外观设计专利侵权判断主体的确定

裁判要旨

人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。一般消费者是指对授权外观设计的相关设计状况具有常识性了解，并且对不同外观设计之间在形状、图案、色彩上的差别具有分辨力的人，但其通常不会注意到形状、图案、色彩的微小变化。外观设计产品的一般消费者，通常包括在产品交易、使用过程中能够看到产品外观的所有消费者。不同种类的产品有不同的消费群体。如果一项产品的功能和用途决定了其只能被作为组装产品的部件使用，组装产品的最终用户在正常使用组装产品的过程中仍然能够看到该部件的外观设计，则一般消费者既包括该部件的直接购买者、安装者，也包括组装产品的最终用户。

案情

原告某公司系一项名称为“鞋底”的外观设计专利的权利人。根据外观设计专利的简要说明，案涉专利的用途为用于鞋的鞋底，案涉专利的设计要点在于形状与图案的结合，最能表明设计要点的图片或照片为设计1立体图。国家知识产权局出具的《外观设计专利权评价报告》初步结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。原告主张被告黄某在其经营的网店所销售的一款运动鞋的鞋底外观落入涉案专利的保护范围，构成专利侵权。经比对，被诉侵权产品鞋底的侧面与涉案专利存在近似，鞋底的下表面与涉案专利存在区别。一审法院认为，对于鞋底产品而言，具有一定知识水平和认知能力的一般消费者，除了包括鞋类产品的购买者外，还包括鞋类产品的加工制造商、销售商等，鞋底下表面与鞋侧面均属于其关注的部位及容易被直接观察到的部位，通常对整体视觉效果更具有影响。对原告关于鞋底下表面属于不容易被观察到部位的主张不予采纳。据此认定被诉侵权产品与涉案专利既不相同也不近似，未落入涉案专利的保护范围。原告不服提起上诉，二审法院经审理维持原判。

评析

本案系外观设计专利侵权诉讼，在审理中涉及一个重要的概念即“一般消费者”。外观设计是以产品为载体，并且，通过不同于同类产品且富有美感的外观吸引消费者的注意，获得市场利益的回报。因此，关于侵权诉讼中外观设计近似性的判断，应当基于一般消费者的知识水平和认知能力，根据外观设计的全部设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。[1]司法实践中的难点在于在个案中根据专利客体，如何准确界定一般消费者的范围以及哪些因素会影响一般消费者的知识水平和认知能力。

一、一般消费者的概念

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。最高法院在前述司法解释的理解与适用中进一步指出：第十条所称的“一般消费者”，是指对授权外观设计的相关设计状况具有常识性了解，并且对不同外观设计之间在形状、图案、色彩上的差别具有分辨力的人，但其通常不会注意到形状、图案、色彩的微小变化。这里的“常识性了解”，不应理解为基础性、简单性的了解，而应当是通晓相关外观设计状况，但其并不具有设计的能力。根据前述司法解释的规定，判断外观设计是否相同或者相近似，应当以具有一般消费者知识水平和认知能力的判断主体的整体视觉效果为标准，而不应以该外观设计产品的一般设计人员或产品实际购买者的观察能力为标准。《专利审查指南》第四部分第五章第4节规定：在判断外观设计是否符合专利法第二十三条第一款、第二款规定时，应当基于涉案专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价。不同种类的产品具有不同的消费者群体。作为某种类外观设计产品的一般消费者应当具备下列特点：（1）对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解。常用设计手法包括设计的转用、拼合、替换等类型。（2）对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。因此，外观设计专利无论在行政授权确权阶段，还是在民事侵权诉讼阶段，判断主体都是一致的，即一般消费者。

二、一般消费者区别于普通公众

不同主体代表着不同的判断角度，而判断角度不同则能得出截然相反的判定结果。只有正确掌握判定主体，才能使判定结果客观且准确。[2]外观设计专利侵权诉讼的审理中，法官应站在一般消费者的角度，进行整体观察、综合判断。所以，外观设计专利侵权是以“一般消费者”为判断主体，与发明及实用新型专利侵权以“本领域普通技术人员”为判断主体存在根本性的区别。外观设计专利比对中的“一般消费者”概念也与其他类型的知识产权侵权案件中的判断主体存在区别。如在商标侵权案件中，一般消费者指代的是市场上的普通消费者，是指对该类商品及其品牌、商标仅具有模糊印象的抽象的人，而不是具有专门知识的或具有较深了解的人。但是专利法上的“一般消费者”，其知识程度更高一些，实际上指的是对领域产品设计状况有一定了解、一定知识的人，但是又不是属于本领域的专业人员和设计人员。本领域的专业人员和设计人员具有一定专业水平，而一般消费者不具有专业水平，只是对现有设计及其基本变化有一定的知识。因此，对某类外观设计专利产品的一般消费者的范围如果没有准确界定，那么所得出的是否近似的结论，则可能与客观结论大相径庭。如在一起手机外观设计专利无效案件中，无效宣告请求人提交了一份调查报告，用于证明从普通消费者的角度，涉案专利与现有设计近似。专利行政部门在审查时认为，一般消费者与日常生活中的普通消费者不是同样的含义，请求人提供的调查报告中的采访对象是调查公司在街头随机选取的路人，属于日常生活中的普通消费者，并不必然具有《专利审查指南》中规定的判断主体的相应知识和能力，对手机类产品的现有设计状况亦不具有较深的了解。其次，外观设计专利在比对判断时应以涉案专利的产品外观作为判断对象，考虑形状、图案和色彩产生的整体视觉效果，而调查报告的采访对象是街头路人，并不必然具备相应的读图能力，因而难以确认由此得到的判断结果的参考价值，该调查报告不能作为定案的依据。

三、一般消费者的知识水平和认知能力的标准及影响因素

确定外观设计对比判断的判断主体，目的在于减少判断过程中的主观性，从而使判断结果更为客观和可预见。从本质上来说，外观设计相同或者近似的判断主体是一种标准的认定，“他”既不是作为自然人的一般消费者，也不是作为自然人的外观设计专利所属领域的普通技术人员。而是一种客观的状态，是一种判定标准。应对相应种类产品的外观设计状况具有常识性的了解，有其相应的能力。根据《专利审查指南》的规定及司法实践，这些能力主要包括如下内容：一是原则上知晓涉案专利申请日之前相应种类产品的所有设计；二是了解该类产品的惯常设计；三是了解该类产品的常用设计手法。常用设计手法包括设计的转用、拼合、替换等类型；四是具备简单的推理能力，但缺乏创造性。能注重整体观察，但不易察觉不同外观设计之间的细微差别。由此可见，一般消费者的知识水平和认知能力不同于日常生活中的普通消费者，其了解相关产品的功能和技术性能，知晓现有设计的状况以及常用设计手法，具有基本的设计常识和读图能力，熟知产品设计中包含的各种常见设计。对于两项不同的产品外观设计，一般消费者能快速识别二者的明显区别，而忽略极为常见或细微的设计内容。[3]

另外，一项产品的设计空间大小也是影响一般消费者对同类或者相近类产品外观设计的知识水平和认知能力的重要因素。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条规定：人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。《北京高院专利侵权判定指南》第82条规定：一般消费者，是一种假设的“人”，对其应当从知识水平和认知能力两方面进行界定，界定时应当考虑外观设计专利申请日时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。一般消费者的知识水平和认知能力取决于现有设计的状况。当事人应当依据现有设计的状况主张一般消费者的知识水平和认知能力。需要注意的是，一般消费者只是一个抽象人或法律拟制人，是一种法律上的假设，其知识和能力会随着时代的发展而变化，既不等同于日常生活中的普通消费者，也不应将其简单地对应于某一类具体人群。[4]

四、不同种类产品对应的一般消费者的范围是不同的

虽然任何产品都有其消费群体，但并不是任何产品的消费群体都是相同的，应当根据产品的实际购买、使用等情况进行判断。外观设计产品的“一般消费者”的范围不是一成不变的，也是受其功能和用途影响的，对“一般消费者”的范围界定的不同，对于外观设计专利产品与现有设计的某些区别点是否属于明显区别点的判断有着重大影响。

依据《专利审查指南》规定，不同种类的产品具有不同的消费者群体。不同群体具有不同的认知水平，并最终影响相似性的判断，对消费群体范围的界定可以排除无关人员对判断主体知识水平和认知能力的影响。无关人群、是指对相关产品不具备普通知识的人。诚然，我们每个人都是普通消费者，但绝不是每类产品的普通消费者。我们只是生活必需品和某类产品的普通消费者。[5]不同的消费领域有不同的普通消费者，普通消费者的一般知识水平和认知能力应根据不同的消费领域以及产品的使用和消费等情况来确定。[6]针对性地确定消费群体的范围，可以使判定视角更具逻辑性，同时更好起到对相关市场中外观设计专利产品的保护，防止市场上侵权行为的发生。[7]通常，就外观设计相近似性的判断而言，作为日用品的判断主体的“一般消费者”水平比较接近普通社会大众，而专业产品的“一般消费者”应该具有该类产品的特定消费群体的一般知识水平，其对于该类产品的了解程度往往要高于普通社会大众对该类产品的认识。比如，残疾人专用品的消费群体比较特定，而日常生活品的消费群体则很广泛。实践中，有一类特定产品在界定一般消费者的范围时，也很有典型性。这就是公共服务设施。如“路灯外观设计专利无效案”，上下级法院之间就一般消费者的范围存在不同观点。本案专利产品是路灯，属于公共服务设施。一审法院认为，“就本案所涉及的路灯类产品而言，具有关注此类产品的心理状态并具有一定的知识水平和认知能力的一般消费者应当是这类产品的购买者、安装以及维护人员”。[8]二审法院则认为，“消费者是对在使用状态下的路灯进行观察和欣赏。在界定路灯类产品的一般消费者时，应当注重该类产品的使用状态。路灯的最终使用者即路灯功能的享用者显然是不特定的过往行人，并非仅仅是专门从事路灯的制造、销售、购买、安装及维修人员”。[9]

五、零部件产品在界定一般消费者范围时应具体分析

结合司法实践，有一类外观设计专利产品在界定一般消费者的范围时，经常存在争议。从而导致不同法院可能对同一判断客体作出不同的判断，造成裁判标准不统一。这就是零部件产品，或称为半成品、组装产品。

在“摩托车车轮外观设计专利无效行政案件”中，一审法院认为，“在判断外观设计是否近似时，应当以相关产品的一般消费者为判断主体，对于形成最终日常产品的中间产品，关注其外观设计的是该类产品的采购者和使用者，应以采购、使用该类产品的人员为一般消费者。本案中，摩托车车轮属于摩托车这一最终日常产品的中间产品，摩托车消费者一般不会直接购买摩托车车轮进行组装使用，因此该类产品的采购者和使用者应为摩托车组装商或维修商，而这些主体往往具有一定的摩托车零部件专业知识，对于两摩托车车轮外观设计差异应有较普通公众更高的分辨能力。”[10]二审法院认为，“在判断外观设计是否相同或相近似时，应当基于相关产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价，而不能从专业人士的角度进行判断。因此在判断本专利与在先设计是否相同或近似时，应当以对摩托车车轮产品具有常识性了解的一般消费者为判断主体。原审判决将一般消费者局限在具有一定的摩托车零部件专业知识的摩托车组装商或维修商，属于适用法律错误。本案中一般消费者应当是对摩托车车轮具有常识性了解的人，既包括组装商、维修商也包括一般购买者、使用者。”[11]最高法院认为，“参照2006年《审查指南》的规定，作为判断外观设计相同或相近似的主体，一般消费者是一个具有指南所规定知识水平和认知能力的抽象概念，而不是具体的从事某种特定工作的人。但如果只是认识到一般消费者是一个抽象的人，对于外观设计相同或相近似的判断而言不具有多少实际意义。问题的关键在于具体界定一般消费者的知识水平和认知能力。这就必然要针对具体的外观设计产品，考虑该外观设计产品的同类和相近类产品的购买者和使用者群体，从而对该外观设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力作出具体界定。对于摩托车车轮产品的外观设计而言，由于摩托车车轮是摩托车主要的外部可视部件，在确定其一般消费者的知识水平和认知能力时，不仅要考虑摩托车的组装商和维修商的知识水平和认知能力，也要考虑摩托车的一般购买者和使用者的知识水平和认知能力。2006年《审查指南》中虽然规定一般消费者是一个抽象的人，但在具体的外观设计相同或相近似判断时，必须结合所要判断的外观设计产品，需要将一般消费者这个抽象的概念具体化为与该产品相关的人群，而不可能如专利复审委员会在本案再审中所主张的那样完全进行抽象判断。”[12]

在“线缆连接器外观设计专利行政案件”中，法院认为，外观设计产品的一般消费者，通常包括在产品交易、使用过程中能够看到产品外观的所有消费者。如果产品的功能和用途决定了其只能被作为组装产品的部件使用，组装产品的最终用户在正常使用组装产品的过程中仍然能够看到该部件的外观设计，则一般消费者既包括该部件的直接购买者、安装者，也包括组装产品的最终用户。如果组装产品的最终用户在正常使用组装产品的过程中无法看到部件的外观设计，则一般消费者应主要包括该部件的直接购买者、安装者。本案中，涉案专利为线缆连接器，主要用于连接柔性电路板，其作为电子产品部件被安装在PCB板上使用。电子产品制造完成后，最终用户无法看到涉案专利的外观设计，故涉案专利产品的一般消费者主要为直接购买、安装线缆连接器的群体。[13]

具体到本案，涉案外观设计专利产品为“鞋底”，虽然购买、使用该产品的一般为鞋类产品的生产厂家，但该鞋底产品在制作成整鞋时，属于消费者可见的外观设计。购买整鞋的消费者在正常使用鞋子时，是可以看到该鞋底的侧面及下表面的外观设计，故在界定一般消费者的范围时，不仅包括生产厂家，也包括购买整鞋的普通消费者。本案以鞋类产品的购买者及鞋类产品的加工制造商作为一般消费者，按照整体观察、综合判断进行近似比对是符合法律规定的。

总之，外观设计专利性和侵权判断主体——一般消费者是一个法律拟定的人，是一个判断角度的拟定，实质上是一系列标准的体现。一般消费者对于产品具有常识性的了解，并基于一般的认知能力不会注意产品在形状、图案和色彩上的细微差别。在进行专利性和侵权判定时，判定者需要掌握一般消费者的判定准则和判定步骤，才能得出合理的结果。[14]

注释及参考文献

[1] 《〈最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，孔祥俊等，载《最高人民法院知识产权司法解释理解与适用》。

[2] 《趣解外观设计专利性和侵权判定主体》，张晓川等，载公众号“东莞市高端设备知识产权运营平台”。

[3] 参见《上海高院外观设计专利侵权类案办案要件指南之侵权比对的认定和裁判规则》。

[4] 参见《上海高院外观设计专利侵权类案办案要件指南之侵权比对的认定和裁判规则》。

[5] 《论外观设计专利性判断主体--一般消费者的能力》，钱亦俊，载《知识产权》。

[6] 《外观设计专利侵权判定若干问题》，周根才等，载《法律适用》。

[7] 《外观设计侵权判定中的“一般消费者”》，安邦，载公众号“律师思维”。

[8] 参见（2005）一中院行初字第115号行政判决书。

[9] 参见（2008）高行终字第684号行政判决书。

[10] 参见（2009）一中知行初字第2719号行政判决书。

[11] 参见（2010）高行终字第467号行政判决书。

[12] 参见（2010）行提字第5号行政判决书。

[13] 参见（2021）最高法知行终464号行政判决书。

[14] 《趣解外观设计专利性和侵权判定主体》，张晓川等，载公众号“东莞市高端设备知识产权运营平台”。