反垄断中联合抵制行为违法性的认定

论文提要

我国近年来大力优化国内营商环境，促进外商投资，保护各类投资者合法权益，其中针对反垄断问题，相关部门更是加大了处罚力度，力图保证各类经营者能够得到公平竞争的营商环境。但囿于各类经营者联合抵制行为较为隐蔽，特别是行业协会中会员针对非会员的联合抵制行为取证较难，同时我国针对联合抵制行为的典型案件并不多，这就导致实践中相关司法工作者对于该类案件采取较为谨慎的态度，且在相似案件中无法做到释法统一。因此有必要对联合抵制行为的违法性进行统一规则，并进行细化，这需要从不同维度加以分析和归纳整理。通过对域外联合抵制行为违法性认定规则的借鉴，并结合我国在行政执法和司法实践中存在的问题进行对比，加以完善我国在反垄断认定中的标准和统一认识，以期更加优化我国的公平竞争环境。

根据世界银行发布的2020年全球营商环境报告显示，中国的营商环境在全球190个经济体中的排名由2013年的第96位跃升到2020年的第31位，这得益于我国不断优化营商环境，不断解放和发展生产力。为进一步优化营商环境，2020年我国正式实施《优化营商环境条例》，其核心便是平等、公平，特别是对于垄断的认定，一直以来也备受关注。而在垄断中，横向垄断协议是较为常见的一种垄断形式，其中又以联合抵制其他竞争对手等排除、限制竞争的行为（以下简称“联合抵制行为”）较为隐蔽，存在认定困难的困境，因而在司法实践和行政执法中并不常见，故有必要对其违法性的认定规则加以明确。

自国家市场监督管理总局公布了首例联合抵制交易的反垄断行政执法案例，即广州市番禺动漫游艺行业协会联合抵制反垄断的行政处罚案以来，相关案例也不断出现，这为今后反联合抵制垄断行为提供了行政执法中的参考依据。在司法实践中，笔者通过“中国裁判文书网”检索“联合抵制”等关键词，检索出共37件相关案例，通过对相关案例的归纳和整理，并与域外相关规定进行对比分析，以期能够找出我国存在的不足，以此加以改进。

一、域外联合抵制行为违法性认定标准

联合抵制行为是指“反垄断法中的联合抵制是指一些共谋者出于一定的目的或可预见的后果，联合拒绝向市场上具有直接竞争关系的经营者进行交易，以将该经营者驱逐出市场的限制竞争行为。”在这里要特别强调的是，很多学者在认识联合抵制行为时有一个误区，认为仅仅存在着经营者之间相互联合排挤其他竞争者的行为，即横向联合抵制。其实联合抵制行为不仅包括了横向联合抵制，还包括纵向的联合抵制行为，只是这种联合抵制通常与滥用市场支配地位相竞合，可能归属于拒绝交易的情形。由于此种联合抵制行为较为复杂，本文暂不做讨论。这里所讲的联合抵制行为仅包括横向联合抵制行为，也就是狭义上的联合抵制行为。

美国关于联合抵制行为的违法性认定主要来源于美国的《美国谢尔曼反托拉斯法》（Sherman Antitrust Act，以下简称《谢尔曼法》）第1条的规定，它规定：“所有限制州际或对外商业贸易，以托拉斯或其他形式组成联合，签订合同或秘密协议的，都属于违法行为。”由于美国是判例法国家，因此在成文法如此笼统概括的情况下一般依靠的是法院法官的解释。因此在美国的司法实践中逐渐延伸出了两种主要原则，即本身违法原则与合理原则。

 （一）本身违法原则

本身违法原则是指：“只要企业实施了反垄断法所禁止的行为, 法院将不考虑企业实施这种行为的目的和后果而径直判决其非法。”美国法院在实践中最早使用本身违法原则的案例是1904年W.W.Montage &Co V Lowry 一案。在本案中行业协会的成员之间达成了一项垄断协议，为的是维持零售商的原有价格，以此减少竞争对手的数量。在本案中，法官并没有真正使用本身违法原则的表述，但依然具有重要的意义，因为法院第一次在实践中将联合抵制行为视为违法行为。相比而言，在Klor's,Inc. v. Broadway-Hale Stores,Inc.一案中法院真正的运用本身违法原则判定联合抵制行为涉嫌违反反垄断法，法院指出：“联合抵制行为被认为是违法行为的范畴，不因在一定环境下合理而被认为是合法的，即便有时某些抵制行为有降低价格和刺激竞争的作用。”也就是说一旦做出联合抵制的行为就涉嫌反垄断行为，从而确立了本身违法原则。虽然此种判定方法较为简单，但是存在着很多漏洞，特别是没有提到除外规定，限制了行业协会的竞争力。

（二）合理原则

合理原则要考虑的因素并不是仅仅行为本身，法院还要根据企业实施限制竞争行为的目的、后果及行为人的市场份额等因素判断某种限制是否违法。 Silver v.New York Stock Exchange一案具有里程碑式的重要意义，它标志着在判断联合抵制行为时由本身违法原则开始向合理原则的转变。法官在裁判书中不仅提到了竞争因素，还考虑到了其他相关因素，最重要的是法官还提到了除外规定：“有法律依据，符合法律目标，合理使用联合抵制，有程序保障。”从此判决开始，越来越多的法院开始使用合理原则进行违法性认定，它本身具有很多优点，特别是能够更加客观地来认定垄断行为。但也存在着很多弊端，由于此原则的使用要耗费大量的时间，严重挤占司法资源，而且合理原则也没有代表法院对联合抵制行为的容忍，依然有很多联合抵制行为被判定违法。

（三）一元序列分析模式    

正式由于两种认定原则都有着很多的弊端，因此目前而言越来越多的法院开始转变思路，改变本身违法原则与合理原则相对立的思路，而是将两者开始有条件的融合，有学者称之为“一元序列分析模式（a unified continuum model）”。

具体而言，主要分三步：第一步是进行初步分析，这种行为是否总是具有减产提价的后果，如果能肯定此种因果关系并且被告缺乏相应理由抗辩，那么就可以直接认定为此种联合抵制是垄断行为，不需要再考虑第二步，也就是相当于本身违法原则。第二步是如果被告提出了合理的抗辩理由，认为该联合抵制行为有一定的积极促进作用，那么法官就需要考虑以下几个因素：“1.是否具有提价减产后果。2.是否具有压倒性反竞争后果。3.否是为达到效率目标所不可缺少的。”第三步是如果前两步还不能分析出该行为是否属于垄断行为，再适用合理原则进行分析。

可以看出此种分析模式简化了合理原则的思路，而且提高了效率，节约了司法资源，可以预测的是此种认定方式将会在美国越来越多的判例中得到适用。由于联合抵制行为在实践中具有通性，因此无论是在美国还是我国，针对联合抵制行为都有着较大的相似性。虽然我国与美国属于不同的法律体系，但美国的违法性认定方式对我国依然有着借鉴意义。下面我们就结合我国的法律规定，以及司法实践中的案例对我国联合抵制行为违法性认定做一分析。

二、我国关于联合抵制的法律依据

（一）《反垄断法》及相关司法解释中的相关规定

由于我国《反垄断法》出台时间较晚，因此我国针对联合抵制行为违法性的认定散见于《反垄断法》中，主要有以下几个条文：

首先，是第17条第5项的规定：“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：……（五）联合抵制交易……”因此从法条中可以看出，我国对联合抵制行为进行了约束，特别是针对在横向协议中通过垄断协议达成的联合抵制做了禁止性规定，但是规定的过于笼统，没有对违法性的认定方法进行明确。

其次，还有第21条针对行业协会的规定：“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。”其实这一条已经将行业协会从一般经营者的范围内区分出来，但仅此一条的规定却又显得过于单薄，究竟行业协会是否属于一般经营者？在联合抵制行为的违法性认定方面是否适用一般经营者的规定？都是需要加以明确的问题。

最后，由于并不是所有的联合抵制行为都是垄断行为，或者即便属于联合抵制的垄断行为，但由于促进竞争的效果可以抵消到其限制竞争的效果，因此可以不予以处罚，这就涉及到了联合抵制的除外规定和豁免。由于我国《反垄断法》并没有对除外和豁免进行详细区分，因此都规定在了第20条中：“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十七条、第十八条第一款、第十九条的规定：……属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十七条、第十八条第一款、第十九条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。”另外，在相关司法解释中还规定了，“被诉垄断行为属于垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。”从法条中可以看出，我国仅仅是针对联合抵制行为的豁免进行了规定，并针对不同情形明确了不同的证明责任，但并没有对除外情况进行规定。这无疑给实践中的违法性认定造成了一定困难。

（二）《禁止垄断协议规定》中的相关规定

除了上述的《反垄断法》中的相关规定以外，为了更好地操作实施，2023年修改的《禁止垄断协议规定》（以下简称《规定》）中第12条规定：“禁止具有竞争关系的经营者就联合抵制交易达成以下垄断协议：（一）联合拒绝向特定经营者供货或者销售商品；（二）联合拒绝采购或者销售特定经营者的商品；（三）联合限定特定经营者不得与其具有竞争关系的经营者进行交易。（四）通过其他方式联合抵制交易。”这在立法的层面对联合抵制行为的行为方式进行了规定，也是对《反垄断法》第17条的补充规定，为今后更好地区分垄断行为和非垄断行为起到了示范作用。但是仅仅规定行为方式还不够完整，特别是对影响效果规定的缺失，在违法性认定方面会使得标准不够统一。

同时《规定》还对“垄断协议”和“协同行为”进行了区分。这就为联合抵制的主体，即本文中联合抵制的形式进行了明确。不仅包含我们常见的以口头或者书面形式达成垄断协议，也包含在实际竞争中协调一致的“协同行为”，例如通常所讲的“跟风”等行为。可以看到，《规定》对《反垄断法》进行了细化，特别是对于联合抵制行为方面的认定更加详细明确，在实践中具有指导意义。但是对于联合抵制行为所带来的影响等因素较少涉及，因此依然存在着一定的评价标准不稳定、难以把握等现象。

三、我国实践中对行业协会联合抵制行为违法性的认定

由于我国之前对联合抵制行为大多数是学术上的讨论，而且受美国本身违法原则和合理原则的影响，多数较为赞同美国的合理原则，并且集中从横向角度进行分析。自查处首例联合抵制行为以来，在行政执法和司法实践中此类案件才逐渐增多，因此可以结案行政处罚案例以及司法实践中的案例，分析我国在反垄断执法中对联合抵制行为违法性的认定标准。

（一）行政执法中对联合抵制违法行为的认定标准

以联合抵制交易的反垄断行政执法案例，即广州市番禺动漫游艺行业协会联合抵制反垄断的行政处罚案为例，广州番禺动漫游戏产业博览会的主办方（当事人）发起了一份由52家会员及联盟企业共同签署的《展会联盟协议书》。该协议书明确规定，当事人的会员单位及联盟企业仅参加由该协会主导、主办或者承办的广州展会，不能参加与本行业无关或协会认为不能参加的展会。并且在协议中明确规定：“协会会员单位、本协议联盟企业一直同意，抵制非法展会、绝不参加与本行业无关或者协会认为不参加的展会。”因此就本案的事实情况来看，显然行业协会为了打压其他同行业协会，禁止会员参加其他协会举办的展会，应当认定为构成了行业协会的联合抵制行为，应当对其予以处罚。

在认定其违法性时，首先“52家会员企业属于经营同种或类似业务的独立经营者”，因此存在着竞争关系，这是对于联合抵制主体的认定。其次，会员通过签订《展会联盟协议书》的书面形式表现出来，对签署企业产生现实或者潜在的制约力和影响力，这是对于联合抵制行为方式的认定。再次，《展会联盟协议书》将排斥、限制动漫游戏展会行业本应有的自由竞争，对广州市动漫游戏展会市场的健康发展产生现实或潜在的危害，这是对于联合抵制行为影响的认定。因此通过上述行为认定《展会联盟协议书》属于垄断协议，根据《反垄断法》，认定行业协会的行为构成了联合抵制的垄断行为。最后，由于上述案例中不存在《反垄断法》的豁免情形，因此对其予以处罚。

（二）司法实践中中对联合抵制违法行为的认定标准

笔者通过公开渠道共查询到37件相关的判例，总体而言法院在认定构成联合抵制的违法行为时依然较为谨慎，仅有4件案例被认定为构成垄断行为，同时对因联合抵制而达成的垄断协议认定为无效协议。

1.先决条件：具有竞争关系的经营者。法院在判定是否构成联合抵制行为时，会首先对相关主体是否具有竞争关系进行认定，此为先决条件。以（2017）京73民初406号案件为例，法院认为“具有竞争关系的经营者”的理解，是指在生产或者销售过程中处于相同市场地位的经营者，例如生产者之间、零售商之间或者批发商之间，由于他们在市场上处于相同的地位，通常情况下互相之间存在客观上的竞争关系。

2.重要条件：从协议内容出发，判断协议目的。法院会根据构成竞争关系的经营者所签订的协议内容，即：联合拒绝向特定经营者供货或者销售商品，联合拒绝采购或者销售特定经营者的商品，联合限定特定经营者不得与其具有竞争关系的经营者进行交易等表现形式，考量其签订协议的目的，是否具有联合抵制的行为，继而产生排除或限制竞争的效果。以（2013）高民终字第4325号案件为例，法院根据水产批发协会多次组织会议对于联合拒绝采购或者销售特定经营者的商品进行讨论并签署相应协议，认定在一定程度上会减弱或消除市场竞争，产生排除或限制竞争的效果，最终损害消费者的利益。

3.影响条件：被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。如法院认定相关主体是具有竞争关系的经营者，同时该协议已具有联合抵制交易的表现形式和目的，那么被告此时应对不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。以（2017）皖01民初252号案件为例，因行业协会会员的间签署的协议划分了混凝土市场，限制各会员单位对原告混凝土的销售，被告并未举证证明上述协议不具有排除、限制竞争的效果，故上述协议因违反反垄断法的强制性规定，应当认定无效。

（三）我国与美国实践中违法性认定的对比分析

根据我国行政执法和司法实践中的案例可以得出，我国目前对联合抵制的违法性认定标准主要是从相关主体、协议内容、垄断影响等方面进行综合考量，为了便于理解，特别是通过对比借鉴美国的认定标准，我们可以通过总结并借助图表进行对比分析。图表如下：

通过对比分析我们可以看出，目前我国在认定联合抵制行为是否构成垄断行为时已经初步形成了一个思路，并且能够结合具体情况较为清楚地认定联合抵制行为是否会构成垄断。但是这并不代表我国对联合抵制的违法性认定已经足够完善，依然还存在着很多的不足之处：

1.对行为主体的规定不清，导致实践中的认识混乱。通过对37篇法律文书的对比分析，笔者发现法院在审理此类案件时多数未直接确定行业协会联合抵制与普通经营者竞争中的区别所在，多数法院是将行业协会中的会员进行拆解，作为多数经营者进行分析。《反垄断法》中对于联合抵制主体要件的要求是“具有竞争关系的经营者”，但是否抵制方全部的经营者都必须具有竞争关系，则没有明确规定。那么行业协会的认定是否也要参照经营者的标准需要值得考虑，即行业协会在发生联合抵制行为时是否全部要承担责任，是否可以作为统一主体承担相应责任，是否需要排除掉有联合抵制行为的“非竞争关系”的会员，因此这些问题的发生很容易导致类似案件不同判的结果，需要对行业协会这一主体进行进一步的明确规定。

2.对于行为影响缺乏规定，导致拥有很大的自由裁量权。我国在相关规定中对行为影响缺少相关规定，无论是在行政执法中还是在司法实践中，对联合拒绝向特定经营者供货或者销售商品，联合拒绝采购或者销售特定经营者的商品，联合限定特定经营者不得与其具有竞争关系的经营者进行交易等表现形式均有规定，但该表现形式究竟达到何种程度可以产生排除或限制竞争的效果需要在个案中进行考察，因此会导致相关部门对此适法并不统一，具有很多自有裁量权的后果。

3.互联网领域垄断频发且更为隐蔽。笔者检索到的公开裁判文书中有21件都涉及到互联网领域垄断，占到总案件量的一半以上，这与我国平台经济迅速发展，新业态、新模式层出不穷息息相关。但同时也应该看到互联网领域中的经营者要求商家“二选一”、未依法申报事实经营者集中、大公司联合抵制小公司等涉嫌垄断问题也日益频发，且因形式上更加隐蔽，取证更为困难对行政执法和司法实践都造成了不少困境，这些行为都损害了市场公平竞争和消费者合法权益，不利于充分激发全社会创新创造活力、构筑经济社会发展新优势和新动能。为此，国务院发布了《国务元反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》，最高院也发布了《最高人民法院关于为加快建设全国统一大市场提供司法服务和保障的意见》及配套典型案例，都对涉互联网垄断提供了参考依据，但其中涉及到联合抵制行为垄断的案例和规定并不多，因此需要在实践中不断进行总结归纳，并最终上升为具有法律效力的统一裁判依据。

四、我国关于联合抵制行为的完善建议

由于我国针对联合抵制的立法上存在空缺，因此就导致了在实践中出现了无法做到释法统一的困境，因此有必要在以下几个方面做出改进：

（一）将一般经营者与行业协会从立法上区分

由于对行业协会的认定标准不清，对其行为方式规定不足等原因，容易造成实践中的处罚混乱现象的发生。因此首先就应该对“行业协会”实质含义规定进一步明确。比如，各种商会组织，众多的专业性协会等，它们在功能上具有相似之处。但由于体制的关系，它们并没有以行业协会的身份而被纳入到法律规制的范围。其次，两者在适用方面也应该适用不同的法律规范。结合我们所讲的案例来看，实践中，执法机关在认定行业协会的违法性时适用了主体为“经营者”的标准，这在实践中也许可以勉强做扩大解释，但是在立法本意上讲是存在很大的缺陷的。因此有必要对两者的垄断行为加以详细的区分，针对两者不同的行为方式做一定的分离，而不是将两者混为一谈。

《规定》的第21条在这里是一个尝试，将行业协会的垄断行为单独规定。但是又随之而来了很多问题，特别是此种规定不够详细，而且法律层级较低，仅仅是在行政执法中得以适用，而目前我国的反垄断执法是各自分离的。因此这一规定很难在其他执法机构得以适用。不得不说类似《规定》第21条这样的立法意图应该在《反垄断法》中得以体现才能真正将联合抵制行为进行有效规制。

（二）针对联合抵制行为的影响加以规定

无论是《反垄断法》还是《规定》都对垄断行为的影响几乎没有规定，这在实践中的应用就比较困难。笔者猜测立法者这样规定的意图是将类似联合抵制行为的垄断行为的影响评价交给执法或司法机关，让常年工作在第一线，有着丰富经验的反垄断执法和司法机关来认定更加有效率。确实，如按照此种思路，将会比在法条中大段的罗列影响评价准则更能提高实践中的效率，因为在分析不同市场环节之间的联合抵制交易行为时，还要着重分析该行为给市场环境带来的后果以及是否具有积极意义。此种方式虽然有很多有利的影响，但也存在着很大的风险。

通过上文中我国和美国的实践中的认定方法相对比可以看出，美国在联合抵制违法性的认定中十分强调对行为影响的评价，因为反垄断的目的就是维护市场的公平竞争秩序。如果完全交由执法和司法机构来认定，无疑将会赋予相关机关过大的自由裁量权，同时这也会造成实际中适用法律标准的不统一，使得《反垄断法》的预测可能性大为降低。特别是我国与美国的法律体系还不一致，我国应当规定以更加明确的成文法来作为认定联合抵制行为违法性的标准。因此从长远来看，我国需要在《反垄断法》等法律中明确一定的行为影响，进行有效的评价，从而确立一套完整的违法认定标准。就现阶段而言，可以发布相关的反联合抵制的指导性指南或者制定相关行业协会准则，为实践中提供参考依据。

（三）完善我国在违法性认定中的除外规定和豁免制度

我国的《反垄断法》以及《规定》都仅仅了豁免制度，但是对除外规定的缺失可以说是一大疏漏。除外规定所解决的主要问题就是反垄断的相关法律的适用问题，这是前提，也是必须首先解决的先决问题。因此我们有必要在相关法律中明确区分商业性的联合抵制行为与非商业性的联合抵制行为。因为如果联合抵制行为本身的目的是为了实现社会公共利益，保证公平正义的实现，这不仅不应当被认定为垄断行为，反而应当得到社会的支持与肯定。

针对我国的豁免制度的疏漏主要集中在了集体豁免制度上。在实践中联合抵制行为大多数是为了获得优势的谈判地位，或者对抗垄断行为本身，因此我们除了那些明显是为了垄断本身而进行的联合抵制行为之外，应该赋予集体经营者这一权利。这种现象在我国的对外贸易中体现的尤为突出，因此目前我国《反垄断法》规定的个体豁免显得有些单薄。集体豁免制度的增加无疑可以更加合理地促进竞争，使为了垄断本身而进行的联合抵制行为尽量减少发生。

我国反垄断的认定还处于起步阶段，同时反垄断行为和特点都随着新行业和新领域的发展而发生新的情况和问题，这就需要我们在行政执法和司法领域等环节都需要进行细化和规定，避免出现同案不同判的问题。同时我们也应该看到，虽然域外司法对该问题研究起步较早，规定更加完备，但我们也不应全盘挪用，应该结合我国的特点和司法标准对该问题进行规定，笔者建议可以先通过相关典型案例等方式进行释法统一，在今后的立案和相关司法解释等环节中更加细化，以此来保证我国公平的竞争秩序，维护我国良好的营商环境，吸引对外投资，促进我国经济的稳步和健康发展。