试谈专利无效宣告程序中证人证言的采信

一、前言

证人证言作为证据的法定形式之一，在审查时首先要求证人应当就其亲历的具体事实做真实陈述，虚假的证人证言当然没有证明力。但证人证言的陈述真实并不能保证证人证言的内容绝对可靠，因为证人证言是证人主观上对客观存在的案件事实的认识结果，即便证人认为自己的陈述是真实的，在陈述时也包含了其对感知到的事实进行主观加工的过程。因此，判断证人证言能否采信以用于证明专利权无效宣告审理中的待证事实，不仅需要分辨证人是否作了真实陈述，还需要对其所陈述内容的可靠性进行判断，这也导致了专利无效宣告审理以及司法实践中对于证人证言的采信难于把握。

在专利无效宣告审理中使用证人证言作为证据的情况虽不多见，但也绝非罕见，笔者参与的“麻将桌载物架”案在行政诉讼中遭遇一审胜诉而二审败诉的结局，其争议焦点就涉及证人证言的认定。以此为出发点，笔者对当前民事和刑事证据中有关证人证言的相关规定和学术讨论进行了梳理，发现目前的实践和研究大多聚焦于如何保证证人出庭和做出真实陈述、以及证人自身条件对证言可靠性的影响、询问技巧等等[1]-[3]，但对于如何审查和评估证人出具的证言内容本身的可靠性及证人证言是否与当事人举证能力相匹配等等研究甚少。为此，本文从上述无效案件出发，梳理了现有的专利无效宣告程序和民事诉讼相关规定以及近年专利无效宣告案例所涉及的证人证言认定意见，提出了证人证言采信时需要考量的几个方面，并对其中存在的问题进行了思考，同时结合相关案例进行讨论，以期为后续专利权无效宣告审理中对证人证言的判断和采信提供参考。

二、案例介绍

引发本文相关思考的“麻将桌载物架”案[4]同时涉及行政诉讼和相关民事诉讼。涉案专利为一个用于麻将桌的可以放置水杯、烟灰缸等的载物架，请求人在无效宣告程序中主张本专利技术方案被其所提交的实物使用公开，同时提交了证据1-5，其中证据1-3为刊登广告信息的直投杂志，其上显示有编号为H-1的麻将桌配件的俯视图；证据5即为前述实物，为一个载物架，背面显示有“专利产品 仿冒必究”、“制造商：中日合资三电电器有限公司”以及“电话：0511-5990598、 5990596”的字样。证据4涉及两位证人的证人证言，证人1的证言用于证明证据5的实物为其担任法定代表人的“镇江三电”公司生产，证人2的证言用于证明证据5的实物即为证据1-3杂志上刊载广告的H-1图片中的商品，由其担任法定代表人的“上海世盟”公司在证据1-3上发布广告并销售，两位证人均出席口头审理。

在后续行政诉讼过程中，一审行政判决[5]和合议组认定一致，认为，实物证据与证人证言、证据1-3存在明显不一致的情形，仅通过证人证言难以证明该实物证据正常生产和销售这一事实；请求人和二审行政判决[6]则认为，证据1-5能够相互印证，表明证据5的实物为镇江三电公司生产、上海世盟公司销售的、证据1-3中显示的产品，况且与本案关联的二审民事判决[7]已做出生效判决，认定证据5的实物证据已经构成本专利的现有技术，因此证据5构成使用公开（关于公开时间没有争议，不再赘述）。

三、证人证言现有规定

关于无效宣告程序中证人证言的认定，《专利审查指南（2023）》（下称“指南”）在第四部分第八章第4.3.1节规定，合议组认定证人证言，可以通过对证人与案件的利害关系以及证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。证人应当出席口头审理作证，接受质询。未能出席口头审理作证的证人所出具的书面证言不能单独作为认定案件事实的依据，但证人确有困难不能出席口头审理作证的除外。证人确有困难不能出席口头审理作证的，合议组根据前款的规定对其书面证言进行认定。

由此可见，指南中关于证人证言的认定规定得比较笼统，且所提出的判断方法尚集中在证人是否出庭，以及证人自身情况的影响因素上，而对于证言内容的判断、证言与其它证据的印证关系以及当事人在证人证言之外的举证能力等因素尚未明确。下面本文将在结合指南规定的基础上，讨论证人证言采信时需要考量的四个因素。

四、证人证言采信的考虑因素

1. 证人无正当理由不到庭

由前述规定可知，关于证人无正当理由不到庭所作的书面证言是否可以采信，指南规定其不能单独作为认定案件事实的依据，但不能单独定案只是表明其证明力不够，在有其他证据佐证的情况下，仍然可以作为认定案件事实的依据。这与最高院2001年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称“民诉证据规定”）一致，但最高院在2019年对该规定进行了修正，修正后的第68条第3款规定，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。即证人无正当理由不出庭时的证言直接不采信。可见当前指南和民诉证据规定之间存在不一致的情形。

在上述规定不一致的情况下，应该如何处理证人无正当理由不到庭的情形？笔者认为，专利无效宣告程序属于专利行政程序，指南作为规范专利审查的法律规定，在无效宣告案件审理过程中理应遵守。且在指南的第四部分第八章第1节中规定，无效宣告程序中有关证据的各种问题，适用本指南的规定，本指南没有规定的，可参照人民法院民事诉讼中的相关规定。因此在当前的专利无效宣告审理过程中，对于证人无正当理由不到庭所作的书面证言，还是应遵循不能单独定案，但可以在其他证据佐证下采信的原则。此外，专利无效宣告程序有其特殊性，是对技术含量较高的专利进行的审查程序，当事人提交的证人证言涉及的内容不乏对技术事实的说明，这类意见性陈述是依据证人的相关知识经验做出的，主要受证人的专业技能影响，而与记忆力、表达能力等其他主观因素关系不大。在排除证人与案件具有利害关系、且能确定是本人作证的情况下，对于这部分证人证言，即使证人未出席口头审理，其证明力也是较强的，如果由于证人未出席口头审理就完全不采信，显然也不具备合理性。

但另一方面，如果证人的陈述是依据其对案件事实的亲历和感知做出的事实性陈述，则更接近于通常情况下的民事诉讼中的证人证言。民诉证据规定于2019年底完成修正，由于民诉证据规定为最高院作出的司法解释，其对于法院审判具有约束力，势必也将传导至在先的无效宣告审理程序；加之无效案件口头审理已经具备远程审理的成熟条件，证人相应地也可以通过线上审理系统远程出席口头审理，在地点和时间上更为灵活方便。因此，对于无效宣告程序中证人无正当理由不到庭且其证言为事实性陈述的情形，在采信时可以考虑从严把握。

2. 证人与案件的利害关系及证人自身能力

根据指南规定，证人证言的认定，可以通过对证人与案件的利害关系以及证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。

证人与案件具有利害关系，例如是当事人的亲属、员工或债权人等等，其出于利害关系而导致出具的证言很可能偏袒于该方当事人，甚至是故意提供不利于另一方当事人的证言，因此其真实性较低这一点很容易理解。当然反过来，证人与一方当事人存在利害关系，但其出具的不利于提出该证据一方的证言可信度较高。

证人自身的能力也是判断其出具的证言是否能被采信的重要因素，证人自身的能力不仅包括智力水平、知识经验、专业技能，而且由于证人所陈述的内容往往涉及对若干年前所发生事件进行追忆后所作的陈述，因此其证言的真实性还与证人自身的感知能力、记忆能力、表述能力以及对所证事物的介入程度等相关。例如“直捻机”案中[8]，请求人提交了11份经域外公证认证的证人证言，用于证明A公司参加了2011年在德国科隆举办的轮胎科技展览会，并展出了某款产品、播放了该款产品的宣传视频，从而该产品在本专利申请日之前公开，构成现有技术。其中证人包括来自展览会承办方的会议主管、A公司的代表、宣传视频的制作方和展览会评委、观众等各方证人的证言，这些证人基于其自身工作内容的要求和专业技能，对该要证明事实的参与和介入程度很高，且证人证言来自不同国家和行业，证人之间对相关事实的描述一致，因此尽管证人未出庭接受质证，无效宣告审查决定仍采信了上述证人证言，最终两审法院也支持了上述观点。

3.证人证言内容的合乎逻辑性

判断证人证言是否予以采信，证人证言内容的合乎逻辑性是重要的影响因素。实践中审查证人证言的内容自身是否一致、是否符合逻辑，包括同一证人前后出具的证言是否一致、一份或多份证人证言的各部分相互之间是否有矛盾，是否可以相互印证，其内容是否符合所述事物、现象本身的规律。并且一般而言，证人证言的证明力较弱，在与其他证据有出入的情况下，对其要证明的事实也难以形成自由心证，此时对证人证言的采信要尤为慎重。

“吸铁器”[9]案中，证据7是证人提供的书面证言，证明其在本专利申请日前的某日购买了某产品，但在口头审理当庭对证人证言的质证过程中，证人对该产品的具体购买时间以及出具书面证言的具体日期均记忆不清，且其陈述的购买价格与其它证据，包括某门市部出具的批发单中的价格以及另一证人证言陈述的价格，相差较大，因此，由于其证言与其它证言和证据存在较大差异，无效宣告审查决定认为该证人证言不能作为存在相应购买事实的依据。

但“麻将桌载物架”案中，无效宣告审查决定以及行政一审判决与后面的行政二审判决以及相关民事诉讼中对用于证明证据5生产、销售事实的证人证言认定存在不同的观点。对此，笔者认为：

首先，证据5 的实物产品背面显示的制造商名称与证人1陈述的生产商名称不一致，且该制造商名称在国家企业信用公示系统中查询不到，也没有证据显示该产品为与制造商或生产商有关的专利产品。证人1解释，上述差异是由于其事先有将公司做成中日合资公司并申请专利的打算，因此先行在产品上印上这些信息，但后来公司没有成立也没有申请专利。但上述证据仅是证人证言，其形成的随意性较大，且在无效宣告程序中属于孤证，在证人证言与实物证据上承载信息明显不一致且没有其它证据予以佐证的情况下，不宜直接采信证人1的证人证言而认为该实物是由证人1陈述的生产商“镇江三电”公司制造的。

其次，证人2陈述其销售的H-1图片中产品即为证据5的实物产品。但H-1图片仅仅是一个俯视图，仅从该图片无法在结构上与证据5中的实物全面对比，且H-1图片中置物架的紧固装置部分的外观与证据5中的实物的紧固装置部分的外观明显不同，二者不是同一个产品。因此，证人2的证人证言与实物证据和书证即证据1-3反映的信息不一致，在没有其它证据予以佐证的情况下，亦不宜直接认定证人2所在的销售商“世盟公司”对证据5 中的实物进行了销售的事实。

最后，在该无效案件的后续行政诉讼程序中，请求人新提交了生产商年检报告书，其中电话号码与证据5背面显示的电话号码一致，即便基于该新证据姑且认为该实物由生产商“镇江三电”生产这一事实属实，也只能说明生产商使用模具做出了证据5中的实物。但在实物上由模具印出的生产商名称和专利信息实际上是不真实的，没有申请专利而打上“专利产品”的字样，算是假冒专利产品。按照通常的做法和逻辑，厂家即使用这些模具做出了一批有明显信息瑕疵的产品，也可能只是通过特定渠道对这批产品进行转让处理，其是否能够通过正常的销售渠道进行公开推广销售难以确定，更难以想象还会连续多年销售给不同厂家和经销商；况且目前仅有证据5这一个实物，“镇江三电”是使用模具仅做了一个或几个样品，还是最终批量生产了产品，这些都无法证明，由此可知本案中证人证言的相关内容也不符合通常生产销售的做法和逻辑。

综上分析可知，在证人证言与其它证据之间具备多重疑点的情况下，不宜依据证人证言认定证据5中的实物已于申请日前生产制造和流通而构成现有技术。

4.当事人的举证能力

证人证言虽然是自古代司法实践中就已使用的诉讼证据，但我们常说“口说无凭”，在有其它合格的证据形式例如物证、书证对同一事实证明的情形下，证人证言的证明力是相对较弱的。这主要是因为：第一，证人证言具有天然的主观因素，这是它与物证的最大区别之一，物证是客观存在的，物证的证明力不以人的意志为转移。证人证言的产生过程可以划分为两个阶段，即输入阶段和输出阶段，证人通过对案件事实的所见所闻，输入到自己的记忆；然后再通过回忆、陈述，输出经过自己主观加工的信息，所以，证人证言的首要特征就是主观性[10]。第二，证人证言缺少稳定性。同一证人在不同的时间、场合、询问方式下，可能记忆、情绪、心理会产生变化，而出现所作出的证言前后不一致甚至是相互矛盾的情形。因此证人证言的证明力有其天然局限性。

正因如此，笔者认为，在无效宣告程序的一些案件中，如果证人证言相对于要证明的事实而言证明力比较单薄又没有明显破绽，而证人证言又是针对待证事实的主要证据，那么对该证人证言是否采信，也可以适度跳出仅针对该证人证言可靠与否的审查，考察当事人在除证人证言之外的举证能力。

这是因为一方面，无效宣告程序中的证人证言很多情况下不像刑事审查中一般具有不可替代性，刑事案件中现场可能只有目击证人可以作证，现场案情难以通过其他证据查证，但无效宣告程序中的待证事实大多涉及民事法律活动，会留下诸多痕迹。

以证明使用公开构成现有技术为例，其中有关制造事实可以采用设计图纸、委托书、产品目录、产品说明书、产品型号、宣传广告等证明材料，销售事实可以采用销售合同、发票、收款收据、进货出货单、销售记录、销售广告、买家评论等证明材料。因此当事人在证人证言之外寻求其它证据形式的余地较大，证人证言不具备唯一不可替代性。特别是当事人或证人本身就是生产商、销售商的成员情况下，当事人无疑是具备对证明力更强的其它证据形式的举证能力的。如果此时还仅以证人证言来证明某一产品的生产、销售的事实，则当事人有怠于举证之嫌，这种行为本身就值得怀疑，且不利于查明事实，也不应该在无效宣告程序中默许。

另一方面，上述情形下对证人证言的证明力应从紧从严把握，就请求人而言，可以督促尽其举证能力采集其它证据后另行提出无效宣告请求，对于其利益没有实质上的损害；对于专利权人而言，对专利方案所涉领域和技术应该非常了解和熟悉，为了维持专利有效，其应该也具备证人证言之外的举证能力，由其承担怠于举证的后果亦属公平。

因此，对于当事人举证能力的考察也是衡量证人证言是否采信的考虑因素。如“水田埋茬起浆机”[11]案中，请求人主张某大型农机产品在本专利申请日前销售公开因而构成涉案专利的现有设计，但对于销售这一事实，仅提供了一农户购买该产品的证人证言以及手写的厂家钱款收据。无效宣告审查决定认为，该产品属于大型机器，销售时不提供发票仅提供收据不符合一般商业惯例，而请求人自身作为该整机生产厂商，没有提供其厂家销售记录等进一步证据佐证该销售的事实。因此，仅凭该收据、农户个人的证人证言不足以证明该产品销售的事实。“仓储式自动化存取设备”[12]案中，请求人以某公司一名董事会成员出具的证人证言，主张该公司在2015世界邮政博览会上公开散发了某一型号的产品说明书，因而该产品说明书已在博览会上公开的事实。类似地，本案中该证人为参展公司的董事会成员，请求人应该有能力提供上述产品说明书在博览会上公开的其它证据，但请求人并未提供。对此无效宣告审查决定亦认为，在并无相关证据予以佐证的情况下，仅凭该证人证言无法证明该产品说明书在这次博览会上是否确已散发。

但在前述“麻将桌载物架”案的行政二审判决和关联民事判决中，二审法院实质上仅仅以生产商和某一销售商出具的证人证言即认定所述实物已在申请日之前生产并在市场上流通从而构成现有技术。对此，笔者以为，请求人方的两位证人分别为生产商和销售商的法定代表人，且证人1自述为该产品的设计者，无疑是有能力对其生产和销售相关产品的行为举出更为充分的证据，例如包括设计图纸、开模合同、销售合同、销售记录、收据、进货出货单等等，况且在无效宣告程序提起之时，生产商虽然已经注销，但销售商尚处于存续状态，且证人1自述销售对象包括生产麻将机的厂家、经销商等等，其销售对象并非仅仅本案中的销售商“世盟公司”，因而其买卖交易往来的信息全部灭失的可能性极小，因此请求人无疑具备在证人证言之外举出证明力更强证据的举证能力，在实物证据承载的生产方信息本身存在极大瑕疵的情形下，仅通过证人证言证明该实物证据正常生产和销售的事实难以采信。

五、小结

本文从“麻将桌载物架”案中有关证人证言的争议焦点出发，结合指南的规定和部分无效案例，对专利无效宣告程序中证人证言的规定和采信时的考量因素作了探讨，包括如下四个方面：

（一）证人无正当理由不到庭。该情形下证人证言是否可以作为定案依据，在现行专利无效宣告程序和民事诉讼程序规定中存在不同。可以针对无效宣告程序的特点，将证人证言区分为对技术事实说明的意见性陈述和对事实感知的事实性陈述，对意见性陈述仍然采用无正当理由不到庭不得作为单独定案依据，而对于事实性陈述证人在无正当理由不到庭时从严把握的建议。（二）证人与案件的利害关系及证人自身能力。证人与案件具有利害关系时可靠性较低，但其出具的不利于提出该证据一方的证言可信度较高。证人自身的能力不仅包括智力水平、知识经验、专业技能，而且还与证人自身的感知能力、记忆能力、表述能力以及对所证事物的介入程度等相关，在判断时均应予以考虑。（三）证人证言内容的合乎逻辑性。包括证人证言内部是否存在不一致，以及与其它证据之间是否可以相互印证，证言内容是否符合所述事物、现象本身的规律。（四）当事人的举证能力。对该证人证言是否采信，也可以适度跳出仅针对该证人证言可靠与否的审查，考察当事人在除了证人证言之外的举证能力，在当事人具备更强的举证能力而仅以证人证言作为主要证据时，应承担怠于举证的后果。

参考文献

[1] 王洪用：“误证与伪证：论民事诉讼中证人证言的可靠性”，《时代法学》，2017年第6期，第77-86页。

[2] 刘雨涛：“证人证言效力之确定”，《福建政法管理干部学院学报》，2006年第1期，第89-91页。

[3] 路长明：“试论刑事诉讼中证人证言的甄别”,《湖南警察学院学报》, 2020年第6期，第22-29页。

[4] 第34541号无效宣告请求审查决定。

[5]（2018）京73行初3343号行政判决书。

[6]（2021）最高法知行终635 号行政判决书。

[7]（2019）最高法知民终691号民事判决书。

[8] 第26919号无效宣告请求审查决定。

[9] 第36210号无效宣告请求审查决定。

[10] 李磊：“民事诉讼中的证人证言研究”，《湖南警察学院学报》，2016年第2期，第101-107页。

[11] 第50954号无效宣告请求审查决定。

[12] 第38153号无效宣告请求审查决定。