论著作权法的公有领域保障优势

目次

一、问题的提出
二、公众在权利客体环节获得利用不受控内容的自由
三、公众在权利内容环节获得实施非受控行为的自由
四、公众在权利限制环节获得以特定方式实施受控行为的自由
五、反法一般条款难以为公有领域提供可靠保障
六、结论：模块化思维对于公有领域保障之价值

摘  要  与反不正当竞争法一般条款相比，著作权法设定的排他权边界更清晰，对公有领域的保障也更可靠。著作权法是解决“文艺成果生产者和使用者利益平衡问题”的结构化分析框架，主要由“权利客体”“权利内容”“权利限制”三个环节构成。每个环节都各自承担着保障公有领域的任务，前序环节已经做出的承诺不会在后续环节被撤销，后续环节只能进一步扩大公有领域的范围。此外，著作权法各环节领域存在的大量学说与案例为公众充分开发公有领域提供了“高分辨率”航道图。当代社会的信息成果争议呈现出越来越强的复合性特征，只有尽量将不同性质的争议分流到不同的结构化分析框架之中，才能确保公众能够充分开发公有领域。同人创作是累积创新的典型表现形式，为理解著作权法在保障公有领域的优势提供了优质样本。

关键词  著作权法  一般条款  公有领域  认知经济性  同人创作

一、问题的提出

著作权法是平衡创作激励与公有领域的法律工具，但在具体议题上，著作权法的公有领域保障功能经常被忽视。当法院须在著作权法与反不正当竞争法一般条款（以下简称“反法一般条款”）之间“二选一”时，著作权法的公有领域保障功能往往被忽视。法院在拒绝适用著作权法而选择适用反法一般条款时，通常没有意识到这种选择会给公有领域造成威胁，甚至因为著作权法属于“权利法”、反法一般条款属于“行为法”，而误认为前者更容易压缩公有领域、后者才有助于保障公有领域。在同人元素、游戏规则、游戏直播画面、体育赛事画面、古籍点校成果、人工智能生成内容等非典型文艺客体的利益平衡问题上，以及临时复制、深度链接等非传统利用行为侵权争议中，都能观察到著作权法适用空间被压缩、反法一般条款适用范围被扩张的现象。在此背景下有必要认真对待著作权法在保障公有领域方面的优势。

著作权法的公有领域保障优势根植于其结构化分析框架。信息成果生产者和使用者之间的利益平衡远比有体物领域复杂。若要求人们立即判断“如何在维持必要创作激励的同时尽可能保障公有领域”，将导致认知负担过高，进而削弱公众对公有领域边界的预期。为降低问题的难度，著作权法采取了分阶段治理思路：在权利客体环节，公众获得了使用作品中非独创性内容以及思想、事实和功能性要素的自由；在权利内容环节，公众获得了通过独立创作、不实施受控行为或者以不构成实质性相似的方式利用作品的自由；在权利限制环节，公众可以在特定情境下实施原本受控的行为。在这三个阶段中，前序环节优先以低认知成本排除不适宜纳入排他权范围的内容；只有在当前序环节无法充分解决利益冲突时，后续环节才需要继续提供更精细的分析。这种分阶段实现利益平衡的策略能在不牺牲创作激励的同时，最大化为公有领域提供保障。

对于公众而言，这种结构化分析框架具有极强的认知经济性。公众无须在每次利用作品时都做出全面权衡，而只需按部就班地适用结构化分析框架，就能以相对低廉的认知成本识别公有领域的边界。而且，在权利客体和权利内容环节，将争议内容纳入排他权范围的证明责任被置于创作者一方；直到权利限制环节，证明责任才转移到公众一方，而且公众仍然可通过援引合理使用、法定许可等规则提出抗辩，避免公有领域受到过度限制。

为了论证著作权法在保障公有领域方面的优越性，本文将结合同人创作这一典型样本予以辅助论证。同人创作的样本意义在于：如果人们能够首先通过同人创作这种典型的文艺再创作行为体会到著作权法对于公有领域保障的价值，那么在面对其他不那么典型的文艺再创作行为时，就更容易意识到著作权法相较于反法一般条款在保障公有领域方面的优势。

耗时九年、历经两审、最终以和解结案的“金庸诉江南案”（又称“《此间的少年》案”），是备受关注的同人创作侵权案件。该案的核心争议是公众利用同人元素进行创作时的公有领域边界问题。尽管两审法院均认定被告侵权，但适用的法律规则截然不同：二审法院承认由六十余个人物名称、人物关系、人物性格和人物经历等大量同人元素构成的集合（二审判决称之为“人物群像”）属于著作权法保护的表达，因而构成著作权法的调整对象。一审法院则认为，上述同人元素作为集合“难以构成具体的表达”，因而被告承担侵权责任的依据并非著作权法而是反法一般条款。为了将涉及同人创作的讨论聚焦在著作权法与反法一般条款的“二选一”问题上，本文预设讨论的同人元素集合仅具有文艺价值而不涉及其他性质的价值（如标识价值等）。据此，同人创作面临的普遍问题是：同人作者能从原著中挪用哪些元素、采取哪些行为以及如何能够免责。

唯有当反法一般条款“借反不正当竞争法之名行著作权法之实”时，才可能实现对公有领域的保障，但此时的公有领域保障效果仍然来自著作权法分析框架而非反不正当竞争法分析框架。著作权法的制度优势不仅体现为其内部运作方式，也需要通过与替代性路径进行比较才能得到充分说明。

二、公众在权利客体环节获得利用不受控内容的自由

著作权法的结构化分析框架中，首要一环便是权利客体规范。本部分将结合同人创作这一样本，阐释权利客体规范保障公有领域的具体方式。

（一）客体要件构成公有领域的第一道制度保障

在具体知识产权部门法的环节分工上，人们很容易将保障公有领域视为权利限制规范的任务。然而，权利客体规范才是保障公有领域最重要的制度工具。

首先，通过客体规范来实现对公有领域最彻底的保障，是贯穿知识产权部门法的基本思路。包括著作权法在内的知识产权部门法通过阻断不适格客体引发侵权责任的可能性，进而实现对公有领域最可靠的保障。当争议客体未能通过客体环节的审查时，公众通常可以自由利用该客体，而无须继续等待反法一般条款的裁判。这一点在专利领域表现得更为明显。在专利法模块下，倘若原告不能证明争议客体同时满足可专利主题、实用性、新颖性、创造性和充分公开的要求，则无法限制被告的利用行为。由此形成的是一种以客体属性而非行为正当性为标准的行动自由保障机制。具言之，一旦原告在权利客体环节未获支持，则无论其对社会做出的贡献有多大，也无论被告的行为看似多么不道德，原告都不可能以专利法为基础禁止被告利用争议客体。当裁判者拒绝认可争议客体在专利法上的可保护性时，更容易显得像是在纵容搭便车行为。但这种对创新者的“不近人情”和对利用者的“放任自流”，正是为了维护公有领域而不得不付出的代价。又如，在商业秘密领域，美国学者马克莱姆利主张将争议聚焦于权利客体的“秘密性”而非被告行为的不正当性。他指出：拒绝将判断焦点置于权利客体规范的做法，看似缩小了财产法的适用范围，实则增加了对公众自由的限制。可见，客体规则的目标应该是为公众自由提供明确指引，而不是动辄把利益平衡难题推诿给其他规则。

其次，著作权法结构应当充分发挥客体要件的分流功能，帮助公众判断行为自由的边界。所谓客体要件的分流功能是指，通过模块入口处的客体构成要件将高度异质化的信息成果纠纷分流至不同模块，从而帮助公众理解不同领域对行为自由设定的不同限制。在充分分流的情况下，公众能够明确知晓潜在责任的性质，从而享受应得的自由。倘若将大量异质化问题交给反法一般条款处理，公众将难以辨别何时需要取得许可、何时能够自由行动。《美国版权法》第301条确立了联邦法优先规则，其效果是将涉文艺成果的争议尽可能分流至版权法的结构化分析框架之中，避免宽泛的“盗用”规则之适用。对具备文艺外观的争议客体，倘若生产者无法依据具体权利法及其结构化分析框架设定排他权，则通常也不能通过“盗用”规则禁止公众利用争议客体，有限的例外是“热点新闻”规则，但该例外的适用范围相当有限。例如，“金庸诉江南案”中的争议客体的文艺价值部分便不能满足“热点新闻”规则的保护要求。又如，在涉游戏规则争议中，若游戏规则因不符合作品构成要件而不受著作权法保护，则该客体同样不会受到非法盗用规则的保护。这与我国法院经常在拒绝向原告提供著作权法保护的同时适用反法一般条款限制公众自由的情况形成了鲜明对比。

（二）独创性门槛所对应的公有领域保障

独创性要件的重要制度功能之一是确保公众能够合理推测文艺信息是否具有特定来源（即出现概率低到足以具备“统计唯一性”，因此很难被不同主体分别独立创作出来），并据此自由利用那些可能不具备特定来源的信息。只有当争议客体的信息量大到足以使公众合理推测其具有特定来源时，著作权法才可能允许其进入侵权判断的分析框架；反之，公众无须承担回避义务。公众不需要知晓具体权利人是谁，只需要能够合理推测存在权利人即可。例如，一部长篇小说即便署名不明，公众仍然知道其通常来源于某一特定作者；相反，“男主角憨厚老实、女主角古怪精灵”之类高度程式化的人物设定，则通常不会被认为来源于特定创作者。前者具有统计唯一性，后者则不具有统计唯一性。这种分析框架能使公众以较低的认知成本维系文艺领域基本产权秩序。

涉作品独创性争议的大量案例经验能在著作权客体识别的边缘地带为公众提供相对明确的指引。以文字作品为例，“娃哈哈”缺乏独创性，“横跨冬夏，直抵春秋”则具有独创性。在美国“费斯特案”中，法院指出，单纯由姓名、地址和电话号码按字母排序构成的电话号码簿缺乏独创性，但只要原告在上述毫无选择与安排的常规内容之外增添了“超过微不足道的创造性”贡献，便能满足独创性要求。此外，美术作品、摄影作品等其他作品类型的独创性判例同样能为文字作品的独创性判断提供参考经验。

将上述司法经验运用于同人创作中（以“金庸诉江南案”为例），当同人创作仅挪用了数量极其有限的人物名称或者信息量有限的抽象性格、人物关系或简单情景时，由于该信息缺乏独创性，因此被告不可能构成侵权。假设某被告创作了一部男主角名为郭靖、女主角名为黄蓉的小说，即便读者或许会联想到金庸小说，但被告并不因此而自动丧失再创作的自由。诸如“男主角憨厚老实、女主角古怪精灵”之类的简单信息，即便同时出现在原著与被告小说中，也有可能来自第三方或者公有领域，因此不属于公众需要回避的内容。

在实践中，许多同人创作使用的同人元素在信息量上远小于“金庸诉江南案”中被使用的“人物群像”。许多同人创作所依托的原著根本无法如同金庸小说一般提供丰富精巧的可挪用信息。大量同人创作具有时效性，许多短时热播剧或热度有限的小说、漫画催生了相应的“同人圈”。大量基于影视剧展开的同人创作所使用的同人元素可能仅包括少数角色姓名、性格及其相互关系，直接用到的情节只是令粉丝“意难平”的单个事件。同人创作仅将原著事件作为新情节展开的触发点，并不会对原著事件本身进行详细描述。这些同人创作所使用的同人元素集合信息量有限，很可能缺乏独创性。此时，裁判者应当拒绝原告的主张，确保同人作者的再创作自由。

（三）思想表达二分法所对应的公有领域保障

如果说独创性要件将信息量不足的成果保留在公有领域，那么思想表达二分要件则将不适宜通过著作权事后界权机制予以垄断的成果纳入公有领域。与独创性要件相比，思想表达二分法能够容纳更多的政策诉求。以计算机软件作品为例，其本质上属于“技术”，却被纳入“文艺表达”范畴，思想表达二分法的强政策性可见一斑。

尽管思想表达二分法是不同于独创性的独立要件，但二者之间亦存在重叠。通常而言，独创性越低的信息越容易被认定为“思想”。许多以“思想”之名被排除在作品范畴之外的客体，其实同样可能因缺乏独创性而被排除在著作权法保护范围之外。两项要件的紧密协同关系表明：当文艺客体具备明显独创性时，若拟将其认定为“思想”，裁判者必须格外谨慎，反思这种排除是否有助于保障公众的文艺自由；若最终将争议客体认定为“思想”，便应将其保留在公有领域。著作权法不保护思想的理由之一是“与民主社会对思想自由的珍视紧密相连”。既然如此，对于落入思想范畴的文艺信息，法院不仅必须拒绝原告以著作权为依据限制公众行动自由的诉求，而且应该拒绝原告试图通过其他不经事前审查的途径来限制公众使用。否则，著作权法精心设计的公有领域规则将被架空。

将上述分析运用于“金庸诉江南案”，可以更好地体会到著作权法保障公有领域的具体方式。

首先，人物名称、关系、性格及情节确实比表达细节更可能构成思想。针对特定长度的文本而言，其信息的独创性密度高，轻而易举地就能构成表达；而人物姓名、关系、性格以及情节等信息处于较为抽象的层面，独创性密度低，构成表达的难度更高。因此，当被告与原告作品相似的信息仅为少量人物姓名、关系、性格以及抽象情节时，这些信息既缺乏独创性，也难以构成“表达”。假设案涉小说《此间的少年》与金庸小说相同的内容只有男女主角的名称，则该挪用在文艺再创作层面并无风险，无论是著作权法还是反法一般条款都不能禁止江南对思想层面文艺价值的自由使用。

其次，人物名称、关系、性格以及情节类信息被认定为表达的难度更高，并不意味着此类信息必然属于“思想”。实际上，大量该类信息形成的整体完全有可能属于“表达”。至于个案中被告挪用的同人元素整体究竟属于“思想”还是“表达”，需要具体分析。在《此间的少年》中，江南使用了六十余个来自金庸小说中的人物名称，多数人物与他们在金庸小说中的抽象性格相对应。《此间的少年》对男主角的成长经历描述如下：郭靖来自蒙古，他的父亲在他出生前已去世；他的母亲李萍含辛茹苦地将他抚养长大；郭靖自幼懂事、为人踏实，被丘处机从蒙古带到都市；在汴京，他遇到了黄蓉、欧阳克、完颜康等性格各异的同龄人；他们中有的成为自己的恋人（黄蓉），有的则是恋人的追求者（欧阳锋的儿子欧阳克）；黄蓉的父亲名叫黄药师，极其聪明但性格孤僻；黄蓉的母亲冯蘅因难产去世；第一次见面时，郭靖便将自己的交通工具交给黄蓉；黄蓉相貌出众；等等。

上述只是《此间的少年》挪用信息中的小部分，已经足够我们提出如下设问：倘若江南没有添加任何独创性表达，其未经许可使用大量同人元素的行为是否侵害原作品著作权？答案显然是肯定的，这种行为将被定性为改编中的缩写行为。这说明，争议客体已经脱离思想范畴，进入表达的范畴。

江南在创作小说的过程中，偶然创作出相同人物群像的概率几乎为零。在部分场景下，将这一小概率文艺成果的控制权交给金庸，并不会对公众自由造成实质妨害；但在另一些场景下，原作者的排他权又确实可能减损公有领域，因此需要受到限制。绝大多数同人创作落入后一种情形。只有极少数严重冲击权利人可期待交易机会的同人创作才需要受到法律规制。在类似“金庸诉江南案”这样罕见的高度商业化同人作品利用场景下，要求同人作者取得原著作者的同意，并不妨碍同人作者的创作自由。江南最终在和解协议中承诺：假如未来继续出版《此间的少年》，将删除所有源自金庸小说的人物姓名。这从侧面说明，对于江南而言，来自金庸小说的六十余个人物之姓名、关系、性格以及经历的大量信息，作为整体，并非实现表达自由不可或缺的内容。仅因被挪用的信息包含姓名等内容便将其贴上“思想”标签而排除在著作权法调整范围之外的做法，并不符合“思想不受保护”的逻辑。

保障公有领域是著作权法制度设计的重要目标。一旦著作权法已经将特定客体确认为公众自由利用的对象，便不会在后续的权利内容或者权利限制环节重新私有化。根据著作权法的逻辑，公有领域范围应当随着分析的推进逐步扩大，而非始终处于模糊状态，更不应该因为反法一般条款向原告提供的保护而突然消失。为了实现这一目标，著作权法在确认公有领域时不会操之过急，而是逐环展开充分权衡。与这种慎重态度相配合的是著作权法的缓步推进策略，即前一环节尚未确认的公有领域，很可能在下一阶段得到保障。

三、公众在权利内容环节获得实施非受控行为的自由

在权利内容环节，著作权法进一步拓展了公有领域的边界。哪怕该信息构成独创性表达，只要本部分所列三项条件中的任何一项不满足，公众便可自由利用。

（一）受控行为清单标记着公众自由利用的边界

《中华人民共和国著作权法》第10条第1款规定了十六种著作权人可以控制的行为，涵盖四项精神权利和十二项经济权利，本文称为“受控行为清单”。该清单的意义在于明确权利人有权控制的行为类型。只有清单明确列举的行为才需要取得权利人同意；清单之外的利用方式，则属于公众自由利用的范围。

受控行为清单常被视为向著作权人赋权的手段。但实际上，它更是确保公众自由的工具。（1）清单并未穷尽列举公众直接利用作品的所有形式，而那些未被列举的行为正是著作权法保留给公众的行动自由空间。例如，受控行为或为生产行为（如广播），或至少兼具生产性质（如复制既可能是私人复制，也可能是为出版而复制）。至于单纯的消费行为，并不在受控行为清单范围内。阅读盗版书籍、欣赏盗版音乐、观看盗版电影等行为本身并不导致著作权法层面的责任。只有行为人在消费盗版作品的同时实施了法定受控行为或其他违法行为（如绕开或者破坏版权技术措施），才需承担法律责任。可见，受控行为清单实质上是在以最直观易懂的方式约束权利人的排他权。（2）清单对每项受控行为的描述都构成对公众自由的明确指引。公众对作品的利用方式千差万别，其中哪些（不）落入排他权的范围，难以一概而论。受控行为清单构成了便于分拣经验、指引判断的认知工具。当出现非典型利用行为时，公众可将其与清单逐一对照，并将有限的认知资源集中投放于有限的几种受控行为，进而判断非典型利用行为是否可能引发侵权责任。公众通过分析与非典型利用行为最接近的受控行为背后的规制逻辑，更容易预判相关行为是否引发责任。倘若笼统地在反法一般条款下判断被告的行为是否会引发基于利用争议客体中文艺价值而产生的责任，则公众难以获得判断争议行为正当性的有效指引。

（二）接触要件为公众自由提供了坚实保障

认定著作权侵权的标准是“接触+实质性相似”。接触要件在著作权法结构化分析框架中具有基础地位。它通过要求权利人证明侵权人接触了作品，进而将文艺领域的行为正当性判断与专利法上“独立发明仍可能侵权”的“赢家通吃”逻辑区分开来，从而为公众提供了一个认知成本低且稳定性强的免责依据。正因如此，接触要件是保障公有领域的重要规范。然而，接触要件在理论和实践中受到的关注不足。近年来，我国司法实践中出现了接触要件被弱化为“接触可能性”的趋势。若接触要件的内涵被弱化为“接触可能性”，则即便公众进行了独立创作，仍有可能被科以侵权责任。这种做法与独立创作抗辩存在冲突，无法实现独立创作抗辩所维护的公有领域自由，因此并非关于接触要件的恰当解释。

在同人创作场景下，接触要件被弱化的问题并不突出，因为同人作者通常主动承认其对原著的接触。然而在其他文艺创作场景中，接触要件仍然是区分独立创作与不当挪用的关键工具。倘若忽视或者弱化接触要件，则著作权法为公众保留的独立创作空间将受到压缩。正确的做法是：秉承严格解释的理念，避免接触要件的内涵退化为“接触可能性”，同时在程序上赋予法官足够的自由裁量权。法官无须依赖直接证明被告接触行为的证据，仍然可以判定接触行为的存在。此时，实质性相似程度便是最适合用于间接证明接触行为的证据。关于实质性相似程度与接触事实之间的关系，著作权法已经通过反复探索形成了明确规则，即无论实质性相似程度有多高，也不能消解接触要件的独立性。为了判断文艺成果利用行为的正当性，最好的办法是不断打磨著作权法的分析框架，努力提升每个环节的法律规则的正确性和便捷性。

倘若放弃著作权法分析框架，转而适用反法一般条款所确立的宽泛的“诚实信用和商业道德”标准，则法院更容易忽略由原告证明接触事实的重要性。这意味着，反法一般条款在讨论文艺成果挪用行为时，遗漏了格外重要的变量。

（三）实质性相似要件为确保公众自由积累了丰富经验

在划定公有领域边界的众多制度工具中，实质性相似要件是极为重要的一项。“实质性相似”判断的本质，是对文艺表达市场替代效果的判断。法院做出这一判断时，不可避免地需要行使自由裁量权。在非字面侵权情形下，尤其是当原告作品包含大量不受著作权保护的思想、事实或功能性要素时，实质性相似的判断难度进一步提升。为了在这一领域给公众提供尽可能明确的指引，著作权法理论研究的重要任务之一便是梳理各类理论与实践。通过反复推敲各种测试法，著作权法理论与实践逐渐形成共识：在进行实质性相似判断时，应当将双方相似内容的整体作为比对对象，而不能进行碎片化拆分。否则，任何文字作品都可拆解为无独创性的单个字词，任何美术作品都可分解为缺乏独创性的像素，“拆分式判断”将导致原告无法就任何客体主张版权。若一味强调争议客体的局部属于不受保护的抽象思想、事实或功能性要素，则难以回答“作为比对对象的独创性表达之整体是否被实质性挪用”这一问题。

“金庸诉江南案”一审判决排斥著作权法分析框架，因此未能积极接受实质性相似判断方法的正确指引。一审判决写道：“虽然《此间的少年》使用了原告四部作品中的大部分人物名称、部分人物的简单性格特征、简单人物关系以及部分抽象的故事情节，但上述人物的简单性格特征、简单人物关系以及部分抽象的故事情节属于小说类文字作品中的惯常表达。”该论述模糊了真正需要讨论的问题，即当被挪用的对象并非局部、少量的同人元素，而是整体、大量的同人元素时，挪用是否构成表达层面的“实质性相似”。在接下来的论述中，一审判决的关注焦点不再是原著中被挪用的元素，而是转向被告新增的信息：“《此间的少年》……围绕人物角色展开撰写故事的开端、发展、高潮、结局等全新的故事情节，创作出不同于原告作品的校园青春文学小说，且存在部分人物的性格特征缺失，部分人物的性格特征、人物关系及相应故事情节与原告作品截然不同，情节所展开的具体内容和表达的意义并不相同。在此情况下，《此间的少年》与原告作品的人物名称、人物关系、性格特征和故事情节在整体上仅存在抽象的形式相似性，不会导致读者产生相同或相似的欣赏体验，二者并不构成实质性相似”。

被告新增的信息量不应当在权利内容环节被视为否认原告主张的充分条件。否则，无论被告抄袭多少，只要其做出数量更大、价值更高的后续贡献，就能以“不构成作品实质性相似”为由，在权利内容环节彻底规避侵权责任。评价被告在后续创作中所贡献的增值信息量最恰当的环节是权利限制环节。一旦权利内容环节的分析被来自后续环节的考虑因素所混淆，著作权法通过接触与实质性相似所构建的自由边界，便会与反法一般条款下笼统的“行为正当性”评价趋同，削弱公众对公有领域边界的预期。

四、公众在权利限制环节获得以特定方式实施受控行为的自由

即便著作权人在权利客体和权利内容环节获得法院支持，公众也并未因此彻底丧失行动自由。以合理使用为核心的权利限制环节仍然能为公有领域提供保障。若脱离合理使用规则积攒的经验，则许多关于文艺成果的利益平衡将无所适从。

（一）合理使用提供了“高分辨率”的公众自由判断指南

经过长期发展，合理使用理论与实践已经形成一套以市场失灵为核心视角、以转换性使用程度和商业化程度为关键认知中介、以立法清单为典型样态的成熟经验体系。尽管这套体系不可能完全消解文艺成果利益分配的复杂性，但已成为提升利益平衡决策过程认知经济性的相对最优解。

首先，市场失灵理论为各种合理使用场景提供了相对统一的理论视角。合理使用被学者称为“版权法中最麻烦的规则……无法被定义的衡平规则”。不过，著作权法的理论界与实务界一直在寻求具有启发性的理论视角。到20世纪下半叶，从市场失灵视角来整合合理使用争议的趋势已经相当突出。戈登教授于20世纪80年代初发表了《作为市场失灵的合理使用》，该文总结了合理使用截至当时的发展，并建议将市场失灵作为判断合理使用的统合视角。该建议旋即被美国联邦最高法院采纳，成为“索尼案”中支持合理使用的理论依据。从此之后，市场失灵理论逐渐成为判断合理使用最重要的理论视角。诚然，戈登的论文留下了大量讨论空间，如市场失灵理论是否足以为合理使用提供统一视角、技术保护措施对合理使用的威胁、许可机会与合理使用的关系等。但是，这些争议的存在恰好说明：市场失灵理论为裁判者提供了判断零散个案的统一视角，帮助裁判者在合理使用认定中聚焦于许可可能性与市场影响等关键问题。

其次，转换性使用程度和商业化程度构成了判断市场失灵的两项有效认知中介。在其他条件相同的情况下，被告利用作品的行为被认定为合理使用的可能性与该行为对原作品转换性使用的程度成正比，与被告利用作品行为的商业化程度成反比。以这两项因素为变量，合理使用判断可分为四个象限。其中，第二象限（低转换性、高商业化）和第四象限（高转换性、低商业化）中的两项因素指向一致，因而容易做出判断：低转换性、高商业化的利用行为很难具备合理性，而高转换性、低商业化的利用行为则很容易被认定为合理。而在第一象限（高转换性、高商业化）和第三象限（低转换性、低商业化）中，两项因素的指向彼此背离，因此判断难度陡增。

转换性使用程度和商业化程度这两项认知中介的引入，大幅降低了公众预判公有领域边界时的不确定性：在第二和第四象限下，公众获得了关于行动自由的明确预期，即在低转换性、高商业化的情况下应当寻求许可，而在高转换性、低商业化的情况下通常可以自由使用。只有在两项认知中介出现矛盾的场景（即高转换性、高商业化并存，或低转换性、低商业化并存）下公众才需要花费更多精力去揣测裁判者的立场。鉴于低商业化场景下的维权收益有限，因而在实践中，真正的难题往往集中于转换性使用程度与商业化程度“双高”的案件。

在合理使用发展史上有相当一部分著名案件体现了高转换性与高商业化并存的情形，如“索尼案”（“时间转换”功能的高转换性与被告行为的高度营利性）、“坎贝尔案”（戏仿的高转换性与被告行为的商业性）、“沃霍尔案”（安迪·沃霍尔挪用艺术创作的高度转换性与沃霍尔基金会将演绎作品许可给杂志的高度商业性）以及“谷歌诉甲骨文案”（安卓系统在Java基础之上呈现的高度转换性，与谷歌利用安卓系统的高度商业性）。实际上，当前争议最为激烈的人工智能训练合理使用问题之所以格外敏感，很大程度上也是因为转换性使用程度与商业化程度同时处于高位。

哪怕针对转换性使用程度与商业化程度“双高”的疑难案件，合理使用制度仍能通过不断校准两项因素的权重，降低决策的复杂性。在两项因素中，商业化程度一度占据主导地位。“索尼案”法院合议庭的多数意见认为：“只要是商业性使用，便推定为不合理。”到了“坎贝尔案”，美国法院则进入极端强调转换性使用的阶段，甚至一度出现“转换性使用几乎等同于合理使用”的情况。这种单纯强调转换性程度的立场直到“沃霍尔案”方才得到纠正。至此，转换性使用程度和商业化程度已经呈现出较为清晰的“认知中介”性质，二者并非判定合理使用的根本标准，而是以较低认知成本获得正确结论的认知工具。法院在判断是否存在被告具体利用方式的有效许可市场时，往往需要考虑多重因素。因此，裁判者应当回归对市场失灵本身的独立判断，既不能将市场失灵简单等同于转换性使用程度的高低，也不能将其简化为对商业化程度的机械式考察。转换性使用与商业化只是合理使用判断中的重要因素，而非替代整体判断的决定性标准。

最后，主流立法例中的合理使用行为清单，为公众识别公有领域提供了低成本指引。《中华人民共和国著作权法》第24条、《德国著作权与邻接权法》第1部分第6节、《日本著作权法》第30条及以下规定的权利限制情形等，均针对适当引用、新闻报道等典型的合理使用行为进行了明确列举。文艺作品及其利用行为的多样性，导致了利用行为的正当性判断相当复杂。为了应对这种复杂性，相应规则需要足够细致，才能从高度异质的既有案例中提炼经验。著作权法在合理使用规则下积累的案例、提炼的理论、总结的判断因素以及立法上的合理使用行为清单，共同为公众预判具体行为的正当性提供了高分辨率的航道图。如此高效的认知工具，不应被闲置。

（二）“高分辨率”指南适合判断同人创作的自由与限度

“金庸诉江南案”引发争议的重要原因正在于转换性使用程度与商业化程度“双高”的特征。一方面，《此间的少年》具有高度转换性使用，这有助于其被认定为合理使用。《此间的少年》给读者带来“既相识又疏离”的特殊体验，其中让读者产生“疏离感”的部分，正是江南做出的转换性使用贡献。另一方面，被告利用同人元素的高度商业化程度则不利于其实施的同人创作行为被认定为合理使用。倘若被告的使用行为不具备商业化特征，即便其做出了增值性贡献，该贡献也主要体现为丰富社会文化生活、促成思想交流等难以计价的社会收益，而非可以被直接量化的经济收益。若原告要求被告向其支付许可费，则相当于要求被告在没有获得商业收益的情况下自担成本来实现社会收益，这通常不合理。但若被告已取得商业成功，则要求其将部分商业利润分配给原告的期待可能性大幅上升。尽管商业化程度不构成判断合理使用的决定性因素，但确实会影响原被告之间是否存在值得法律承认的许可市场的判断。当《此间的少年》早期在网络论坛上免费连载时，这种对同人元素集合的挪用具有相当强的合理性；随着其商业化程度逐步提高，特定使用行为的合理性便越来越容易受到质疑。《此间的少年》在后期开发中的商业化程度极高，不仅进行了商业出版，甚至许可给第三方拍摄电影。有鉴于此，要求江南为后期的高度商业化利用行为向原告寻求许可授权，并非不近情理，具有正当性。

美国亚马逊公司曾经尝试建立付费同人创作平台“Kindle Worlds”，但并未成功。这从侧面说明，对于绝大多数同人创作而言，原著作者与同人作者之间尚难以找到行之有效的许可机制。这在很大程度上与同人作品通常以非商业化方式利用原著有关。若从读者到同人作者之间的付费链条难以形成，则从同人作者上溯到原著作者的许可市场也很难建立。这也印证了前文所言：倘若《此间的少年》一直维持非商业化利用的形态，江南主张合理使用的成功率应当更高。类似情况在著作权法领域并不少见。例如，在“华纳兄弟诉RDR图书公司案”中，粉丝范德·阿克建立了关于哈利·波特的百科全书网站，将原著中的人物、事件、地点、活动、道具等词条以字母顺序予以展示。当这些内容处于网络免费传播阶段时，原著作者J.K.罗琳不仅不反对，甚至表示支持。但是，在百科全书网站内容进入出版阶段后，美国华纳兄弟公司与J.K.罗琳立刻表示反对，并且其禁令与赔偿要求均获得法院支持。作为同人创作的特殊形式，被告制作的百科全书网站从被J.K.罗琳赞许到被诉侵权，最明显的变化在于其商业化程度。当百科全书网站的商业化程度发展到足以侵入J.K.罗琳计划开发的衍生书籍市场时，原本受鼓励的演绎行为之性质便发生了改变。可见，在全球著作权市场中，“金庸诉江南案”绝非孤例，属于需要运用“高分辨率”分析框架予以判断的具体纠纷而已。

围绕合理使用制度长期积累的理论与实践经验，尽管无法彻底消除个案的不确定性，但能够通过理论梳理与既往案例所形成的“航道图”，帮助公众更有效地判断公有领域的边界。就同人创作而言，当其转换性使用程度足够高且未被商业化利用时，同人作者无须担忧因挪用文艺元素而承担责任；只有在其转换性使用不足抑或商业化程度过高时，同人作者才需要考虑责任问题。倘若抛弃著作权法所积累的结构化经验，法院要么放弃著作权法积累的宝贵经验，要么凭借一己之力重新构建全套认知工具。前者将增大误判损失，而后者将推高决策成本。相较之下，直接适用著作权法，将其积累的结构化经验名正言顺地运用于个案分析，才是具有认知经济性的做法。正因同人创作同时具有高度转换性使用与潜在商业化空间，公众进行同人创作时的自由及其边界尤其需要依赖合理使用规则加以判断，而不宜在反法一般条款中予以整体性道德评价。

五、反法一般条款难以为公有领域提供可靠保障

常有论者以著作权法会给公有领域造成威胁为由，将本属著作权法调整的问题转交反法一般条款处理。例如，反对游戏规则可版权性者认为：“如果作品受著作权法的保护，那么，作者即获得对该作品独创性部分的垄断权，未经其允许他人不得利用。但反不正当竞争法更多地考察利用行为是否违背诚信原则、损害竞争秩序”。再如，反对用户主张人工智能生成内容版权者认为：“相比于不保护人工智能生成内容，降低公众获取素材并‘二次创作’的成本而言，通过著作权保护人工智能生成内容的做法显然会给全社会的创作创新带来更高的成本负担”。因此，反对者建议通过在“商业环境下给予实施主体反不正当竞争的保护”来实现利益平衡。又如，反对深层链接可能构成直接侵权的理由之一如下：“正是由于‘实质呈现标准’以效果而非行为特征为依据对提供链接行为进行定性，它无法精准地将打击范围限于那些触及业界道德底线并损害著作权人与被许可人利益的不当行为。相反，它会导致所有对作品提供‘深层链接’的行为都被界定为‘信息网络传播行为’，在事实上形成针对此类‘深层链接’的‘设链权’，这将不可避免地误伤许多正当行为并损害未来的互联网创新”。上述意见忽略了著作权法根据创新激励必要性来调整著作权保护力度的制度弹性，误认为只有反不正当竞争法才能实现针对部分利用著作权行为的“精准打击”。然而，反法一般条款所采纳的考虑因素与判断文艺成果利益平衡时最需要考虑的因素之间相距甚远，既无助于法官和当事人调用经验，也难以向公众提供稳定预期。与著作权法的结构化分析框架相比，反不正当竞争法至少存在三个方面的劣势。

（一）反法一般条款缺乏对权益类型的有效区分

裁判者在根据反法一般条款判断争议行为的正当性时无须围绕权益类型展开分析。然而，在判断行为的不正当性时，往往需要考虑行为所针对的权益之特征。哪怕行为相同，客体性质的不同也会导致不同的正当性评价。例如，同样复制一段文字，若复制对象属于独创性表达，则可能构成侵权；若复制对象缺乏独创性，则无须承担著作权责任。若将不同性质的客体杂糅在一起，含混地对利用行为进行评价，则裁判者将很难给出准确的正当性分析。即便在利益衡量结论清晰的案件中凑巧得出正确结论，含混的说理过程也无助于公众识别排他权的性质与边界。

“金庸诉江南案”一审判决便存在未能清晰区分不同客体价值类型的缺陷。一审判决写道：“原告对作品中的人物名称、人物关系等元素创作付出了较多心血，这些元素贯穿于原告作品中，从人物名称的搜索结果数量可见其具有极高的知名度和影响力，在读者群体中这些元素与作品之间已经建立了稳定的联系，具备了特定的指代与识别功能。”这段分析既包含对文艺价值的认可，又将标识性利益作为考虑因素。以性质模糊的客体作为被告责任的来源，将导致公众难以管控侵权风险。

（二）反法一般条款下的竞争关系要件未能发挥保障公有领域的作用

反法一般条款将竞争关系作为启动不正当性分析的入门条件，本意在于限缩追责范围。然而在实践中，大量依日常经验本不应属于竞争者的双方当事人被认定为处于竞争关系之中，如搜索引擎提供者与输入法提供者（“百度诉搜狗案”）或生活兴趣社区与生成式人工智能提供商（两个“小红书种草文案生成器案”）等。由此导致的结果是：竞争关系作为一项要件，并未发挥出限缩被告责任、保障公有领域的效果。在反法一般条款与著作权法交叉的领域，原被告双方之间的利益之所以有可能出现冲突，并非因为原被告双方具备日常经验上的竞争关系，而在于双方对争议客体的利用具有“零和性”。正因为“零和性”不体现在主体关系层面而体现在客体利用层面，在判断被告行为正当性时，充分关注客体属性是比分析“竞争关系”更有效的手段。

与含混的“竞争关系”要件相比，分而治之的知识产权模块化路径为判断竞争关系提供了更具操作性的分析工具。尽管著作权法没有使用“竞争关系”概念，但实际上始终隐含着对竞争关系的判断：在权利客体环节，发生在思想、事实、功能性信息以及非独创性信息市场中的竞争，尽管属于事实层面的商业利益争夺，但并非法律评价意义上的不正当性竞争；在权利内容环节，只要被告实施的行为不落入受控行为清单，就不被认为实施了原告可控的竞争行为；在权利限制环节，私人复制、适当评论、科研教学使用等行为都可能压缩原著的市场份额，但它们同样不被视为著作权人有权控制的竞争行为。可见，针对围绕文艺价值发生的竞争纠纷，难以依靠“竞争关系”等宽泛的要件予以分析。著作权法对“竞争关系”的阐释，隐含在结构化分析框架的各个环节，以远优于反法一般条款中“竞争关系”要件的方式发挥着维护竞争秩序的作用。

（三）反法一般条款难以有效判断“实质性市场替代”

在反法一般条款宽泛的措辞下，被告是否对原告造成“实质性市场替代”，往往成为限缩责任范围的核心判断因素。例如，在“汉涛诉爱帮案”中，法院并未一般性地反对被告抓取并利用原告数据的行为，而是指出“爱帮网的商户简介和用户点评已经构成对大众点评网相应内容的实质性替代，必将不合理地损害汉涛公司的商业利益”，因而构成不正当竞争。主张通过反不正当竞争法来规制游戏规则“换皮”行为的论者也普遍认为，“市场替代”构成认定被告行为正当性的核心因素。

然而，不加客体性质限定的“实质性市场替代”同样缺乏可操作的内涵。与之相对，若将客体置于著作权法的结构化分析框架中，“实质性市场替代”则被赋予了更加明确的含义：只有发生于独创性表达市场、落入受控行为清单且无法援引权利限制的行为，才是文艺市场中应当被评价为具有实质替代性的行为。著作权法上的实质性相似判断，正是针对市场替代问题中最为核心的替代程度进行判断。反法一般条款很难找到比著作权法实质性相似要件更优的竞争程度判断方法。但是，鉴于反不正当竞争法宣称遵循不同于“权利法”的逻辑，因此直接采纳著作权法分析框架将显得名不正言不顺。由此形成一个悖论：在同人创作、游戏规则、游戏直播画面、体育赛事画面等著作权法与反法一般条款“二选一”适用的案件中，当法院选择适用反法一般条款进行裁判时，裁判效果更理想，思路更接近著作权法分析框架；反之，分析思路与著作权法分析框架偏离越大，误判风险就越大。这是因为反法一般条款的分析框架并不适合处理文艺成果生产者与使用者之间的利益平衡问题，只有著作权法才能提供恰当的结构化分析框架。

总之，在著作权法与反不正当竞争法的交叉地带，当法院选择按照反法一般条款来判断被告责任时，实际上难以讲清楚“竞争自由在什么情况下应受到限制”，因而难以为公有领域提供可靠保障。“金庸诉江南案”一审判决便是反法一般条款难以为公有领域划定边界的例子。判决关于被告违背“诚实信用和商业道德”的论述如下：“若‘同人作品’创作仅为满足个人创作愿望或原作读者的需求，不以营利为目的，新作具备新的信息、新的审美和新的洞见，能与原作形成良性互动，亦可作为思想的传播而丰富文化市场。但本案中，杨治……以营利为目的多次出版且发行量巨大，其行为已超出了必要的限度。”上述分析正确地将转换性程度和商业化程度作为判断被告行为正当性的关键因素，这值得肯定。但这并不意味着根据反法一般条款来判断同人创作正当性的做法正确。一方面，在反法一般条款框架下考虑同人创作的转换性程度和商业化程度，具有偶然性。这两项因素是著作权法合理使用的考虑因素，但在反法一般条款下并无适用的必然性。另一方面，由于脱离了著作权法结构化分析框架中的其他因素，因此不足以为判断公有领域边界提供完整依据。试想，倘若同人作品并非“仅为满足个人创作愿望或原作读者的需求”，并不“具备新的信息、新的审美和新的洞见”，而且并未“与原作形成良性互动”，那么被告便必然会被剥夺同人创作的自由吗？答案是否定的。例如，当公众使用的同人元素缺乏独创性或者确实处于“思想”范畴时，即便缺乏转换性且高度商业化，而且并未与原著形成良性互动，公众仍无须就挪用同人元素中的文艺价值而承担责任。在生成式人工智能迅速降低文艺再创作门槛的背景下，同人视频、同人图像等二创形式正在快速普及，帮助公众清晰预判能否自由利用文艺元素的重要性将进一步提升。著作权法在权利客体、权利内容、权利限制等不同环节给出了多层次、多维度的公有领域保障，公众并不需要将合法利用作品的所有期待都寄托在利用行为的高转换性和低商业性上。著作权法为公众提供了结构化、多层次且具有可预见性的公有领域预判方案，而反法一般条款难以提供同等程度的可靠保障。

六、结论：模块化思维对于公有领域保障之价值

同人创作只是当代社会各种复杂利益平衡难题中的一个样本。在前文提及的其他争议议题上，著作权法同样能够向公众提供比反法一般条款更加可靠的公有领域保障。为了向公众真正提供可靠的公有领域保障，需要对复杂的社会现象进行分流。随着社会结构日益复杂，未来的利益平衡问题越来越可能以复合形态出现：主体可能具有身份复合性，客体可能具有价值复合性，争议行为也可能同时触发不同分析框架下的受控行为判断。在此背景下，“分而治之”是有效的认知路径。为了更好地保障与文艺成果相关的公有领域，应当尽可能将与文艺价值相关的利益平衡问题导入著作权法的结构化分析框架，并且以更大的耐心仔细打磨这套框架的各项细节（如落实思想的公共产品属性，发挥接触要件对独立创作的保障功能，充分运用合理使用规则确保“宽出”，以及避免过高赔偿等），而不是动辄退回一般条款进行直觉决断。著作权法相对于反法一般条款的一个核心优势，在于它通过清晰的结构化分析框架（而非道德判断或空泛的“竞争秩序”）向公众说明排他权与公有领域之间的边界何在。唯有在更明确的分析框架之下，公有领域才能真正获得保障。 

注：编辑时对文章进行了适当删节并隐去注释。原文可于中国知网和法商研究编辑部官网http://fsyj.zuel.edu.cn下载。