消费者认知偏差的反垄断法回应：从供给侧干预到需求侧保护

目次

一、反垄断法的供给侧干预模式及其“失灵”危机
二、分析方法回应：竞争分析中融入行为视角
三、实施模式回应：需求侧的“自由家长制”
四、结  论

摘  要  反垄断法以维护市场竞争为直接目标，最终保护消费者利益，但要让竞争真正惠及消费者，不能只在供给侧增加经营者之间的竞争，也需要关注需求侧消费者的反应。只有供给侧与需求侧有效互动、良性循环，市场运行才能更有效率。实践中，消费者的选择时常受到各种认知偏差的影响，消费者选择的经营者未必是市场竞争的优胜者。这使得传统反垄断法的供给侧干预模式遭遇不同程度的“失灵”危机。要改变这一现状，就需要在反垄断法分析中纳入消费者认知偏差的因素，包括在界定相关市场和认定支配地位时考虑消费者认知偏差对经营者竞争约束的削弱效果和市场力量的放大效果；在竞争损害分析时，需要更加重视现实中消费者行为的经验证据，而不能过于依赖演绎型经济分析方法。同时，尽管消费者经常作出无效选择，反垄断执法机构在履行维护市场竞争职责的过程中，只能“助推”而不能代替消费者选择，以免侵入消费者权益保护法的“疆域”；当然，这不排除反垄断执法机构在特定情况下可以设计立足需求侧、直接保护消费者权益的救济措施。

关键词  反垄断法实施  消费者认知偏差  供给侧干预  需求侧保护  行为经济学

市场竞争与消费者权益保护具有相互依存的紧密关联。反垄断法通过促进市场竞争来保护消费者权益，市场竞争也依赖于消费者的选择。从消费者的角度看，经营者面临的竞争压力，源于消费者能够在不同经营者之间自由转换，调整购买选择。正因如此，反垄断法的重要目标就是通过增加经营者之间的竞争来扩大消费者的选择范围。在此基础之上，消费者权益保护法重在保护消费者的选择能力。这种目标分工构成了反垄断法与消费者权益保护法的重要区分。不过随着消费场景不断复杂化，特别是在数字环境下，这种分工关系可能会被打破。

一、反垄断法的供给侧干预模式及其“失灵”危机

（一）反垄断法的主流干预模式

反垄断法对市场竞争和消费者权益的保护，都是通过供给侧干预模式实现的，即主要着眼于产品的供应方，对其施加不得限制竞争的义务。传统反垄断法制度之所以聚焦于供给侧，是因为市场竞争程度与消费者权益保护存在一致性——只要市场竞争是充分的，消费者权益就自然能够得到保护；相反，若经营者间的竞争减弱，则消费者将难以获得理想产品。实际上，市场包括需求和供给两端，市场结果也是由需求与供给的相互作用决定的。供给侧干预措施对竞争的影响程度不仅取决于被干预者（即经营者）如何行动，还取决于需求侧（特别是消费者）对这些行动的反应。在需求侧，消费者通过理性判断，选择竞争中优胜的经营者，进而激活市场竞争。在供给侧，充分的市场竞争激励经营者以更高效、更具创新性的方式满足消费者需求。两者都运作良好时，需求侧与供给侧之间便形成一个良性循环。反之，任何一侧的失效都可能降低市场效率，最终损害消费者福利。供给侧的竞争不足会限制消费者的选择范围并侵蚀消费者福利。同理，若消费者在购买过程中参与度低，则经营者难以通过满足消费者偏好来赢得市场份额，进而降低改进产品的动力并削弱竞争的效果。

可见，供给侧干预模式作用的发挥依赖于消费者理性、有效的选择。不过，消费者选择包含两层含义：一是有选择机会（或称选择范围），二是有选择能力。消费者有效选择的障碍既可能来源于没有选择机会，也可能源自即便有选择机会也难以作出有效选择。供给侧干预模式并非不关注消费者选择，但其出发点和落脚点均在于为消费者提供更多的选择机会，而不太关注消费者选择能力的重要性。学界通常认为，在保护消费者权益方面，反垄断法和消费者权益保护法虽然目标一致但有着明确的分工：前者为消费者提供选择机会，后者保护消费者的选择能力。正是这种认识，使得反垄断法的几乎所有工作都围绕着如何为消费者提供更多的选择机会展开，而很少直接去关注和提高消费者的选择能力。反垄断法之所以采用供给侧干预模式，主要是因为其假设消费者都有足够的选择能力。这种假设的本意是，只要市场上有足够多的经营者和产品，消费者选择就不是一个问题，因此促进市场竞争的最主要方式就是维持市场供应的开放性，包括让更多的经营者进入市场、让更多的产品被生产出来、让同类产品的价格保持竞争性等。

（二）供给侧干预模式的“失灵”危机

在复杂消费场景下，供给侧干预模式容易遭遇“失灵”危机。这是因为供给侧干预模式假设消费者是理性的，即消费者充分了解自身偏好，并理性地比较不同产品。因此，只要市场上存在充分的选择机会，消费者就会作出最佳选择，从而实现正常的优胜劣汰。反垄断法中关于反竞争行为的传统模型均以消费者是理性的为前提，这甚至构成了传统反垄断法实施的最重要基础之一。然而，随着商业场景越发复杂和经营者人为操控越发频繁，很多消费者并不能作出理性选择。特别是在数字环境中，经营者营销方式的复杂化，以及数据和算法的加入，大大增加了消费者作出有效选择的难度。这就对传统反垄断法的供给侧干预模式提出了挑战。

1.消费者决策偏差

反垄断法每一项制度的背后几乎都有经济学基础。经济学家在其理论模型中，都会假设消费者作出决策时能够综合考虑各种因素，对损益进行全面衡量，并将短期利益与长期利益相结合。但大多数消费者都非经济学家，不会按照标准模型假设的方式作出决定。行为经济学常用“偏差”来概括消费者偏离理性的选择。经济学理论已经提出了一百多种不同的消费者认知偏差，下述偏差会显著改变市场竞争方式，进而需要纳入反垄断法的分析框架。

第一，复杂性和信息过载。信息过载会干扰消费者决策。当面对复杂的产品或一系列令人困惑的选择时，很多消费者会忽视那些真正对其有利的选择。一般来说，理性的消费者会在各种选择之间进行比较，但现实中的消费者未必这样做。例如，消费者很可能会快速地作出一个判断，也可能依靠相对简单的“经验法则”进行决定。

第二，默认偏好。行为经济学常用“默认和现状效应”来概括消费者的默认偏好。在很多消费者的潜意识中，改变现状的坏处大于好处。很多经营者都清楚并在利用这种默认的力量。例如，消费者在网络平台预订机票或车票时，页面下方可能有一个默认勾选的保险选项。在传统经济学理论中，默认选项不应该影响消费者决策，因为理性消费者会在各类备选项中找到最符合自身利益的选项。行为经济学研究则发现，经营者通过操控默认选项完全有可能影响消费者决策。例如，在网络购物中，当经营者通过“预勾选框”将附加服务设为默认购买项时，消费者需要主动取消才能避免选择附加服务时，很多消费者也不会去取消，即便取消勾选的操作并不复杂。

第三，厌恶损失。在实践中，大多数人更害怕失去已经拥有的东西，同样损失带来的失去感远超同样收益带来的获得感，这就是消费者认知偏差中的厌恶损失。有研究揭示，人们对等量损失的失去感大约是收益获得感的2~2.5倍，即损失造成的伤害是收益带来的快乐的两倍多。当经营者知道这一点后，很多生产经营策略就会发生变化。例如，经营者在促销时更倾向于把“立减50元”说成“再不购买就损失50元”。

第四，框架效应。当同一问题的表述方式不同时，人们会作出不同甚至相反的选择。这揭示了一个理性人不会认可但现实生活中随处可见的事实，即“形式绑架内容”。例如，当价格以折扣方式呈现时，消费者更容易作出购买决定。商品标注“原价100元，现50元出售”，往往比直接标价50元卖得更好。框架效应背后的原理是显著性与注意力对决策的影响，即因决策者注意力有限，更显著信息（如突出显示、红色标注）会被过度加权，不显著信息（如附加的手续费）则被低估。

第五，时间不一致性。传统经济学假设消费者能够在知道自己长期利益的情况下作出决定，并抵制与之相反的短期行动。不过实践中，消费者决策并不具有时间上的一致性，往往更偏爱即时回报，而对未来的预期不足；时间不一致性常发生于消费者对未来消费模式过于乐观或悲观的场景中。例如，消费者在选择通话和流量套餐时往往过度自信，认为自己清楚未来的使用量，但实际上经常选错套餐，导致事后后悔。之所以存在时间不一致性，是因为人们普遍存在一种“现时偏见”，即在跨期决策时过分重视当下，容易高估即时回报的吸引力，而低估未来收益或成本的价值。直观表现就是，人们在当前评估未来收益或损害时都会在心理上打一个“折扣”。例如，在“今天获得100元”与“一周后获得110元”两个选项之间，大多数人会选择第一个。

2.经营者对消费者认知偏差的利用与强化

消费者认知偏差的产生虽主要基于心理因素，但也与经营者的不当引导或操控密切相关。消费者认知偏差具有一定的系统性和可预测性，这大大增加了这些偏差被经营者利用的可能性。经营者预测并利用消费者的认知偏差，很大程度上是一种“说服”消费者选择其产品的营销方式，这本身无可厚非。然而，一旦经营者的“说服”变成“胁迫”，这种营销方式就变成了一种剥削消费者的手段和排斥竞争对手的工具。一般来说，消费者选择对竞争驱动作用的有效实现依赖于以下三个环节：（1）获取信息环节，即消费者能够获取市场中的各类信息，如产品种类及报价；（2）评估比较环节，即消费者能够理性地评估比较，作出科学的判断；（3）行动环节，即消费者作出具体的购买选择。三个环节中的任一环节受阻，消费者通过自身选择驱动竞争的作用就会被削弱。而在这三个环节中，每个环节都可能存在经营者对消费者认知偏差的利用与强化。

在获取信息环节，经营者可能人为增加信息的复杂性，即通过故意增加选择难度、制造信息过载等方式操控消费者决策。例如，经营者就同一产品可能推出多个版本，每个版本的功能和定价不同。大多数消费者无法分辨不同版本的差异并发现自己的实际需求，最后可能购买了自己不需要、性价比较差的版本。“现时偏见”在该环节也容易被经营者用于误导消费者，经营者往往引导消费者关注当前价格，忽略未来的成本，这正是“水滴定价”在实践中越发普遍的原因。当经营者故意将当前价格设定得较低而将大部分费用转移至后续使用阶段时，消费者就很可能误以为产品很划算。

在评估比较环节，经营者可能会通过复杂的价格结构、夸张的价格对比、突出的价格显示、令人迷惑的促销语言等，让消费者难以比较真实价格。框架效应是这个环节被经营者用得最多的消费者认知偏差，对此类消费者认知偏差的常见利用方式有预付定金减免、多层优惠叠加（同时叠加平台券、店铺券、满减、积分抵现）等，这些方式使消费者难以比较竞品之间的价格。此外，诱饵策略也是实践中较为常见的一种消费者认知偏差利用方式，其体现为经营者故意在一系列产品中设置价高质次的产品充当诱饵，使消费者误认为经营者的其他产品很划算从而购买，由此落入经营者精心设计的“圈套”之中。

在行动环节，经营者常常利用消费者的默认偏好，设置默认选项和自动续费，这在在线市场中尤为突出。经营者往往宣称帮助消费者作好了选择，消费者只需点击同意或默认接受即可，但经营者的选择未必适合每一位消费者。电脑或手机的操作系统上都默认安装了各种软件或应用程序，消费者想要更换这些软件或应用程序并不复杂，只需下载安装，但因默认偏好的存在，很多消费者并不会这么做。默认选项对经营者来说具有巨大的商业价值，但其不利于市场竞争，因为它限制了消费者的自由转换。此外，厌恶损失偏差在行动环节中也常被经营者用于操控消费者的选择。例如，经营者的“限时优惠”“即将涨价”等营销策略不仅可以制造紧张感，也容易让消费者陷入现在购买则损失更小的错觉之中。

二、分析方法回应：竞争分析中融入行为视角

消费者认知偏差的存在虽未使得竞争政策完全失效，但要想让竞争政策更好地发挥作用，就需要立足于消费者认知偏差对消费者及经营者行为的影响来修正竞争政策的内容，并调整竞争分析的过程。

（一）消费者认知偏差对竞争分析的总体影响

短期来看，消费者认知偏差会抑制静态竞争，即减少市场上已有竞争者面临的竞争压力。消费者可以在不同经营者之间自由转换，调整购买选择，这是经营者面临的最重要的竞争约束。若消费者不能有效获取信息、评估比较并据此行动，则消费者选择对经营者的约束作用会减弱。这可能削弱竞争强度，最终引发价格上涨。例如，经营者对“现时偏见”的利用可能导致定价方式的改变，如将当前价格定得较低，然后通过大幅提高后续费用来获利。在传统经济学理论中，这种状况不会抑制竞争，因为理性消费者在购买商品时会统筹考虑产品全周期的使用费用。如果意识到后续费用过高，消费者很可能在购买时就选择放弃。不过实践中，经营者既可能不会如实披露后续使用费用，也可能通过前期低价来吸引消费者。即便有消费者隐约意识到了后续使用费用的问题，因“现时偏见”的存在，后续费用在当前也会被“打折”考虑。

长期来看，消费者认知偏差也可能削弱创新激励，进而抑制动态竞争。竞争机制提高市场运行效率的关键作用是优胜劣汰。经营者对消费者认知偏差的利用会阻碍消费者根据产品优劣选择最佳经营者，进而扭曲竞争过程，甚至引发“逐底竞争”。若消费者不再选择那些真正满足其需求的经营者，而是选择最会利用消费者偏差的经营者，则资源可能过度流向市场营销等非生产性领域，这不利于产品创新与技术升级。经营者即便有创新的考虑，也可能将研发资源更多投入在一些形式创新上，因为这些“创新”更能抓住消费者。

消费者认知偏差不仅是一个消费者权益保护的问题，也是一个竞争问题，它在以下方面切断了消费者选择与市场竞争之间原本存在的紧密关联：（1）消费者认知偏差阻碍消费者“货比三家”，使得价格竞争钝化，价格既无法充分反映需求，也无法引导消费者流向性价比更高的商品或服务。例如，“水滴定价”降低了价格透明度，增加了消费者搜索成本，阻碍了消费者识别出真正的最低价。（2）发现并大量利用消费者认知偏差的经营者可能在不降低产品价格、不提高产品质量的情况下，获得更高的销售额、积累更多的消费者数据，从而获得不公平的竞争优势。特别是具有较大市场力量的经营者还可借此进一步巩固其市场地位，如通过预选或默认设置等在线选择架构来削弱竞争。（3）消费者认知偏差可能抬高市场进入壁垒，特别是厌恶损失与默认偏好等常见偏差，可能构成消费者的潜在转换障碍，为拥有初始客户的经营者带来锁定效应，抬高新进入者的获客成本。（4）经营者对于消费者认知偏差的利用可以使其更容易进入下游或相邻市场，“谷歌公司比价购物案”即为典型案例。该案涉及的消费者认知偏差主要是框架效应，即消费者更容易被搜索结果前几页上的显著信息吸引，哪怕其他信息或其他页面的内容对消费者更有利，大多数消费者也不会注意到或者去查看。

（二）消费者认知偏差融入竞争分析的路径

上述关于消费者认知偏差影响市场竞争的论述，已基本揭示了如何在反垄断法的适用中考虑消费者认知偏差因素。总体来看，消费者认知偏差可以融入竞争分析的全过程，且在各类垄断行为的认定中均可能涉及。不过从目前实践看，消费者认知偏差更多在滥用市场支配地位案件中被考虑。

1.识别经营者的市场力量

识别经营者的市场力量通常需要先界定相关市场。界定相关市场的基本方法是需求替代分析，本质上是考虑消费者转而选择其他经营者的可能性，而消费者认知偏差直接影响这一问题，主要是增加消费者转而选择其他经营者的成本。因此，在忽略消费者认知偏差的情况下，相关市场可能被界定得过宽。反垄断法上的相关市场并非一个客观存在的市场，而是一个被界定的市场。在相关市场的界定中，我们通常假设某一特定产品的经营者是一个垄断者，然后分析其在一段时期内将产品价格提高5%~10%后是否仍然有利可图。在传统的界定方法中，分析消费者是否转而选择其他经营者，往往立足产品价格、功能等属性来进行理论上的推测，或者通过随机询问消费者以获得相对客观的数据。但在消费者认知偏差的影响下，这两种方式可能都不准确。理论上的推测通常只能以理性消费者为基础，因此经常得出与实践不相吻合的结论。对消费者的调研看似客观，但很多时候也不准确。大多数消费者认知偏差只有在真实场景中才会发生，在问卷或访谈等调研中，消费者可能会大大高估他们的理性程度。例如，当询问消费者“原价100元，现价50元”和直接标注50元这两种标价方式是否会对其购买行为产生影响时，大多数消费者都会认为自己足够理性，不会被不同标价方式影响。基于此，在经营者大量利用、强化消费者认知偏差的情况下进行相关市场界定时，就要特别注意认知偏差对消费者转向其他经营者的限制作用，在此基础上界定的相关市场很可能比按照传统方法界定的相关市场要窄。

消费者认知偏差影响相关市场的界定，也就会影响对经营者市场力量的评估。在反垄断法上，市场支配地位是一种相对于竞争对手而言的市场力量，即不受或很少受竞争对手的竞争约束。一个经营者之所以能够如此，是因为其决策时很少甚至不用考虑客户、最终消费者的反应。而经营者对消费者认知偏差的利用会限制消费者转向其他经营者，这意味着与传统的消费者行为模式相比，在消费者认知偏差普遍存在的情况下，市场支配地位可能更容易获得或维持。如前所述，默认偏好、厌恶损失、框架效应、时间不一致性等偏差带来的主要结果之一就是消费者行为惯性的影响可能比预期的要大得多，而消费者行为惯性是经营者获得或强化市场支配地位的一个重要因素。消费者惯性的普遍存在也使得阻碍市场支配地位的市场力量——竞争对手的市场扩张和潜在竞争者的市场进入——较难发挥作用。

2.分析特定行为的竞争损害

消费者认知偏差对消费者选择的影响，可以用于分析某些排他性滥用行为的竞争损害，特别是捆绑或搭售行为。一般认为，如果消费者转向其他经营者的成本仅属于“名义上”的（如仅需要几分钟的下载时间），那么捆绑或搭售就难以产生市场封锁效应。但根据行为经济学的理论，即便消费者转向其他经营者的成本很低，默认偏好等消费者认知偏差也可能显著抑制消费者转向其他经营者，进而使得捆绑或搭售产生竞争损害。

在反垄断法上，搭售构成滥用市场支配地位的要件之一是行为具有强制性。“奇虎360公司诉腾讯公司案”就是典型的搭售案件，本案涉嫌搭售的行为是腾讯公司在用户安装QQ即时通信软件时捆绑安装了QQ软件管理这个安全软件。最高人民法院在该案二审判决中认为，被诉搭售行为的强制性并不明显；虽然腾讯公司在用户安装QQ即时通信软件时并未提示用户将同时安装QQ软件管理，但是腾讯公司提供了卸载QQ软件管理的功能，这表明腾讯公司向用户提供即时通信服务并不以用户必须使用QQ软件管理为条件，对用户没有实质的强制性。可见，最高人民法院是以用户安装软件之后能否自主卸载而非软件安装时用户能否选择不安装作为判断软件捆绑安装是否具有强制性的标准。这种判断显然以用户具有充分理性为假设，并没有考虑到大多数用户存在默认偏好。按照此逻辑，现实中具有市场支配地位的经营者也可以在销售A产品时都搭售一个B产品，但告知消费者购买B产品之后若不喜欢则可随时退货。如果消费者本身需要所搭售的B产品，那么很多消费者会默认接受。即便消费者原本不需要所搭售的B产品，但在经营者默认提供的情况下，消费者受到认知偏差的影响，也会倾向于选择尝试使用。此时，这种默认模式下的搭售其实具有一定的竞争损害。

欧盟委员会处理的“微软公司搭售媒体播放器案”也是一个互联网领域搭售的经典案件。在该案中，消费者理论上完全可以将微软公司的媒体播放器换成另一种媒体播放器，毕竟下载其他媒体播放器的成本也很低。然而，欧盟委员会指出，下载与预安装在效率上不具有可比性，后续的下载更换无法抵消预安装的实际影响。因为微软公司一旦在Windows操作系统中预安装了自家的媒体播放器，其他媒体播放器的经营者想要获得用户，就必须花费资源来克服用户的行为惯性，说服用户忽略微软公司的预安装，这将会非常困难。欧盟委员会在该案中虽未明确使用消费者认知偏差的提法，但提出了用户行为惯性对市场竞争的影响，这种做法事实上将默认偏好纳入了竞争损害分析之中。在之后涉及谷歌公司的两个案件中，欧盟委员会都明确提及了消费者认知偏差。在“谷歌公司比价购物案”的处罚决定书中，欧盟委员会认为，谷歌公司将其产品放在搜索结果顶部，这意味着消费者更有可能点击它。在论述该观点时，欧盟委员会引用了英国竞争与市场管理局的一份文件，该文件明确提及消费者存在一种内在的偏见，倾向于点击更高位置的链接，这其实就是框架效应的体现。在“谷歌公司安卓系统案”中，欧盟委员会认为，预安装之所以能够持久并显著地增加应用程序的使用量，是因为当用户发现应用程序已预安装并在智能移动设备上呈现时，可能会坚持使用这些应用程序，这就是消费者认知偏差中的默认偏好。默认设置使位于这些位置的应用程序和服务具有优势，成为用户开始与设备交互时最先看到的东西。用户更有可能根据其突出的可见性来尝试使用这些应用程序或服务，而一旦使用，他们通常会继续这样做。这是一种为应用程序或服务获得新用户、形成用户黏性的简单方法。

3.提供售后垄断的分析框架

近年来，售后市场垄断问题引发了人们的高度关注。售后市场即次级产品市场，是相对于主产品市场而言的。在售后市场中，消费者在购入主产品（通常是打印机、医疗器械、汽车等耐用品）后，因技术锁定、兼容性或品牌依赖等原因，只能向原经营者或其指定的经营者购买配套产品或服务（如耗材、配件、维修等）。从市场竞争和消费者利益的角度看，维持售后市场的有效竞争很重要。但实践中，很多主产品的制造商通常也是售后市场上的主要供应商，它们常常借助主产品对消费者的影响力来封闭售后市场。在售后市场垄断行为的分析中，最为棘手的问题是评估行为人在售后市场是否具有支配地位，这需要界定售后行为所在的相关市场。而在这类相关市场的界定中，一个关键问题是，能否将单一品牌主产品的售后市场而非这一类产品整体的售后市场界定为一个独立的相关市场。在涉嫌售后垄断的场景下，一般认为存在两个关联市场，即主产品市场和售后市场。售后市场垄断行为的分析由此可以区分为两种情况：一是行为人在主产品市场具有支配地位，二是行为人在主产品市场没有支配地位。

当行为人在主产品市场具有支配地位时，一般可以借助对主产品的垄断在售后市场实施排他性行为（如搭售）。不过实践中更常见的情况是，行为人在主产品市场并没有支配地位，却借助知识产权、数据或技术手段在售后市场实施排他性行为。在传统经济学理论中，这几乎是不可能的，因为主产品市场的竞争状况会对售后市场产生重要影响——若行为人在主产品市场没有支配地位，在售后市场一般也没有支配地位，也就难以实施排他性行为。这背后的经济学依据是两个市场存在需求交叉弹性——售后市场价格提高的话，消费者可能会直接转向更有吸引力的主产品。而实践中，很多售后市场垄断问题（如汽车的零配件供应与维修垄断），恰恰发生在主产品市场竞争较为激烈的领域。

经营者之所以在主产品市场竞争充分的情况下也能谋取售后市场的垄断利润，是因为当售后市场价格上涨时，消费者更换主产品这一假设在实践中往往不会发生。售后垄断基本发生在主产品价格较高的情形之下，此时，消费者因转向其他经营者的成本较高而很难转而购买其他主产品。这与消费者决策时的现时偏见有重要关联，消费者在购买汽车等贵重产品时，很难预测到后续的使用费用，因而容易被当前的低价吸引。经营者还可以通过隐藏售后价格、复杂化合同条款等方式，让消费者低估未来使用售后服务的频率，以便将更多的费用转移到后续使用阶段。这些因素都可能导致在售后市场价格提高的情况下，消费者无法轻易放弃已经购买的主产品。可见，主产品市场竞争充分的经营者无法垄断售后市场的判断，是以消费者具有充分理性为基本假设的，而行为经济学的研究表明这个假设并不成立。

基于此，解决特定产品售后市场垄断问题时，不应过多受制于主产品市场竞争的情况。即便行为人在主产品市场上没有支配地位，只要其在售后市场实施了封闭策略，考虑到消费者既难以向其他经营者寻求售后服务，也难以更换主产品，有关部门就可以将单一品牌产品的售后市场界定为一个独立的相关市场，进而认定行为人在该售后市场具有支配地位。

三、实施模式回应：需求侧的“自由家长制”

通过对消费者认知偏差的揭示，行为经济学不仅为垄断行为分析提供了新的工具，也在重塑着竞争政策的实施方式。传统反垄断法立足供给侧干预的实施模式，过高估计了消费者的理性程度，在有些场景下不能捕捉到真实的市场竞争状况。这使得反垄断法运行的关键逻辑——只要在供给侧增加竞争就能保护消费者权益——面临着一定程度的危机。行为经济学带来的启示是，一个运行良好的市场一定依赖于需求侧与供给侧的有效互动。为此，反垄断法的实施不能仅着眼于供给侧的竞争，也需要适当关注需求侧的反应。相应地，反垄断法与消费者权益保护法之间原本存在的“疆界”——前者从供给侧增加消费者的选择机会，后者从需求侧保护消费者的选择能力——也需要在一定程度上被重新划定。

（一）重视经验证据的收集

在垄断行为的认定中，理论上的推导通常占据重要地位。从相关市场的界定到竞争损害的分析，甚至包括正当性抗辩，很多时候都需要理论的推演。而行为经济学通过发现各种消费者认知偏差，揭示了理论上的推演并不可靠。相反，收集消费者实际行为的经验证据具有更为突出的重要性。传统经济学对反垄断法的影响，不仅在于制度体系，还在于论证方法。行为经济学不仅建立了心理学与经济学之间的联系，还将实验心理学方法引入经济分析。实验心理学是一门以归纳法为主的科学，其理论、原则和发现是通过反复实验和观察得出的。行为经济学的分析过程也以实验和观察为主，实证是行为经济学的最重要特征之一。这种以归纳为主的分析方法，与传统经济学的演绎法形成对比，传统经济学主要从理性人假设出发推导出理论，然后再进行实证检验。在行为经济学的影响下，反垄断法也需要进一步重视实证分析的作用。例如，在相关市场的界定中，不能仅靠理论模型和推演来分析需求替代性。传统经济学对反垄断法的重要贡献之一是提供了假定垄断者测试的相关市场界定方法，这种方法在定性分析面临不确定性时，能帮助执法机构借助经济学工具分析所获取的相关数据来进行定量分析。但在行为经济学看来，这种界定方法只是一种“伪实证”，因为它仍以模型推演为主，而非通过观察实践中需求者的真实反应得出结论。考虑到消费者认知偏差的存在，当分析价格小幅上涨是否引发消费者转向其他经营者时，消费者的实际行为可能才是最有价值的经验证据。

当然，收集实际行为的证据非常困难，这就需要妥善选择经验数据的收集方式。例如，更多地观察消费者的真实行为，而不仅是问卷调查。消费者实际行为的实证证据远比消费者的自我陈述更有价值。虽然界定相关市场时不可能真的对目标产品涨价，但可以观察消费者在以往实践中面临类似涨价情况时的真实反应。此外，即便采用问卷调查的方式，调查问题的设计也需要尽可能真实模拟经营者的行为。不过，无论调查问题设计得多么贴近现实，都可能存在一些影响消费者选择但又无法反映在纸面上的行为偏见。这就说明，反垄断执法机构在必要时可以对经调查获得的证据予以修正。

（二）“助推”消费者选择

消费者认知偏差的存在并不意味着竞争政策的失效，而只是反映出竞争政策的实施方式需要进行相应调整。只要竞争机制仍是主导性的市场机制，政府以竞争政策的名义干预市场时，就需要恪守“引导而不替代”的基本原则。消费者认知偏差容易导致消费者的选择与市场竞争发生偏离，即在竞争中优胜的经营者未获消费者青睐。反垄断法介入的目标是恢复市场竞争的正常结果，引导消费者理性选择。这显然不代表反垄断执法机构可以直接替消费者作出选择，过度的帮扶就是替代，这会使得反垄断法不当侵入消费者权益保护法的“疆域”。

从经营者角度看，经营者采用多样化的营销方式，在多数情况下属于市场竞争中的正常现象。市场本身也具有自我纠偏能力，激烈的市场竞争很可能促使越来越多的经营者放弃利用消费者的认知偏差，转而采用对消费者友好的商业策略。在市场竞争中，声誉机制也能对经营者行为形成无形的约束，公平对待消费者的经营者更可能获得良好的声誉，而以不当方式剥削消费者的经营者更容易被市场抛弃。例如，尽管算法个性化定价在技术上是可行的，但经营者通常不会采用这种策略，因为存在较大的损害其品牌声誉和失去消费者信任的风险。行为经济学的研究表明，消费者之所以认为线上市场中的个性化定价不公平，是因为该定价方式缺乏透明度，而非价格歧视本身。从消费者角度看，随着国家监管政策越发完善、信息技术越发成熟、消费者经验越发丰富，能够克服认知偏差的理性消费者会逐渐增多。有研究发现，当“短视”消费者比例下降，经营者不能再通过隐藏附加费用的方式盈利时，经营者反而会主动透明化收费规则，以吸引更多的理性消费者。国家、消费者组织和媒体也在越来越多地开展各种消费者教育活动，比价网站这类商业模式的出现，也能减少消费者认知偏差发生的可能性。此外，消费者亦可通过反思自身错误的消费选择来提升消费理性程度，尤其在具有重复消费特性的市场中，由于试错成本相对较低，这种反思学习机制的效果更为显著。

基于上述认知，竞争政策介入消费者选择领域需要警惕“好心办坏事”。行为经济学目前已对很多国家的竞争政策制定产生影响，尤其是美国和英国。但在这些国家，行为经济学主要通过“自由家长制”来对政策制定形成影响。“自由家长制”反映的是一种看似矛盾实则互补的理念，即政府不会替消费者作出决定，但会创造一个能让消费者作出最优选择的市场环境，这也就是所谓的“助推”。有效的“助推”有两个核心特征：一是不限制选择自由，即政府不阻止人们选择看似次优的选项；二是利用行为科学改变决策环境，即通过改变“选择架构”让人们作出更好的决策。当消费者常常作出次优决策时，政府就有责任去创造一个更好的市场环境。政府的“助推”体现在各类监管政策中，当然也包括竞争政策。欧盟委员会处理的“微软公司搭售浏览器案”就是一个竞争政策“助推”消费者选择的经典案件，也被视为“自由家长制”的成功典范。本案最终以承诺决定的方式结案，微软公司向欧盟委员会承诺，通过系统更新程序向已安装Windows操作系统和IE浏览器的用户推送“浏览器选择界面”，以随机顺序展示多款浏览器，让用户自己选择使用哪款。该承诺的实施既切断了Windows操作系统与IE浏览器的默认绑定，又将选择权交给了用户。如果欧盟委员会要求微软公司直接在操作系统中安装另一款或多款浏览器，或者不安装任何一款浏览器，那么对用户来说都是非常糟糕的安排。

（三）提供回应消费者认知偏差的反垄断法救济措施

当反垄断执法机构发现市场竞争已经受损或可能受损时，可以通过命令或协商方式要求经营者提供救济措施。传统反垄断法中的救济措施往往立足于强化市场竞争，但消费者认知偏差的存在意味着强化竞争未必能解决问题。基于此，反垄断执法机构在设计救济措施时，应当更多地考虑消费者认知偏差的因素。

一方面，即便从供给侧角度设计救济措施，也应考虑消费者的现实反应。与消费者决策方式不吻合的救济措施很难起到应有的作用。例如，欧盟委员会对于“微软公司搭售浏览器案”的处理方式值得肯定，但其处理“微软公司搭售媒体播放器案”的方式就存在诸多问题。这两个案件中的搭售行为完全一致，但欧盟委员会认为Windows操作系统与媒体播放器的捆绑具有反竞争性，并直接要求微软公司同时出售一个未捆绑媒体播放器版本的操作系统，而不是像“微软公司浏览器搭售案”中那样让消费者自主选择。更重要的是，欧盟委员会允许微软公司以相同的价格出售未捆绑媒体播放器版本的操作系统。最后，消费者的选择结果大大出乎欧盟委员会的预料。当两个版本的操作系统价格相同且其中一个版本包含了免费的媒体播放器时，大多数消费者基于厌恶损失的认知偏差，选择了捆绑媒体播放器的版本。该案的救济措施因忽视了消费者认知偏差的影响而未能起到应有的促进竞争的作用。

另一方面，执法机构应当探索引入立足需求侧的救济措施。这类救济措施的核心目标是限制经营者利用或强化消费者的认知偏差，如禁止经营者误导消费者等。需求侧的救济措施致力于为消费者提供一种有利的选择架构。根据英国竞争与市场管理局的总结，可以采用的救济措施至少有四类：（1）要求经营者将消费者作出更好决策所需的信息以“易获得、易理解、易比较”的方式呈现出来，目的是解决经营者与消费者之间的信息不对称问题，提升消费者认知水平，便利消费者横向比较；（2）要求经营者为消费者全面比较产品和服务并作出最终决策提供便利，如促进搜索和比价工具的发展，向消费者提供便利其比价的个人信息，在特定情况下触发提醒（邮件、弹窗等）；（3）要求经营者减少对消费者转向其他经营者的限制，禁止经营者设定限制消费者转向其他经营者的合同条款（如设置高额的提前还款费），以及引入让消费者在不同经营者之间转换更快、更简单、更可靠的措施（如“一站式”转换服务）；（4）当前述相对温和的救济措施无法有效驱动竞争时，反垄断执法机构可在必要限度内直接干预市场结果，如设定产品最低质量标准、限制产品数量、禁止价格歧视以及极少数情况下的价格管制等。

基于消费者认知偏差的难以预测性和高度现实性，反垄断执法机构对拟选择的救济措施，往往需要预先收集经验证据并完成必要的市场测试，特别是面向消费者进行测试。测试方式不能仅是寻求市场主体的反馈意见，而是在可能的情况下，与市场上真实的经营者合作，以评估消费者的真实反应。此外，对实施中的救济措施予以评估同样必不可少。

四、结  论

传统反垄断法之所以重视供给侧干预，是因为正常情况下只要增加了供给侧的竞争，消费者就有了充分的选择机会，能够作出最优选择。这个判断建立在消费者具有充分理性的假设之上，但现实中消费者认知偏差客观存在。行为经济学通过揭示各种消费者认知偏差证明了监管政策需要考虑和回应实践中消费者不理性的情况。鉴于消费者认知偏差的普遍存在，以及平台经济下这一现象的加剧，反垄断法要从单纯重视供给侧干预向供给侧干预与需求侧保护并重转变。

消费者认知偏差加剧了消费者选择的无效性，增强了消费者行为惯性，削弱了经营者原本面临的竞争约束。消费者认知偏差的存在，可能使得相关市场被界定得更窄，在售后市场尤其如此。消费者认知偏差也可能放大经营者的市场力量，并使得正常情况下没有问题的行为也能产生竞争损害。消费者认知偏差具有高度的现实性，无法依靠理论模型推导。在垄断行为分析中，以演绎为主的经济分析方法，在消费者认知偏差普遍存在的场景下，需要让位于以实验和观察为主的实证分析。在实证中获取的消费者行为信息越真实，反垄断执法机构对于相关行为竞争损害的分析就越准确，反垄断法的救济措施就越有效。