准确理解新著作权司法解释的两个重要修改

编者按 

为了正确适用2020年修正的著作权法，充分发挥人民法院知识产权审判职能作用，加强对著作权和与著作权有关的权益的保护，合理平衡权利保护与社会公共利益，2026年8月，最高人民法院发布《关于修改〈最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定》（法释〔2026〕18号）。新解释针对著作权司法实践中的作品发表认定、合理使用的边界、报刊转载法定许可的范围等重点难点问题，进一步细化和完善法律适用标准，为当事人提供明确诉讼指引，为市场提供明确行为预期，有助于确保著作权法的正确实施。为了准确理解和正确适用新解释中关于复制公共场所的艺术作品后的再行利用、报刊转载法定许可范围的两个重要条款，本报特别邀请知名知识产权法学者、华东政法大学教授王迁进行阐释解读。敬请关注。

王迁，华东政法大学教授、博士生导师，校学术委员会副主任委员，兼任中国版权协会副理事长。入选“万人计划”哲学社会科学领军人才、青年长江学者和国家百千万人才工程，被授予“有突出贡献中青年专家”荣誉称号，享受国务院政府特殊津贴，获评第九届全国杰出青年法学家、上海市先进工作者和全国知识产权保护最具影响力人物等。任全国多家法院、检察院咨询专家。主持两项国家社会科学基金重大项目等多项国家社会科学基金课题和多项省部级课题。出版专著五部，研究成果曾获教育部高校科学研究优秀成果二等奖、上海市哲学社会科学优秀成果论文类一等奖等多项省部级奖项。独著《知识产权法教程》（1-8版）。在世界知识产权组织为缔结国际条约而召开的两次外交会议上任起草委员会成员和中国代表团成员。

2026年8月，最高人民法院发布《关于修改〈最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定》（法释〔2026〕18号，以下简称《新解释》），自2026年9月1日起施行。本次修改的目的之一是正确适用2020年修正的著作权法，因此调整了其中所引用的著作权法条文的序号及表述，还将司法实践中已经成熟的一些做法纳入进来，均属于技术性修改。但有两个条文的修改改变了原有的规则，属于实质性修改，有必要进行深入分析和准确理解。

一、复制公共场所的艺术作品后的再行利用

2020年修正前的著作权法将“对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像”列为既不需要经过著作权人许可，也无需向其支付报酬的使用行为，即我国学界和业界所称的“合理使用”。修改前的解释第十八条对此规定：“室外公共场所的艺术作品，是指设置或者陈列在室外社会公众活动处所的雕塑、绘画、书法等艺术作品。对前款规定艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。”2020年著作权法将此项合理使用规定中的“室外”二字删除。《新解释》除相应删除“室外”二字之外，又增加了一个“但书”，即“但是未经著作权人许可不得以相同方式设置、陈列或者公开传播”。要理解为何要增加上述“但书”，既需要掌握修改前的解释规定此项合理使用的意图，又需要了解2020年著作权法对该项合理使用规定的修正所产生的影响。

设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品无非有两类。第一类是雕塑、建筑作品等三维艺术作品。第二类是绘画、书法等平面艺术作品。对这两类艺术作品进行临摹、绘画、摄影和录像，是典型的以无接触方式实施的“从平面到平面”或者“从立体到平面”的复制或演绎（究竟是复制还是演绎，取决于由此形成的成果是否以独创性的方式发展了原艺术作品的表达）。虽然其落入了艺术作品著作权人享有的复制权或者演绎类专有权利的规制范围，但考虑到设置或陈列在公共场所的艺术作品已经成为公共文化生活的一部分，且由于位于室外公共场所，通常无人专门值守看管。要求公众在临摹、绘画、摄影和录像之前征得著作权人许可并支付报酬是不现实的。因此，2020年修正前的著作权法将此类行为设定为合理使用。

然而，著作权法只针对临摹、绘画、摄影和录像行为进行了规定，并未对由此形成的成果的再行利用作出规定。例如，拍摄上述场所中的绘画、雕塑或构成建筑作品的建筑物之后，将照片制作成明信片销售，或者重建雕塑或建筑物，是否还能构成合理使用呢？修改前的解释第十八条关于“对前款规定艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权”的规定，正是为了解决这一问题。“以合理的方式和范围再行使用”与国际条约中要求的，也是2020年著作权法明文规定的“三步检验标准”是契合的，也就是要求“再行利用”不能与对艺术作品的正常利用相冲突，不能不合理地损害著作权人的合法权益。

当然，“合理的方式和范围”是较为抽象概括的用语，需要通过具体的案件审理予以阐释。在“五月的风”著作权侵权案中，某通信公司未经许可将矗立在青岛市五四广场的雕塑作品“五月的风”拍摄成照片，后又将照片作为“壁纸”设置在其所生产的手机中。雕塑作品权利人起诉该公司侵犯其著作权。该案涉及对雕塑作品拍摄后又对形成的照片以平面方式进行商业性利用的问题。《最高人民法院关于对山东省高级人民法院〈关于山东天笠广告有限责任公司与青岛海信通信有限公司侵犯著作权纠纷一案的请示报告〉的复函》指出：“某通信公司对‘五月的风’进行拍摄的行为，属于著作权法上述规定的对作品合理使用的范围。……对于‘合理的方式和范围’，应包括以营利为目的的‘再行使用’，这是制定该司法解释的本意。司法解释的这一规定既符合伯尔尼公约规定的合理使用的基本精神，也与世界大多数国家的立法例相吻合。”某通信公司之所以未被认定为侵权，是因为此类行为对著作权人经济利益的影响是有限的。对三维艺术作品的“正常利用”主要是以三维形式利用。三维艺术作品的二维形式（照片、绘画）难以完整体现三维艺术作品的美感和价值，与三维作品之间的市场替代或竞争关系较弱。正因如此，一些发达国家的立法对于拍摄、绘制或临摹公共场所三维艺术品形成的平面成果，也允许其被商业性利用。因此，该案的处理结果值得称道。

在室外公共场所设置或者陈列的艺术作品中，雕塑、建筑作品等三维艺术作品显然是占多数，因此以往的著作权纠纷也主要围绕此类作品。然而，2020年著作权法修正之后，“室外”的限制被移除，因为“公开场所的范围扩大，涵盖了公共及商业性的美术馆、展览馆等”。因此，今后发生的纠纷就可能是源于以拍摄等方式记录美术馆、展览馆等室内场所设置或陈列的平面艺术作品后，以各种方式再行利用。基于此，《新解释》不但删除了“室外”二字，还增加了“但是未经著作权人许可不得以相同方式设置、陈列或者公开传播”的规定。

这一规定对于明晰合理使用的适用范围具有重要意义，其核心仍然是要求遵循“三步检验标准”，只是更为具体。“不得以相同方式”当然不是仅指“以完全相同的方式”。否则，将美术馆、艺术馆展出的尚在保护期内的黑白素描画临摹下来之后，上色变成彩色画出售，也成了被允许的行为，这当然是不合理的。“不得以相同方式”应当是指“不得以与著作权人正常利用作品的相同方式”，也就是不得侵占著作权人的正常许可市场。具体而言，对于雕塑作品、建筑作品，不得以实质性再现其艺术美感的立体方式再行利用，比如重建雕塑和建筑物，或者制作雕塑或建筑物的模型出售；对于绘画、书法等平面艺术作品而言，不得以实质性再现其艺术美感的平面和立体方式再行利用，比如出售照片或临摹件、将之印刷在商品上使用、将其数字化后在网络中传播，或者根据漫画的照片制作造型与其实质形相似的玩偶出售。这样理解既适应了2020年著作权法的变化，也与此前的司法实践保持一致。

需要指出的是，2020年著作权法在上述合理使用规定中删除“室外”，有可能在实务中导致一种情况：许多美术馆、展览馆在展出艺术作品时，明文禁止参观者拍照，甚至安排了馆员或志愿者对拍照者进行劝阻。而参观者可能以著作权法的上述规定为依据，主张自己有权对公共场所设置或者陈列的艺术作品进行拍摄。如何解决这两种相互冲突的诉求？《新解释》对此并未作出规定。但这一问题可以通过诉诸著作权法的基本原理予以解决。著作权法规定的合理使用在性质上是对侵权的抗辩，而不是请求权。换言之，如果一种未经许可实施的、受专有权利规制的行为被认定为合理使用，则该行为不构成侵权，也无侵权责任可言，但行为人不能以需要进行合理使用为由，要求权利人允许自己实施复制等行为。

例如，一名教师在书店翻阅书籍，如果发现某一页的信息对教学有用，用手机拍摄下来用于备课，属于合理使用。但如该书用塑料封套封好，导致该教师无法翻开该页进行拍摄，该教师不能以自己为教学而拍摄属于合理使用为由，要求书店拆开封套允许自己拍摄。著作权法规定“对设置或者陈列在公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像”构成合理使用，是对艺术作品著作权的限制，并不是对室内公共场所管理者管理权限的限制。因此参观者不能以该条规定为依据，要求美术馆、艺术馆允许自己拍摄。

二、对报刊转载法定许可范围的适当扩展

著作权法第三十五条第二款规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”该规定早在1990年著作权法中就存在了，被称为“报刊转载法定许可”。根据文义，该条显然只适用于“报刊”之间的转载。然而，在网络时代到来之后，在各种因素的影响下，人们的阅读习惯发生了很大的改变，纸质报刊的订阅量、阅读量不断下降，特别是年轻一代对纸质报刊的接触越来越少。网络成为人们获取信息的主要渠道，而许多优质内容往往仍然在纸质报刊上首先出现。在这种情况下，许多网络媒体转载各大报刊刊发的文章，但因其不是“报刊”，不能援引报刊转载法定许可，在未能获得著作权人许可的情况下，只要相关内容并不属于“单纯的事实消息”或者“关于政治、经济、宗教问题的时事性文章”且著作权人没有声明不许刊登，转载，都将构成侵权。

在互联网发展初期，为了鼓励网络媒体发展，给希望转载报刊文章的网络媒体留下使其行为合法化的渠道，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕48号，现已失效）第三条规定：“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。”这实际上是对“报刊”作出了扩大解释，使之涵盖网络媒体，从而将原本限定在报刊之间的转载扩展到了“网络转报刊”和“网络转网络”。2004年该司法解释修正时，也保留了这一规定（法释〔2004〕1号，现已失效）。然而，2006年国务院颁布的《信息网络传播权保护条例》并没有作出类似的规定，没有将报刊转载法定许可的范围延伸至网络转载。该条例的性质是授权立法，是专门为了保护信息网络传播权而制定的。该条例未作类似规定，说明立法者无意扩大报刊转载法定许可的范围，司法解释不应与之冲突。也正是在这样的背景下，最高人民法院在2006年修改前述司法解释时删除了前述第三条（法释〔2006〕11号，现已失效）。2012年，最高人民法院发布的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》也没有包含拓展报刊转载法定许可的规定，同时废止了《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。

《信息网络传播权保护条例》之所以没有拓展报刊转载法定许可的范围，应该是有两个考虑。一是网络转载对报刊的影响远远大于纸质报刊转载造成的影响。大部分报刊刊发的都是自己的记者撰写的文章，或者是约稿、投稿的文章，每次用于转载其他报刊文章的版面空间本来就很小。即使是转载类报刊，其版面和页数也是非常有限的，这就决定了其每一次能够转载的其他报刊的文章总数量也是有限的。同时，转载其他报刊上的文章，必须在该报刊出版之后才能选择其中的文章，并对本报刊进行排版和印刷出版，在时间上必然会大大滞后于原报刊。对读者而言，其订阅转载类报刊需要支付费用，去书报亭购买转载类报刊还会有时间和交通成本。与之形成鲜明对比的是，网络媒体的转载没有纸质报刊固有的版面、页数和编辑出版周期的限制，任何一家网络媒体每天都可以将全国报刊中的海量内容几乎同步进行转载。读者可以随时随地通过计算机和手机从网络上阅读被转载的报刊内容，获取的速度甚至比传统的邮政递送报刊和去报刊亭购买报刊更快，而且绝大多数情况下都是免费的，这自然会对纸质报刊的订阅量和销售量造成巨大的冲击。二是司法解释曾经允许的网络转载法定许可，在现实中落实情况并不理想。大量的网络媒体都在对报刊文章进行大量转载，但是依法向著作权人支付法定许可费的寥寥无几。名义上的网络转载法定许可变成了事实上的网络转载合理使用，这就严重损害了著作权人的合法权利。

近年来，随着媒体融合的发展，传统纸媒也开始拥抱网络。许多报刊社在出版纸质版的同时，也开始在其官网上提供电子版，而且其形式是将其纸质版制作成与其内容和版面格式相一致的数字化版本，最典型的就是提供PDF版的在线浏览。纸质报刊如果转载了其他报刊中的文章，在其官网上也会提供相同格式的电子版，从而形成一种特定形式的“网络转报刊”。

当报刊社仅将本报刊的完整电子扫描版置于其官网中时，用户需要搜索该官网的网址，在进入之后查询、调阅整版版面阅读，获得与阅读纸质版基本相同的体验。其效果基本等于向对同一纸质报刊感兴趣的读者群体提供一份纸质报刊，唯一的区别在于这种“提供”基本是免费的。如果报刊社已为纸质版转载支付法定许可费，由于根据《使用文字作品支付报酬办法》，报刊社对于符合条件的转载，“按每千字100元的付酬标准向著作权人支付报酬”，并不考虑这份纸质报刊的印刷发行量，报刊社将已转载其他报刊文章的纸质报刊全版面扫描后仅通过其官网提供，相当于在纸质报刊原有的印刷发行数量上，再加印一定数量，用于通过报刊亭免费赠送。前文提及的纸质报刊转载所受到的版面、页数和编辑出版周期的限制，仍然全都存在。这对于被转载报刊及其中著作权人利益的影响，远远小于并不经营纸质期刊的网络媒体，特别是那些专门汇集各纸质报刊精华内容的网络媒体转载报刊内容所造成的影响。允许这种特定形式的“网络转报刊”具有合理性。相反，如果认为此种形式的转载在未经著作权人许可的情况下即构成侵权，则报刊社必须在制作相同格式的数字化版本时，将被转载的内容“开天窗”，既严重影响阅读体验，也缺乏现实可行性和必要性。

也许正是基于这样的考虑，对于报刊社以上述方式在其官网上提供相同格式电子版的行为，《新解释》也将其纳入了报刊法定许可的使用范围。第十七条第一款中修改了对转载的解释，即“著作权法第三十五条第二款规定的转载，是指报纸、期刊主管部门批准出版的纸质报纸、期刊以及与其内容和版面格式相一致的数字化版本登载其他报刊已发表作品的行为。”该规定当然是在一定程度上扩大了报刊转载法定许可的适用范围，但有严格的条件限制。首先，转载者必须是经主管部门批准设立的报社、期刊社，不包括单纯的网络媒体。其次，上述报刊社必须在其纸质期刊上转载，再将带有转载内容的纸质期刊制作为数字化版本提供。换言之，不允许仅以数字化版本转载而没有纸质期刊的转载。最后，使用带有转载内容的纸质期刊制作的数字化版本时，必须在内容和版面格式上与纸质期刊保持一致。为了严格落实这三个条件，避免出现误解，《新解释》第十七条第二款明确规定：“报纸、期刊与互联网信息服务提供者之间相互转载、互联网信息服务提供者之间相互转载已发表的作品，不适用前款规定，应当经过著作权人许可并支付报酬。”

上述三个条件确保了范围拓展后的报刊转载法定许可对被转载内容的报刊社和著作权人（两者有时是同一民事主体）的影响能够降到最低。一方面，主管部门批准设立的报刊社受到较为严格的监管，其直接向著作权人或者通过文字著作权集体管理组织向著作权人支付法定许可费的可能性相对较高。另一方面，由于报刊社只能通过网络提供与纸质期刊的内容与格式相一致的电子版，前述版面、页数和编辑出版周期对报刊转载所形成的天然限制被完整地保留下来，从而在实质上维持了与传统纸质报刊转载相当的市场影响范围，也即“将报纸、期刊版面以原格式通过信息网络传播可以视为纸质转载方式的合理延伸”。