正当竞争行为进行规制的案例。目前对于该条款的适用标准和适用方法，尚存在一定的争议。本文以“全国首例抢票软件不正当竞争案”为切入点，回归反不正当竞争法保护公平竞争秩序的立法目的，全面考量该法的价值目标、利益保护等因素，从商业惯例、利益衡量等角度，为适用现行《反不正当竞争法》第13条第2款兜底条款认定法律未明确列举的网络不正当竞争行为设计一套分析框架和审查路径，以期对现行《反不正当竞争法》第13条第2款兜底条款的适用有所裨益。

二、《反不正当竞争法》第13条第2款兜底条款适用的一般思路

随着现代竞争环境的发展和演变，传统的静态竞争观转变为以经济效率为目标的动态竞争观。在动态竞争的视角下，非类型化的竞争行为不因对经营者的法益造成损害而必然具有不正当性，因而法益损害不再作为反不正当竞争法适用的逻辑起点，相应地转变为判断行为是否具有不正当性。随之而来，不正当竞争行为的认定方式也发生了转变。反不正当竞争法最初源于侵权法，其作为侵权法的特别法而产生，旨在保护诚实企业的利益，防止其受到不诚信的竞争对手的商业攻击，即“保护竞争者”，将经营者利益作为一种法益而加以保护。随着不正当竞争行为的日益多样化，现实经济环境中出现的不正当竞争行为逐步演变为对经营者、消费者、社会公众的利益损害，反不正当竞争法的立法机理逐步从“保护竞争者”转变为“保护公平竞争”，即在对经营者、消费者和社会公众基于竞争获得的利益进行个别考量与整体权衡的基础上，判断经营者是否通过损害其他市场参与者竞争利益的方式不合理地获得了竞争优势。《反不正当竞争法》第13条第2款兜底条款的适用亦应遵循这一基本思路。

（一）立足反不正当竞争法的立法目的

网络竞争行为相较于传统的竞争行为，具有竞争主体不对称、行为模式隐蔽、行为影响范围广泛的特点。《反不正当竞争法》第13条第2款兜底条款是对明确列举的网络不正当竞争行为的补充。在实践中，人民法院适用该条款对被诉行为进行否定性评价时，应有充分的事实予以佐证，避免过度干预妨碍市场自由竞争。

一方面，应秉持自由动态竞争的“竞争观”。反不正当竞争法以“保护公平竞争”为立法目的，旨在制止不正当竞争行为，恢复市场竞争自由状态。动态竞争理念承认市场竞争的动态发展过程，认为市场竞争中的此消彼长和竞争性损害是常态，经营者之间并没有和平共处的义务。另一方面，恪守竞争损害中性的“损害观”，从而避免判断偏差。市场竞争本质上是一种争夺交易机会的行为，具有天然的损人利己特性，竞争容易导致不同经营者之间市场机会或者竞争利益的失衡。在此消彼长的动态竞争关系中，交易机会或竞争优势的消长本身即为市场竞争的应有之义，不能以特定经营者的利益受到侵害而直接推定竞争行为的不正当性。只有经营者在争夺交易机会时违反诚实信用原则及商业道德，通过不正当手段破坏市场自由、公平竞争秩序，才为反不正当竞争法所禁止。

在动态竞争环境下，竞争行为会导致一方利益受损，在此前提下，需要从更广泛的利益因素角度评估损害的程度。构建公平合理的市场竞争秩序，不仅限于保护个别经营者的竞争利益，还聚焦于保护消费者与其他社会公众的合法权益，通过多重利益衡量，以形成完整的保护体系。竞争行为不正当性认定的关键即在于通过多种利益因素评估损害是否超过了必要的限度，或者说其是否超过了抵消利益的限度，从而判断被诉行为是否具有不正当性。

（二）行为不正当性的判定标准及方法

1.运用商业惯例初步审查竞争行为的正当性

实践中，判断属于《反不正当竞争法》第13条第2款明确列举的网络不正当竞争行为的正当性，通常应以该行为是否违反诚实信用原则和商业道德作为基本标准。在反不正当竞争法中，诚实信用原则主要体现为商业道德；商业道德所体现的是一种商业伦理，是交易参与者共同和普遍认可的行为标准，应按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判。然而，商业道德、普遍认可的行为标准均为抽象概念，在个案中如何具体理解和适用存在较大的不确定性。当前，随着互联网产业的迅速发展和日趋成熟，行业规范、自律公约亦随之逐步形成。在网络不正当竞争案件中，经营者普遍遵循的商业惯例可作为判断竞争行为是否具有不正当性的初步审查标准，其规范性依据主要基于以下考量：

其一，从商业惯例的生成和规范性来源看，商业惯例虽然不是成文法，但作为一种实践性规范能为商主体提供行动依据从而指引和约束商主体的行为，具有一定的规范性和约束力。“认定存在习惯法与否，关键不是看实践，而是看它是否具备了必要的确信，即人们是否普遍认为它是正确的。”商业惯例形成于不特定商主体的大量商行为中，经过多次博弈而被市场主体普遍认同和接受，其从特殊到一般、具体到抽象的演变过程，已经脱离了特定主体的意志、特定交易的背景，成为行业内的整体意识。当商主体心中的规则内容相同，且持相同态度对待该规则时，该规则也就具备了法的规范性。

其二，从实践角度来看，商业惯例具有法的普遍约束力。商业惯例形成伊始，仅为一种社会事实，虽然没有法的强制力，但在商业交往中，随着商业惯例的实践运用，逐步形成一种“自发社会秩序”，具有其特殊的强制力（自我规约）和制裁力。在完全竞争的市场经济环境中，商业信誉及经济利益对市场主体的强制力几乎可以与法律、法规相提并论，违背商业惯例可能引发的制裁措施、带来的信誉损毁，以及一些协会、商会的外部监督，都会使商主体主动选择遵守商业惯例，使得商业惯例也具备了法的普遍约束力。
其三，商业惯例的认同与确立，符合经济理性选择。人类社会生活得以有序进行的主要社会规范有三种：习惯、惯例、法律，三者之间的界限流动不居，属于“同一连续体”。在市场环境中，商主体通常被假定为理性经济人，商事主体的决策被认为是在衡量风险与收益的基础上作出的最优选择，商主体通过该惯例能够高效公平地实现市场交易，分配权利义务，实现社会福利的最大化和最优分配。如经营者在市场经营活动中突破某种长期、普遍的商业模式，导致其他经营者的竞争利益受损，此时可以推定行为人具有实施被诉行为的主观故意，需进一步从反不正当竞争法的角度检视其行为的正当性。

在网络不正当竞争案件中重视运用商业惯例，可以节约司法成本，对一些界限不明、难以认定的争议问题依据商业惯例进行初步判断。司法实践中，已有诸多案例援引商业惯例对行为正当与否进行判定。不过，在互联网领域内的商业惯例具有特殊性，商业惯例虽可作为判断新型网络竞争行为正当与否的考量因素，但并不具有决定性。一方面，互联网行业发展日新月异，经营业态及行业自律的形成与发展具有较强的时效性和阶段性特点。对于互联网行业短时间内被同一领域经营者普遍遵守但尚未成熟稳定的行为规范，能否构成商业惯例应审慎认定，避免将阶段性特征作为行业规则加以认定。另一方面，特定领域经营者就其自身利益形成的商业惯例，是否与消费者利益、公共利益相契合，仍需进行全面的检视和考量。

2.运用利益衡量方法综合判定竞争行为的正当性

互联网领域内的商业道德具有高度的不确定性特点，因此适用《反不正当竞争法》第13条第2款兜底条款对竞争行为进行判断时，应以利益衡量为标准，通过衡量竞争行为手段的适当性、必要性，竞争行为后果造成的损害与所得利益之间的均衡性，判断竞争行为对经营者利益、消费者利益及市场竞争秩序的影响，在动态利益衡量的基础上认定竞争行为的正当性。

利益平衡原则是现代知识产权法的基本理念和精神，是知识产权法追求的重要目标，其贯穿于知识产权法的产生、发展的全过程。该原则强调“知识产权制度是一种分配权利与利益的平衡机制。在信息的生产、专有和使用之间达成平衡，是知识产权制度追求的一个重要目标。它涉及到智力产品的创造、传播之间的平衡、智力产品的创造和使用之间的平衡以及知识产权人的个人利益和公共利益之间的平衡等。”作为知识产权法的重要组成部分，反不正当竞争法强调的商业道德本质上就是对不同利益的关注，运用利益平衡原则来评价竞争行为是否违反商业道德、是否具有不正当性亦是顺理成章，其能够考察不同行为方式对两个或两个以上相冲突的利益（目的、价值等）的各自影响，从而选择能够最大程度上同时兼容两种利益的方式。这亦与法律正义性的目标相吻合，即“所谓正义伦理，实际上就是根据人们普遍认可的道理和准则进行基本权利义务的归属划分，对人们相互交往中产生的利益冲突，要求之间有恰当的平衡”。
在诸多判定未明确列举网络竞争行为正当与否的方法中，利益衡量方法不仅契合反不正当竞争法“三元叠加”法益保护的立法目的，同时市场竞争行为以利益为目标导向，通过利益衡量亦有助于判断行为性质。利益衡量方法在当前的网络不正当竞争案件司法裁判中已得到了广泛适用，但对于各利益类型的位阶尚未形成理论共识。一种观点认为，三种利益均处于同等地位，并无固定的价值位阶；另一种观点认为，三种利益位阶不同，应以消费者利益与公共利益为优先，先分析消费者利益和公共利益的需要，再考察被诉行为对经营者竞争利益的损害，最终进行综合判定。

三、《反不正当竞争法》第13条第2款兜底条款适用的具体步骤

（一）识别竞争行为的本质特征

《反不正当竞争法》第13条第2款以概括、列举加兜底的立法体例，对网络不正当竞争行为进行规制。通过法条文义来看，该类不正当竞争行为的表现形式为利用数据和算法、技术、平台规则等，实施的妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。现行《反不正当竞争法》第13条第2款将《反不正当竞争法》（2019年修正）第12条第2款中的“利用技术手段”修改为“利用数据和算法、技术、平台规则”等，对于《反不正当竞争法》（2019年修正）第12条第2款“利用技术手段”的具体含义，理论界和实务界存在诸多争议。有学者指出该条的含义应作严格限定，其调整的行为应指以代码作为底层支撑，利用算法、大数据等互联网领域的专门技术而实施的网络不正当竞争行为，网络并非仅为不正当竞争行为的载体，行为的实施方式、损害后果与技术手段紧密关联、密不可分，如行为未使用互联网领域的专门技术，则不应适用《反不正当竞争法》（2019年修正）第12条，而应适用《反不正当竞争法》（2019年修正）第2条原则性条款对其进行规制，即利用专门的技术手段是适用《反不正当竞争法》（2019年修正）第12条第2款的前提条件。

笔者认为，上述对于“技术手段”的狭义解释，一定程度上限制了《反不正当竞争法》（2019年修正）第12条的适用，现行《反不正当竞争法》第13条进一步扩展了网络不正当竞争行为的手段和方式，并未突出强调专门或特定的互联网技术，而是在列举了几项常见的手段类型后使用“等”字保持条款的开放性，旨在涵盖除具体列举手段之外的其他情形。至此，现行《反不正当竞争法》第13条应成为调整网络不正当竞争行为的总领性规范，即除了可纳入第二章其他条款以及该条明确列举的网络不正当竞争行为，其他所有网络不正当竞争行为均可纳入该条第2款兜底条款的调整范围。该条的适用不再局限于使用特定互联网技术实施的行为，而是涵盖了在所有网络环境下，实施的妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为，无需再因为“专门技术手段”的限制，适用《反不正当竞争法》第2条对发生在网络环境下的不正当竞争行为予以规制。换言之，在判断被诉行为是否属于现行《反不正当竞争法》第13条第2款兜底条款的规制范畴时，更加侧重对结果要件的考察，即被诉行为造成的损害后果应与前3项明确列举的行为具有相似性和相当性，该类行为对其他经营者提供的产品或服务造成了直接影响，导致其他经营者的产品或服务事实上无法正常运行，或者其正常运行直接受到这类行为的干扰与破坏。同时，本条规定的“妨碍”，不应仅理解为事实上已经造成严重后果的妨碍，还应包括虽未造成严重后果，但实际上已经具有妨碍效果的行为。

本案中，被诉行为系利用软件为用户提供抢票服务，直接增加了原告平台的运营成本，故属于利用技术手段，妨碍其他经营者提供服务正常运行的竞争行为。虽然在现有网络技术条件下，被诉行为未必能造成对原告平台功能的实质性破坏或导致原告平台不能正常运行，但其所产生的干扰已经客观存在，在此意义上，被诉行为样态、损害后果与现行《反不正当竞争法》第13条第2款前3项规制的行为具有相当性，落入该条款的规制范畴。

（二）确定反不正当竞争法保护的何种合法利益受到损害

反不正当竞争法立足于行为的正当性，适用该法主张救济的前提要件为经营者存在反不正当竞争法所保护的竞争利益。从知识产权的基本逻辑及反不正当竞争法的设立基础来看，该法所保护的竞争利益，应当具有智力活动成果与财产价值的基本属性，既包括判断其是否合法取得或是否违法，又包括判断其是否符合法律要件，且就“经济人的伦理标准”而言，应在主体付出与收获之间具有因果关系。但这绝非意味着应将经营者为参与市场竞争所付出的劳动、享有的权益一概等同于合法利益加以保护，否则将可能不适当地侵占公共领域。对此应当具体分析，未形成竞争优势的市场资源不具备反不正当竞争法干预的条件，应当交给市场检验，需要干预时反不正当竞争法再予介入，以此确保竞争的公平有序。

笔者认为，《反不正当竞争法》第13条第2款不同于第2条原则性条款的适用，应以特定经营者的竞争利益是否受到损害为初始考量因素，只有特定经营者的竞争利益因网络不正当竞争行为受到不合理的损害，且同时满足“具有竞争利益”和“竞争利益受损达到一定程度”两个要件，才需进一步考量行为是否具有不正当性，是否可以适用《反不正当竞争法》第13条进行规制，如利益受损的程度显著轻微，则不应予以过多关注。当前司法实践中对于竞争利益的界定一般包括经营者投入人力、物力、财力等成本形成的竞争优势、交易机会等。反不正当竞争法不仅关注竞争者个体利益的保护，更加注重保护在确保公平竞争秩序基础之上的公共利益，目标在于通过规制不正当竞争行为，营造公平有序的市场竞争环境。因而，判断经营者是否享有竞争利益，应结合被诉行为对竞争秩序的损害，综合分析经营者的实质性投入情况、竞争优势地位、交易机会及由此产生的直接经济利益、未来机会利益等因素进行判断。同时，该竞争利益本身不得违反法律的相关规定，从而综合考量是否产生竞争法意义上的损害。竞争法意义上的损害不是简单地损害竞争优势、商业机会之类的一般性竞争利益，尤其是既有市场成果或者静态利益，而必须与反不正当竞争法的立法目的相协调，构成一种竞争性损害，尤其是构成对市场竞争机制的损害。至于损害的程度，可通过市场区分的结构主义路径予以认定，审查被诉行为是否构成对原告主营市场的实质性替代，是否损害了经营者对主营市场的业务收入，威胁原告产品或服务的存在等。

当前，平台干预类、模拟操作类、“外挂”类不正当竞争案件逐渐增多，因互联网平台在流量、用户、市场影响力等方面占有绝对优势，故在判断基于平台研发运营的第三方辅助类软件是否具有不当性或可责性时，更应保持审慎，坚持个案认定。例如，某些辅助性软件，若其用途主要在于提升用户使用的便利性，并未损害基础软件开发者的利益，未对平台产生干扰、破坏的影响，此时不宜认定平台的竞争利益受损。本案中，法院首先考量了平台是否享有竞争利益及是否实际产生损害，案涉大某平台系国内较大的综合性票务平台，被诉行为虽未直接导致原告售票收益减少，但直接增加了原告平台的运营成本，影响了其他原告用户的使用体验，不当干扰了原告的经营决策，一定程度上损害了原告的商誉，对平台竞争利益的损害已超出合理限度，对于原告提供的相关产品、服务以及构建的以平台为基础的健康规范、良性循环生态均有不利影响，故被诉行为损害了原告的竞争利益。

（三）审查被告用以正当化其损害行为的理由

司法实践中，被告可能对被诉不正当竞争行为主张各种抗辩理由，但能否得到法律认可，需要综合考量。常见的抗辩理由有以下几种。

一是被诉行为有助于满足消费者需求。当前反不正当竞争法“三元叠加”的利益保护格局，使消费者合法利益的保护具有正当性的法律渊源，成为判断竞争行为正当与否的基本依据。但注重消费者利益的保护并不等同于给少数消费者带来某些短期福利，而应充分考量被诉行为是否会损害其他多数消费者的利益以及是否会损害其他市场主体的创造积极性，因为消费者福祉改善的根本保障是可预期、可持续的市场创新发展，其能否在良性的竞争环境中获得长期持续的消费福利更是需要考虑的问题。

二是主张技术中立或技术创新抗辩。法律并不阻碍技术或商业模式的创新与发展，网络经济条件下的竞争应允许在既有网络产品基础上创新性地开展自由竞争，但技术的创新不能以牺牲其他竞争者对于市场发展以及消费者福利的贡献力为代价。实践中，此类抗辩事由亦较为常见。对此，需判断被诉行为是否属于互联网领域的新技术，如确为互联网领域新技术，则需进一步审查其使用方式、目的及效果，评价的关键在于其如何运用技术，是否用于实施侵权的不正当用途，经营者应举证证明其具有实质性非侵权用途，同时应证明该技术的适用有助于增进社会福祉，否则该抗辩不能成立，应认定其具有实施不正当竞争的主观过错。

三是主张被诉行为在互联网行业较为普遍，并非仅针对原告实施。实践中，当事人多以行业惯例证明某一商业模式或商业行为不具有可责性，应受到法律保护。此种情形下当事人一般会主张其行为是特定行业已被普遍认可和遵从的做法，符合诚信原则和商业道德，以此证明行为具有正当性。对于该种抗辩，需结合特定的行业惯例进行审查，从互联网行业协会或自律组织是否已形成相关规范、该规范是否为所有参与交易者所普遍认同并遵守以及行业的一般实践、行为后果、交易双方的主观状态、交易相对人的自愿选择等方面进行综合考量。

本案中，被告辩称涉案抢票软件在当前市场中较为常见，且帮助部分消费者成功购票，满足了部分消费者的需求，具有正当性，对于上述抗辩意见的审查，人民法院应结合票务行业的商业惯例、消费者的长远利益等因素进行综合判断。

（四）初步审查行为是否具有不正当性

商业惯例司法适用的前提在于对商业惯例的识别筛查，首先需确认是否真实存在某一商业惯例。而商业惯例自身的复杂性、多样性决定了法院在确认其存在的基础上还需要对其进行价值上的判断与考量。

其一，商业惯例由实践上升为规则，至少具备确定性、稳定性、广泛性的特征，具有“规范”属性。一是其具有确定的内涵外延，内容明确具体，人们才可据此安排自己的行为，并对行为的法律后果有所预期；二是该实践不是偶发事件，必须是在一段时间、一定范围内被重复适用；三是需要超越特定的交易主体、交易场景，成为某一地域或某一行业内共同的行为准则。

其二，商业惯例具有适法性与合理性。商业惯例存在并不能当然得出其合理的结论，适用于司法裁判审查被诉竞争行为是否具有不正当性，还需要对其进行适法性及合理性审查。由于很难从正面回答何为合法适当的商业惯例，故可从反面解释，排除不适当的商业惯例。首先，排除与契约自由、平等保护、权利义务责任相统一等法律原则相冲突的商业惯例。其次，排除损害消费者利益、公共利益的商业惯例。商业惯例一旦获得裁判认可，则一定程度上具有法之效力，对其采认与否，不仅关系个案中商主体的权利义务，还会对整个经济社会产生积极或消极的影响，因而其内容必须符合公共利益，不得违背公序良俗。可从维护社会稳定、推动经济发展、提升交易效率、维护交易安全、保护消费者权益等角度进行考量。最后，排除与法律规则相冲突的商业惯例，如商业惯例内容与法律、行政法规的强制性规定相冲突，则商业惯例不具有适用的可能性；如商业惯例内容与任意性规定相冲突，则区分当事人是否选择适用，如双方当事人在商事活动中明确约定适用该惯例，依据“约定优于法定”的一般规则，商业惯例在适用顺位上优于任意性规则，否则还应当坚持商业惯例的补充地位，优先适用任意性规则。

关于商业惯例的证明对象，其一，对于无需证明的事实，法官通过司法认知对商业惯例予以提炼说明。商业惯例之所以能成为司法认知的对象，是因为对于众所周知的事实或商业常识，法官相比一般公众更知悉，且法官更有认知商业惯例的义务和责任。实践中，法官可以依据商业活动中经常发生、普遍存在的事物之间的常态联系及惯常做法，运用经验法则从中总结、概括出类型化的一般商业惯例，并据以作出竞争行为是否具有不正当性的初步认定。例如，本案中，涉案抢票软件打破了票务行业“先到先得”的行业惯例。其二，实践中大部分商业惯例都超出了常人掌握的一般生活经验的范畴，将其应用于司法审判首先需确认其真实存在。笔者认为，应采用“要素证明法”，即证明构成商业惯例的要素均成立，最终得出该商业惯例存在且可以用于个案裁判。一方面，满足“知晓且认可”的主观要素，即该商业惯例应被其所规制的主体知道或应当知道，并认可该惯例内容。如果是协会、商会所制定的行业标准、规范文件，一般情况下可以推定行业内部人员知晓。如果是不成文惯例，则须考量该惯例的实际适用情况、商主体的类型、规模等，根据客观商事活动反推商主体对该商业惯例是否应当知道。如果某一商业惯例明显排除了一方主要权利或加重了另一方责任，此时对主观状态的审查不再适用推定，受益方须提供充分证据证明双方均知晓并同意适用该惯例。另一方面，满足“确定且普遍”的客观要素，即成立商业惯例的适用稳定性、内容确定性、人员不特定性等要素均须得到证明。例如，在数据不正当竞争案件中，法院已确认数据需求方获取、使用开源数据应当遵守开源协议，电子商务领域反对破坏技术措施的数据爬取行为等规则构成商业惯例，据以初步判断涉诉行为是否具有不正当性。

（五）综合运用比例原则和成本收益方法进行利益衡量

运用利益衡量方法对行为是否具有不正当性进行认定时，首先，应当明确利益范围；其次，利益冲突时，必须考虑利益之间的阶层初步确定优先级。在此基础上，对增益损害程度进行衡量，需要从更广泛的利益因素角度来评估损害的程度。

1.界定利益范围

首先，需充分分析市场所涉的各项利益，“要以制度涉及的社会广泛性为依据，对制度所涉的具体利益作广泛的铺陈与罗列”。其次，合理界分各项利益，体现在合理限缩各项利益的考虑因素。不正当竞争围绕市场开展，以市场竞争自由为逻辑起点，从主体上看范围要限制在与“市场竞争秩序”相关，应当在综合考量市场秩序本身及相关行业经营者、消费者等主体利益的基础上，判定被诉行为是否具有不正当性。

其一，围绕市场竞争界定不同利益的内涵，在利益衡量的过程中始终保持审慎认定不正当竞争，不宜扩大理解每种利益。例如，反不正当竞争法所保护的公共利益，需要围绕市场竞争秩序而展开。换言之，其对公共利益的保护是通过保护“未受扭曲的竞争”实现的，不宜引入其他无关的公共利益元素。

其二，利益展开应符合市场演进变化规律。利益衡量过程中要考虑关联经营者所在的竞争市场，即对被诉行为正当性的分析应建立在了解该类行为的竞争环境的前提下，考虑竞争行为是否顺应时代需求抑或摧毁产业基础。一方面，考察被诉行为对促进市场竞争和产业创新的意义，对行业和现有市场环境是否具有积极的意义，能否增加市场透明度，减少竞争壁垒，促进市场良性竞争。另一方面，分析被诉行为对市场整体竞争环境可能造成的负面影响。对被诉行为可能造成的损害与可能实现的收益进行平衡，重点分析被诉行为对公平竞争秩序的影响，考察该行为的出现是否会冲击现有竞争秩序、影响市场激励机制、破坏正常的产业生态，判断被诉行为的正当性。在互联网产业新技术、新业态、新模式层出不穷的情况下，“以自由为原则，以限制为例外”的自由动态竞争观应贯穿人民法院对行为不正当性认定的始终，为新技术、新业态、新模式的兴起和发展提供较为广阔和自由的空间。在上述思路指引下，需要进一步展开对相关“利益”的分析。

首先，横向分析明确利益解析的范围及角度。不仅需要防止利益遗漏，考虑多方因素，对个案进行综合考量，还需要厘清各项利益内涵。从主体方面看，利益展开包括相关经营者、消费者和社会公众。相关经营者的合法权益即市场相关经营者通过合法经营获取的生产要素所包含的利益。消费者是市场中的利益主体之一，在审查竞争行为是否具有正当性时，消费者利益不应缺位。消费者利益是泛指所有消费者作为集体所享有的利益及长期利益，并非局部或者某个体利益。社会公共利益限于反不正当竞争法通过保护竞争机制所实现的公共利益，消费者利益与公共利益密切相关，存在交叉重合，但二者并不完全等同，损害消费者权益并不必然得出损害反不正当竞争法所保护的公共利益的结论。经营者所实施的损害消费者合法权益但不涉及竞争关系、竞争秩序的行为，不属于反不正当竞争法规定的不正当竞争行为。从利益类型看，合法权益受到损害，不仅包括实质上的经济损失，还应当考虑到预期利益、市场份额、消费者黏性等因素的损害。

其次，纵向区分利益的权重及相互关系。反不正当竞争法中“三元叠加”的利益平衡具有位阶差别，更强调维护市场竞争机制和公共利益，对于竞争机制的保护优先于对个体利益的保护。即利益衡量的关键在于当前政策、法律、行业背景下，综合分析评判被诉行为对特定行业的市场竞争整体效益的影响，如果该行为虽对竞争对手的利益有一定损害但明显增进了社会总体福祉，则该行为促进了市场良性竞争，应予以认可；反之，如果竞争行为明显损害竞争对手合法权益，造成经营者之间利益显著失衡，也损害消费者合法权益，严重扰乱市场竞争秩序，则该行为属于不正当竞争，应予以禁止。

最后，跨层次进行多阶利益处理。在解决反不正当竞争法的利益衡量问题时，不同的利益往往会出现冲突，既包括竞争行为对整体市场效率的促进效果与摧毁市场秩序之间的冲突，也包括维护经营者权益与其他经营者自由竞争权益冲突、消费者自主选择权与经营者自由竞争权益之间的冲突。尤其在互联网环境下，往往存在着技术创新与竞争秩序维护、竞争者利益与消费者福利改善之间的矛盾，在适用《反不正当竞争法》第13条判断网络环境下竞争行为的正当性时，应准确理解和把握经营者利益、消费者利益和社会公共利益一体保护的精神，综合判定行为是否扰乱市场竞争秩序、对于社会整体福利有无增进。

2.利益衡量方法的具体运用

关于利益衡量，司法实践的难点在于无法比较权重位阶时，如何通过平衡以确保利益得到适当保护，即解决上述提到的损害与利益抵消平衡点问题。

第一，利益衡量方法优化比较分析。在确定利益衡量标准的工具选择上，目前存在两种方式，即比例原则和成本收益分析方法。按照传统的三阶论，比例原则由适当性、必要性和均衡性三个子原则构成。在具体案件中，上述三个子原则的适用应遵循以下位阶顺序：首先进行适当性审查，要求手段与目的之间须具有相关性，手段必须适合达成目的；其次进行必要性考察，要求在数个可供选择的手段中，采用对他人权利干预最小的手段；最后进行均衡性审查，要求手段与目的相称，效果上需成比例。比例原则脱胎于公法领域，其功能在于可以使利益权衡的过程更加合理化及内容更加具体化，缺陷在于部分子原则没有提供实质的内容标准，在私法领域具体应用时需要调整。成本收益分析方法的关键在于判断行为可能导致的各类有利及不利后果，考量是否有其他可替代性手段，进而判断何种方式更有助于实现社会福祉最大化。成本收益分析方法在一定程度上能够改进比例原则，其不仅考虑了有利后果及其与手段之间的关系，还考虑了不利后果及其与手段之间的相关性，使其更适用于经济法范畴下的不正当竞争领域。应综合运用比例原则与成本收益分析方法，审查与私人利益损害有关的社会公共利益损害，同步考量与公共利益实现相关联的个体收益，将个体利益与公共利益的损害及增益均纳入考量范围，最终以收益是否明显大于损害作为确定被诉行为正当与否的判定标准。

第二，确定损害与收益的平衡点，从行为的方式、手段、目的、后果等多维度进行分析。其一，进行目的正当性审查。比例原则中是否包含对目的正当的审查，理论界存在诸多争议，有独立子原则说、包含说、前提说和否定说四种观点。笔者认为，目的正当是行为正当的前提，比例原则中的适当性审查理应包含对行为目的正当与否的审查，既要判断行为和目的之间是否具有实质关联，更应注重审查目的和后果是否具有正当性。被诉主体需证明其实施的行为有助于正当目的的实现，要求行为在目的与手段的关系上具有适应性。互联网行业鼓励自由竞争和创新，但竞争自由和创新自由必须以不侵犯他人合法权益为边界，不能以牺牲公平正义为代价，不得对他人的技术产品或者服务进行任意干涉。以数据不正当竞争案件为例，如经营者未经授权获取了他人享有合法权益的数据，未将数据作为生产要素进行任何加工、处理，而直接“转卖”获利，此种行为仅为自身谋取不正当利益，侵犯了其他经营者和消费者的合法权益，进而损害了公共利益，显然不具有正当目的。

本案中，涉案抢票软件的原理主要基于模拟人工购票请求，通过技术手段提高信息提交速度、刷新信息，以增加抢票成功的概率，该方法在技术含量上并无新创意、新进步，不属于当下互联网领域的新技术。再者，涉案软件并未实现对购票系统功能的实质性改进或优化，反而增加购票系统的运营成本和管理维护难度，故被诉行为不具有正当目的，不具有适当性。

其二，进行必要性审查。必要性原则体现了对经营者个体权利的关注，即要求行为人在多种可以实现目的的手段中，选择对他人权益损害最小的手段。通过比较分析不同手段造成的损害，考量是否存在损害更小的替代行为，进而判断被诉行为是否符合最小损害标准。此处的损害仅指对特定经营者竞争利益的损害，对社会公共利益的损害并不属于必要性的审查范围。如果涉诉行为显著超出了经营自身业务所需的合理范围，或存在其他正当合理的手段亦可实现同样的效果，则被诉行为不具有必要性。同样以数据不正当竞争案件为例，经营者若想获取和使用他人享有合法权益的数据，可通过OpenAPI平台寻求数据业务合作，或者利用网络爬虫等技术在正当、合法、必要范围内抓取数据，而不应采用某种技术破解手段或者从未授权渠道获知相应的数据接口地址。

其三，进行均衡性审查。均衡性审查区别于必要性审查，注重对个体成本以及社会成本、个体收益及公共利益的整体平衡，对于上述经必要性审查筛选出的最小损害行为，引入成本收益分析方法，对行为的损害及收益进行综合权衡，从而寻找增益损害的平衡点。首先确定被诉行为能否增进消费者利益和公共利益，即确定是否有收益及收益大小；其次全面分析被诉行为对私人权益和公共利益造成的损害，将个体利益损害的私人成本及与私人成本相关联的社会成本均纳入考量范围，判断成本大小；最后通过衡量手段成本与目标收益，个体利益和公共利益，判断涉诉行为带来的利益是否大于损害，须满足重大性要求，即损害要明显超过实现的利益。

本案被诉行为已损害了原告作为经营者的合法权益。至于消费者利益、公共利益乃至竞争机制是否受到损害，首先，被诉行为损害了消费者的合法权益和长远利益。一方面，抢票软件的介入帮助少数消费者不正当增加了购票优势，影响了其他消费者公平购票的机会和自由选择购票的权利，侵害了其他消费者的平等购票权及知情权；另一方面，抢票软件的介入，打破了原本公平竞争、先到先得的购票秩序，消费者为获得平等的购票机会，将不得不选择使用抢票软件，如抢票软件长期泛滥，将增加消费者购票成本，损害消费者的长远利益。其次，被诉行为破坏了公开、公平、公正的购票秩序，仅为少数用户提供了便利，为个别软件运营者谋取不正当利益，其代价为绝大多数消费者利益的受损，其带来的负面社会影响远远大于该软件的正面价值，降低了社会的整体利益，不利于市场竞争秩序及整体社会福祉的提升。换言之，被诉行为本身不能增进社会公共利益，相反，规制被诉行为，有利于营造公平公正、诚信有序的市场环境。

综上，利益衡量的认定方法通过考察被诉行为所带来的社会效果，即给市场竞争秩序带来的影响与给消费者提供服务及福利两方面。只有当被诉行为造成的损害明显大于其可能带来的收益和积极社会效果时，才应认定被诉行为具有不正当性。本案中，被诉行为造成的损害远远超过其所带来的抵消性利益，不符合均衡性原则，应认定被诉行为具有不正当性。