著作权法中改编权侵权救济的法律适用

内容提要：著作权法所规定改编权侵权救济的法律解释和法律适用均存在分歧。域外国家著作权法规定改编作品使用行为落入原作品著作权保护范围可资借鉴。我国著作权法所规定的改编权保护范围应当仅限于改编行为，改编作品使用行为应当落入原作品著作权保护范围。人民法院应当厘清著作权法所规定改编权的规范意旨，在著作权侵权救济中正确适用法律，维护司法裁判统一。

当前的著作权诉讼中，原作品改编权能否控制改编行为及改编作品使用行为已成为热点和难点问题之一。著作权法注重对“作品的利用，以及对于经济权利的保护”。改编权作为一项重要的经济权利，强化了对作品财产权的保护。但改编权保护范围如何确定争议颇大，需要准确厘清和正确适用。

一、著作权法中改编权保护范围之争议

（一）改编权保护范围之界定 

所谓改编权，是指改变原作品而创作出具有独创性的新作品的权利。改编权作为著作权人首要的一项演绎权，也是著作权法赋予大多数著作权客体的一种专有权利。著作权的本质是行为规制，其对私人行动自由的限制程度较高。改编权作为一项重要的著作财产权，属于原作品著作权人对改编作品的权利。著作权法对具有独创性表达所形成的作品进行保护，独创性是作品获得著作权法保护的必要条件。由于作品著作权保护基于国家的公共政策和公共选择，故著作权法所规定的作品保护对象、权利类型和保护范围均实行法定原则。改编作品具有独创性，是在“保持原有作品基本表达基础上增加符合独创性要求的新表达，致使新表达与原表达融合而成的新作品”。改编作品不是原作品著作权人与改编人共同作品或者合作作品，两者之间的著作权能够相互区分、互不隶属，均可受到著作权法保护。著作权法保护具有独创性表达的作品，哪里有独创，哪里就有著作权。

著作权法是激励作品创作的私法，法律赋予作品改编权是将著作权由作品发行市场拓展到演绎市场，强化了著作权保护。复制权派生出演绎权，扩大了著作权人对市场利益的控制范围。演绎权通过将演绎市场的部分利润分配给版权人，更好地激励了作者从事创作活动，也提升了投资水平。改编权是平衡原始创作市场与二次创作市场之间利益的重要制度，原作品被赋予改编权能够激活二次创作市场，为文化市场提供更多的作品，满足消费者多样化的精神需求。著作权法创设改编权法律制度具有正当性，它提供一套制度化安排，这种制度安排提供市场主体相互间的权利义务，以及在必要情况下的司法介入。

（二）改编权保护范围之争议

改编权是著作权法中难以理解的“精灵”之一，不仅法律解释观点颇多，而且法律适用争议不断。概括来说，改编权保护范围主要存在以下3种观点：

1.改编行为说。改编权旨在控制他人对作品未经授权的派生创作行为。改编行为不仅包括对原作品内容进行改编，而且包括对原作品形式进行改编。改编人对原作品的改编应当获得授权，未经许可对原作品进行的改编行为落入改编权保护范围。第三人未经许可对原作品进行的改编行为侵害改编权。故此，改编权保护范围在于控制改编行为。

2.改编作品使用（利用）行为说。改编权属于演绎权范畴，改编作品属于演绎的“二次作品”。改编作品的发表和利用依赖于原作品的许可。改编权保护范围在于控制对改编作品的使用行为，但不包括改编行为。改编人未经许可使用改编作品，侵害原作品著作权，但改编行为本身并不侵权。他人未经许可改编原著作权人的作品，如果公开该改编作品，则会构成著作权侵权。侵害改编权的“前提是必须将演绎作品公开，并以此为基础，对演绎作品复制和发行等行为”。故此，改编权保护范围在于控制改编作品使用（利用）行为。

3.改编行为及改编作品使用（利用）行为说。改编权作为一项重要的专有权利，为原作品著作财产权提供保护。改编权保护范围不仅包括改编行为，而且包括改编作品使用行为。未经许可改编他人作品并予以使用的，是侵犯改编权的行为。这意味着受改编权控制的并非单纯的改编行为，而是对改编作品加以后续利用的行为，如发表、发行和公开表演。故此，改编权保护范围在于控制改编行为及改编作品使用（利用）行为。

上述3种观点从不同视角论述改编权保护范围。改编权保护范围与该国著作权法的赋权方式密切相关，故法律适用应当依据本国著作权法规定才能得出正确结论。考察域外国家著作权法对厘清改编权保护范围具有参考价值。

二、域外国家著作权法改编权保护范围之进路

（一）域外国家著作权法改编权保护范围之选择

域外主要国家著作权法通过规定改编权或者演绎权来保护作品，并采取不同制度安排来实现作品市场价值。总体来说，改编权保护范围选择上，域外国家著作权法采取以下4种模式：

1.美国模式。《美国版权法》规定改编权法律制度，版权人享有独立版权，改编人对合法改编作品也享有独立版权，但仅及于作品的独创性表达。改编行为及改编作品使用行为均落入原作品版权保护范围。改编作品不适用于非法方式改编的作品，故法律对非法改编作品不提供版权保护。改编人未经许可的改编行为及改编作品使用行为侵害原作品版权，而非仅侵害改编权。被告未经授权而将他人的作品略加改编然后复制、发行，就会同时侵犯版权人的复制权、改编权和发行权。

2.德国模式。《德国著作权法》第3条规定，作为演绎者个人的智力创作的对作品的翻译及其他演绎，不管被演绎作品的著作权而如同独立的作品受到保护；第23条规定，对改编作品或者其他改变，仅在经被演绎或者被改变作品的作者允许的情况下，才可以发表和利用。《德国著作权法》没有规定改编权，改编作品受原作品著作权控制。无论改编作品是否经过原作品著作权人授权，改编人均享有独立的著作权。原作品著作权人不享有改编权，但对改编作品使用行为具有控制权，即只有在经过被改编作者同意的情况下，才能对改编作品加以发表或者利用。《德国著作权法》将著作权保护范围设定为使用改编作品，并不包括改编行为。改编作品使用行为落入原作品著作权保护范围，改编人未经许可使用改编作品侵害原作品著作权。

3.日本模式。《日本著作权法》第11条规定，本法对二次作品的保护，不得影响原作品作者的著作权；第27条规定，作者专有翻译、编曲、改变表现形式或者改编为剧本、摄制电影及其他改编作品的权利；第28条规定，二次作品中的原作品的著作权人，对二次作品的使用，享有和二次作品作者相同的、本小节规定的著作权。《日本著作权法》规定改编权制度，改编行为及改编作品使用行为受到原作品著作权控制。法律规定原作品著作权人与改编人分别对原作品和改编作品享有著作权，即演绎作品原作者对演绎作品的利用，享有与演绎作品同样的权利。改编权保护范围在于控制改编行为，改编作品使用行为则受到原作品著作权控制。改编人未经许可实施改编行为及改编作品使用行为构成对原作品著作权的侵害，即被告未经原告同意，出版和发行漫画集，侵犯了原告的复制权、演绎权和发行权。

4.英国模式。《英国版权、设计和专利法》第16条规定，版权人享有改编其作品及对改编作品实施第17条至第20条规定的行为（包括复制、发行、表演、播放、向公众传播）的排他权。改编权保护范围不仅包括改编行为，还包括改编作品使用行为。英国法规定改编权保护范围相当广泛，但改编权保护对象相对较窄，限于文学作品、戏剧作品等有限对象。根据《英国版权、设计和专利法》规定，改编行为及改编作品使用行为落入原版权人改编权保护范围，“如果未得到原版权人许可，将可能构成版权侵权行为”。

（二）域外国家改编权保护范围之评述

比较法视域下，上述主要国家著作权法均规定改编行为及改编作品使用行为落入原作品著作权控制范围。《伯尔尼公约》第2条第3款规定，翻译、改编、乐曲改编以及对文学或者艺术作品的其他变动应得到与原作品同等的保护，但是不得损害原作品的著作权；第12条规定，文学和艺术作品的作者享有批准对其作品进行改编、整理和其他改变的专有权。《伯尔尼公约》规定改编权保护范围仅限于控制改编行为，改编作品使用行为由各国国内法确定。《美国版权法》《德国著作权法》《日本著作权法》《英国版权、设计和专利法》以及《伯尔尼公约》均对改编行为及改编作品使用行为提供各具特色的制度保障，以加强对原作品著作权的保护。由是观之，各国著作权法通过立法方式来对权利进行法定化，在法律适用频繁的情况下，采取封闭式立法模式效率更高。总体来说，我国著作权法所规定改编权保护范围更接近《日本著作权法》的规定，法律理解和适用上可资借鉴。

三、我国著作权法中改编权保护范围之厘清

（一）我国著作权法改编权保护范围之检视

我国著作权法规定改编权制度，立法者已明确改编权保护范围的规范意旨，故此，改编权保护范围需要通过梳理法律规范才能厘清权利边界。1991年颁布的著作权法实施条例第五条第（八）项规定，改编指在原有作品的基础上，通过改变作品的表现形式或者用途，创作出具有独创性的新作品。著作权法第十条第一款第（十四）项规定，改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利；第十三条规定，改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。因改编权制度立法表达存在路径依赖，著作权法仅规定使用改编作品的行为规则，而没有明确是否落入原作品改编权抑或著作权保护范围。实务中，有法院认为，改编权保护范围仅在于控制改编行为；也有法院认为，改编权保护范围在于控制改编行为及信息网络传播行为。可见，法院可能对法律规范存在不同理解，导致法律适用产生分歧。正如学者所言，权利的属性和内涵不仅直接关系到请求权基础问题，还会直接影响责任承担方式。

（二）我国著作权法改编权保护范围之厘清

改编权作为著作权人的一项专有权利，其“旨在规制他人挪用原作基本内容的作品改动行为”。我国著作权法规定改编权的规范意旨，即权利人有权制止他人未经许可对其作品进行的改编。也就是说，我国著作权法语境下，改编权保护范围仅限于控制改编行为。若改编权保护范围扩大到改编作品使用行为，则在解释论上会违背著作权法规范设置，并造成制度扭曲。第一，紊乱著作权权利体系构造。著作权包含了人身权和财产权内容，是二元一体的一种权利。我国著作权法规定的专有权利包括4项人身权与13项财产权。原作品著作权人主张改编作品侵害署名权的请求权基础是原作品署名权，如果改编权保护范围扩大到能控制改编作品的署名，则会出现著作权二元体系的紊乱，这不符合著作权法对权利体系所进行的制度安排。故此，改编权保护范围不可能扩展至著作人身权。第二，错配著作财产权体系构造。著作权法赋予著作权人复制权、改编权、信息网络传播权等财产权利，为著作权之外的所有人划定了行为的界限。每一项专有权利均规定保护范围，改编权即控制他人进行改编作品的权利，复制权即控制他人进行复制作品的权利，信息网络传播权即控制他人进行信息网络传播的权利。若改编权保护范围不仅控制改编行为，而且控制改编作品的复制行为、发行行为、信息网络传播行为，则意味着改编作品的复制行为、发行行为、信息网络传播行为落入原作品改编权保护范围，而不是原作品复制权、发行权、信息网络传播权的保护范围，这将违背了著作权法以专有权利控制特定行为的权利构造。故此，原作品著作权保护范围控制对改编作品的使用行为。第三，破坏著作权法的利益平衡机理。著作权法需要在各主体之间维系必要且合理的权利或利益平衡。著作权法具有利益平衡机制，合理调整著作权人与使用者之间利益。著作权法中存在“发行权用尽”原则、信息网络传播权中存在“避风港”规则，均是著作权法对著作财产权的限制。若改编权保护范围能控制改编作品发行行为、信息网络传播行为，则会出现著作财产权限制虚置，破坏著作权所具有的利益平衡机理。故此，改编权保护范围仅控制改编行为，原作品著作权控制对改编作品的使用行为。就此而言，我国著作权法的规范意旨在于，改编行为及改编作品使用行为落入原作品著作权保护范围，改编人未经许可实施改编行为及改编作品使用行为侵害原作品著作权。这与域外主要国家著作权法所确定的规制相一致，且符合著作权法的基本原理。我国著作权法已明确划定各项专有权利的保护边界，人民法院需要准确厘清改编权保护范围来正确适用法律。

四、我国著作权法中改编权保护范围之适用

（一）著作权法中改编权保护范围之适用原则

知识产权是一种具有专有性特征的民事权利，专有性权利无非是排他性权利的另外一种译法。知识产权属于排他权，知识产权本质上属于消极权利。人民法院对改编权侵权救济应当坚持以下适用原则：第一，坚持专有权利控制原则。“权利”这个词被用来指法律上得到承认和被划定界限的利益，加上用来保障它的法律工具。著作权法规定作品的各项专有权利均是对他人未经许可使用作品行为进行限制，改编作品的复制行为受到复制权控制，改编作品的发行行为受到发行权的控制，改编作品的信息网络传播行为受到信息网络传播权的控制，他人未经许可使用改编作品落入原作品著作权保护范围。故此，著作权法所规定的各项专有权利均是对许可或者禁止他人改编和使用作品行为的控制。第二，坚持著作权独立保护原则。原作品属于受到著作权法所保护的客体，改编作品也属于受到著作权法所保护的客体，改编权控制的改编行为是在原作品基础上进行的二度创作行为。原作品和改编作品均具有独立著作权，可排除他人未经许可改编和使用作品，他人未经许可所实施的行为侵害著作权。原作品著作权可控制对原作品的改编行为及改编作品使用行为，改编作品著作权可控制对改编作品的改编行为和使用行为。故此，原作品和改编作品著作权均应受到独立保护。第三，坚持全面司法审查原则。版权并不是专权的结果，而是法律和正义的结果，因此版权应该是安全的。著作权人以侵害改编权或者著作权为请求权基础主张停止被诉侵权行为和赔偿损失等诉求的，人民法院应对被诉侵权行为是否侵害著作权坚持全面审查原则。由于改编权保护范围难以控制改编作品使用行为，人民法院必要时应当根据著作权人的诉讼请求释明被诉侵权行为落入原作品何种专有权利保护范围。故此，人民法院应当以侵害著作权法律规范为基础进行全面审理。

（二）著作权法中改编权保护范围之适用规则

在著作权诉讼中，衡量侵权与否的一条基本原则，就是看被诉侵权“作品”中，是否以非独创的方式包含了版权人原作品中的独创性成果。人民法院审理侵害改编权或者著作权案件时，应当采取“三步式”适用规则来判定侵权成立：第一步，确定请求权基础。任何侵权主张的成立均有赖于外延确定的权利基础的客观存在。著作权人主张侵害改编权或者著作权时，应当明确主张侵权救济的请求权规范基础。人民法院应当审查著作权人主张作品的保护对象、权利类型以及保护范围，以确定原告的请求权基础。第二步，适用侵权认定规则。“实质性相似+接触”是著作权侵权行为认定的重要规则。人民法院司法裁判中，一般从作品视角以“实质性相似+接触”规则为手段来判断两部“作品”表达构成相同或者实质性相似，以确定落入著作权保护范围。第三步，审查被诉行为落入著作权保护范围。著作权侵权应当从行为视角来审视落入著作权保护范围，人民法院应当审查被诉行为具体落入著作权中何种专有权利控制范围来确定侵害原告著作权。正如学者所言，一项得到明确表述并获得公开的规则使得公众得以能够判断其公正性。人民法院进行司法裁判时，并非要拘泥于上述步骤顺序，可根据具体案情灵活把握。诸如，原告以文字作品改编权或者著作权被侵害请求救济时，人民法院一般会按照下列情形适用规则进行侵权判定：一是被诉侵权对象与文字作品不构成实质性相似，则不落入著作权保护范围；二是被诉侵权对象与文字作品构成实质性相似，则落入著作权保护范围。就著作权保护范围来说，图1展示文字作品著作权与改编的电影作品、美术作品以及游戏之间的权利控制关系：文字作品著作权人对电影作品享有改编权、复制权、发行权和信息网络传播权；文字作品著作权人对美术作品享有改编权、复制权和信息网络传播权；文字作品著作权人对游戏享有改编权、复制权和信息网络传播权。文字作品没有展览权、出租权，展览美术作品、出租游戏光盘的行为不构成侵权。同理，就电影作品著作权与改编的美术作品以及游戏之间的权利控制关系而言，电影作品著作权人对美术作品享有改编权、复制权和信息网络传播权；电影作品著作权人对游戏享有改编权、复制权、出租权和信息网络传播权（见图1）。

需要说明的是，因履行改编合同引发著作权侵权纠纷中，著作权人与改编人签订作品改编合同，约定著作权人授权改编人对其作品进行改编，但未约定改编作品使用方式，后因使用改编作品引发著作权人以改编人侵害改编权或者著作权提起诉讼。对此，《伯尔尼公约》第14条第2款（b）项规定，除非有相反约定或者特殊规定，一旦作者同意将其成果纳入影视作品后，就不能再反对将影视作品加以复制、发行、公开放映、有线传播、无线广播或以其他方式向公众传播，以及为影视作品配上字幕或配音。我国著作权法对此情形未作规定，可予参照适用。人民法院适用法律时，应当依照改编合同订立目的来认定是否构成侵权，除非合同明确约定不得使用改编作品，否则可以认定使用改编作品不构成侵害著作权。改编作品的目的在于使用，一般应当默示改编人具有使用改编作品的权利。

图1：原作品著作权控制改编行为及改编作品使用行为示意图

（三）进一步完善著作权法中改编权侵权救济的法律适用

法律规定具有强制力乃是法律作为社会和平与正义的捍卫者的实质之所在，因此法律规范的有效性问题乃是植根于法律过程之中的问题。我国著作权法对著作权保护进行了制度安排，这是进行司法裁判的法律基础。在著作权诉讼中，著作权人可以通过主张原作品的发表权、复制权、传播权等控制演绎作品的发表、复制和传播，而无需主张演绎类权利。法律上的裁量性决定必须以存在法律授权为条件。人民法院应当准确理解著作权法的规范意旨，判断改编行为及改编作品使用行为是否落入原作品著作权保护范围。原作品改编权仅能控制改编行为，未经许可亦无法定除外情形对演绎作品进行复制或发行在侵权定性时应当认定为构成对复制权、发行权的侵害，而非改编权的侵害。

法律的终极原因是社会的福利，未到达其目标的规则不可能永久地证明其存在是合理的，而正义是一切民事法律的目标和目的。人民法院必须准确理解法律原意，正确适用法律规则以实现规则之治，善法之治。最高人民法院可通过司法解释、案例指导或者典型案例等形式来加强对全国法院的审判指导，力求准确适用法律来统一裁判尺度，促进著作权保护高质量发展。