驰名商标跨类保护中关于混淆与淡化认定的相关问题

裁判要旨

在不同类别商品或服务上复制、摹仿、翻译已注册驰名商标，误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害的情形包括混淆后果与淡化后果。在同一案件中，基于消费者的认知程度存在区别，同一侵权行为对驰名商标造成的损害，在部分消费者中可能造成混淆，在另一部分消费者中可能造成淡化影响。个案中如何判断某一侵权行为对驰名商标的损害是导致混淆还是淡化或者兼而有之，可以结合权利商标的显著性、知名度和商品关联度等因素进行针对性分析。

案情

原告甲公司成立于2009年。该公司拥有的“印象大红袍”商标核准注册在第41类演出、现场表演等服务项目上。经过多年的持续运营和推广，该公司打造的“印象大红袍”演出项目在全国实景演出项目中排名前列，成为武夷山乃至福建省的旅游名片，并获得诸多荣誉。被告乙公司曾与原告公司达成品牌合作，经授权在啤酒等产品上使用“印象大红袍”实景演出的名称、素材、标识。在双方的合作解除后，被告擅自将涉案商标图案作为自己创作完成的作品，向版权管理部门进行作品著作权登记，并继续在酒瓶包装、产品宣传、抖音店铺、微信公众号等上面使用涉案商标。原告起诉认为被告的行为构成商标侵权，并要求认定“印象大红袍”为驰名商标进行跨类保护。

 裁判

一审法院经审理认为，本案涉及跨类保护，故有必要对“印象大红袍”商标是否驰名作出认定。“印象大红袍”实景演出为相关公众知晓，具有良好的市场份额、销售区域、利税，“印象大红袍”商标宣传持续时间长、程度深、地理范围广，享有良好的市场声誉，可以认定为驰名商标。

被告明知没有权利继续使用“印象大红袍”商标，仍然恶意将并非自己创作的“印象大红袍”申请著作权登记，继续在酒瓶包装、产品宣传等上面使用“印象大红袍”商标，其行为容易误导公众，足以使相关公众对商品来源产生误认或者误认为被告与原告之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系，被告的相关行为属于不正当利用“印象大红袍”商标的市场声誉的情形，应当认定构成侵权。遂判决被告承担相应法律责任。被告不服一审判决提起上诉。

二审法院经审理认为，被告在其生产的啤酒、白酒类商品上使用与权利商标相同的“印象大红袍”文字标识，主观上存在恶意攀附、搭便车的动机，客观上易造成消费者的混淆误认及减弱“印象大红袍”驰名商标显著性的可能。原审法院据此认定被告的被诉行为构成商标侵权并判令其承担停止侵权、赔偿损失和消除影响的相关法律责任具有事实和法律依据。遂驳回上诉，维持原判。

评析

在涉及驰名商标认定的案件审理中，在确定权利商标已经达到驰名程度，可以给予跨类保护的情况下，就需要判断被诉侵权行为对驰名商标造成的具体损害后果，这是认定是否构成对驰名商标的侵害的要件之一。

本案中，一二审法院虽然最终都认定被诉侵权行为构成对原告驰名商标的侵害，但在损害后果的认定上有所不同。一审法院认定被诉行为造成对驰名商标的混淆，二审法院则认定被诉行为同时会造成消费者的混淆误认及减弱驰名商标显著性的淡化影响。混淆与淡化的区别、联系及在个案中如何判断具体的损害后果值得讨论。

一、混淆与淡化的概念及区别。

在我国司法实践中，商标侵权目前主要存在两种判定标准：即混淆标准和淡化标准。众所周知，商标最主要的功能是发挥区分商品和服务来源的标识性作用。所谓混淆，是指被诉行为足以使相关公众对使用权利商标和被诉商标的商品或者服务来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用权利商标和诉争商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系。但随着市场的不断发展和商标侵权类型的多样化，普通商标侵权中适用的基于消费者角度的传统混淆理论已经不足以解决商标侵权中对驰名商标的损害问题。这种情况下，商标淡化的实践运用应运而生。驰名商标脱离了单纯的防止商品或者服务来源混淆的指代功能，其所具有的广告功能、表彰价值逐渐成为与标示商品来源并重的商标功能。[1]现代商标损害更受到关注的不是使商标无法起到其辨别来源的功效，而是在于削弱商标标识和产品或服务的唯一联系，进而导致商标逐渐丧失销售市场和吸引力。[2]我国商标法中对于商标淡化的概念还没有明确文字表述。《商标法》第十三条第三款规定：就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可以受到损害的，不予注册并禁止使用。《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（下称驰名商标司法解释）第九条第二款对“误导公众”进行了进一步的类型化解释，即：足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第三款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害。司法解释的前述规定，虽然没有明确引入“淡化”概念，但实际上确立了驰名商标反淡化保护规范准则。虽然当前驰名商标淡化侵权手段日趋复杂、多元，但根据其外在表现形式的不同，可以分为如下几种常见形式：一是减弱了驰名商标的显著性，即弱化；二是贬损了驰名商标的市场声誉，即丑化；三是不正当利用了驰名商标的市场声誉，即搭便车。

二、对驰名商标的损害后果包括混淆与淡化。

从商标法及驰名商标司法解释规定的条文表述及法律逻辑来看，应当认为“误导”既包含淡化也包含混淆。驰名商标司法解释为判断“误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害”提供了指引。但是上述司法解释为列举式，其中的“属于”二字充分表明所列情形仅为驰名商标跨类保护的内涵之一，而非全部内涵。[3]据此，驰名商标跨类保护既禁止容易导致相关公众混淆的商标使用行为，也禁止商标淡化的商标使用行为。《北京高院商标授权确权行政案件审理指南》第11.4条明确地将《商标法》第13条第3款“误导公众，致使该驰名商标权利人的利益可能受到损害”的情形划分为“直接或间接混淆”和“淡化”两种不同的情形。在“汤臣倍健”驰名商标行政案件中，[4]法院认为，“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”主要从两个层面对驰名商标进行保护：第一个层面，是足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和诉争商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系，即是否存在跨类混淆的问题；第二个层面，是指足以使相关公众认为诉争商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉。这主要是从制止减弱驰名商标显著性的行为（即弱化行为）及贬损驰名商标的市场声誉的行为（即丑化行为），亦可统称为制止淡化行为入手对驰名商标进行保护。需要注意的是，尽管商标淡化本身仍然是商标法中最具争议性的问题，但我国关于淡化和以混淆可能性为基础的传统商标保护具有性质上的根本差异却已基本成为共识。商标混淆，是指相关公众对商标所指代商品或服务的来源产生混同与误认；商标淡化，是指未引起混淆，但造成驰名商标区分和识别商品或服务能力的减弱。商标淡化理论是为了解决商标混淆理论所解决不了驰名商标跨类保护的问题而产生的，这一点决定了商标淡化理论必然独立，而不是依附于商标混淆理论而存在。[5]

三、混淆与淡化的具体适用应根据个案情况。

如前所述，对驰名商标的损害后果包括混淆与淡化。那么就需要法院在个案中审查被诉行为时，需要在混淆和淡化之间做出判断。《最高法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》在第十二条、第十三条分别规定了驰名商标“混淆标准”及“淡化标准”所需要考虑的五个方面。法院在驰名商标的跨类保护实践中，基于不同案情需要，有的根据商标混淆理论进行论证，有的根据商标淡化理论进行认定。还有的同时根据商标混淆理论和商标淡化理论进行说理认定。实践中的难点在于如何根据具体案情来判断被诉侵权行为具体是造成了跨类混淆还是淡化影响，还是可能同时存在混淆和淡化。“混淆”和“淡化”实际上并非先后判断顺序或者前提与结论的关系，而是两条完全不同的判断路径。淡化的认定并不以“混淆或者间接混淆”作为认定的基础或者前提，只要“足以使相关公众认为诉争商标与引证商标具有相当程度的联系”就有可能构成淡化情形。同时，商标的显著性、知名度、商品关联度等因素也会影响跨类混淆和淡化的认定。1.商标显著性对于跨类混淆和淡化的影响。在驰名商标跨类混淆中，商标显著性是需要参考的因素，但并非最重要因素，一般认为，跨类混淆中，固有显著性越强的商标应当给予越强的保护。在驰名商标淡化中，则更加注重对驰名商标显著性的考察。既然对驰名商标的淡化包含“减弱驰名商标的显著性”，可以推断，在同等条件下，固有显著性越强的商标，其与驰名商标权利人之间的联系越紧密，他人在非类似商品或服务上使用就越容易导致驰名商标的淡化。2.知名度对跨类混淆和淡化的影响。不管是判定跨类混淆还是淡化，都要求在先商标具有知名度达到驰名的程度。根据一般理解，当一个商标的知名度在社会上非常高的时候，他人在类似商品或服务上，或者在不相类似的商品或服务上摹仿或者翻译该驰名商标，反而不容易产生混淆，但很容易使公众认为该商标与驰名商标具有相当程度的联系，即产生联想。因此，一个商标的知名度越高，确实越容易导致淡化或者搭便车的损害后果，越应该获得反淡化保护。3.商品关联度对跨类混淆和淡化的影响。商品的关联性是区分认定跨类混淆和淡化的重要因素。一般而言，跨类混淆给予商品关联度更多的关注，更加强调商品之间的关联。当商品之间缺乏关联性时，相关公众一般不会在商品来源或者驰名商标所有人与诉争商标申请人的特定关系上产生混淆。[6]

另外，在处理商标淡化侵权纠纷中可以考虑三层认知标准，即如果被诉商品的相关公众具有下列三个层次的认知，则该驰名商标将可以受到反淡化的保护。第一个层次是被诉商标的相关公众对于驰名商标与其所有人在特定商品或服务上的“唯一对应关系”有所认知。第二层次的认识是被诉商标的相关公众在看到被诉商标时能够联想到原告的驰名商标。第三层次的认知是被诉商标的相关公众能够认识到被诉商标与原告的驰名商标并无关系。[7]

笔者结合实践案例，对法院在个案中认定混淆与淡化的情况作出如下梳理：

第一类情形：认定构成混淆。在“博世”商标侵权案件中，[8]法院认为，原告“博世”商标显著性较强，在本案中提供的证据可以证明其“博世”商标经过其使用和宣传，在汽车配件行业具有较高知名度，而被告系汽车维修教育培训机构，其业务范围亦包括汽车配件销售员等，两者之间存在一定关联程度。再次，被诉“博世”等标识中的识别部分或者主要识别部分为“博世”，与原告商标、字形均相同，结合该商标具有的较高知名度，上述标识的使用易导致相关公众对服务的来源产生误认，或者误认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，故被告实施的本案被诉侵权行为构成商标侵权。

第二类情形：认为不构成混淆，但构成淡化。在“汤臣倍健”案件中，[9]法院认为，诉争商标指定使用之“空气清新剂；杀虫剂”等商品与引证商标的“非医用营养液”等并不构成跨类混淆，但认为诉争商标的存在会使得驰名商标与其商标权人在“特定商品或者服务”上的“唯一对应关系”遭到破坏，会使得驰名商标原本在相关公众中清楚、集中的形象逐渐虚弱、分散、模糊，给商标权人带来真正的损害。因而以“淡化”为由对驰名商标进行了保护。在“老干妈”案件中，[10]法院认为，被告的涉案产品虽然突出使用了自己的注册商标，而“老干妈味”字样则位于中部，字体偏小，即便普通消费者的一般注意力可分辨出此商品来源，不会对涉案产品的来源产生混淆和误认，但对具备显著广告效应的驰名商标而言，无混淆，仍可能侵害权利人的利益。“老干妈”在现实生活中并非任何一种口味，也不是任何一种原料，而是原告所拥有的驰名商标，被告将“老干妈味”作为一种口味，有可能导致涉案驰名商标的显著性、识别性减弱，甚至会导致其通用名称化，属于淡化式侵权。

第三类情形：直接认定构成淡化。在“匡威”商标案件中，[11]法院认为，被异议商标“匡威KUANGWEI”指定使用的“人用药”商品与引证商标“匡威”核定使用的鞋类等商品虽功能、用途等存有一定区别，但考虑到“匡威”的显著性和知名度，被异议商标指定使用在上述商品上使相关公众在看到被异议商标时会联想到引证商标，并基于此联想而认识到相关商品可能由全星公司提供或与其有特定关联，从而破坏引证商标与鞋类等商品唯一、单一和固定的联系，减弱引证商标的显著性，损害全星公司的利益 。在“掌阅”商标案件中，[12]法院认为：因此，思为交互公司在开发上线应用程序APP中，使用与涉案驰名商标相近的标识，容易减弱掌阅公司驰名商标的显著性，影响其在公众心中的印象，在客观上也足以使相关公众认为被诉侵权标识与涉案驰名商标具有相当的联系程度，削弱该驰名商标与掌阅公司及其服务的对应性和联系性，从而贬损了驰名商标的市场声誉，甚至逐步使该商标丧失消费力和吸引力。

第四类情形：认为同时构成混淆和淡化。在“劳狮莱狮”商标案件中，[13]一审法院认定，诉争商标核定使用的钢板；钢管；金属门等商品与引证商标一核定使用的汽车等商品虽不构成类似商品，但存在交叉的消费群体，诉争商标的注册使用容易使相关公众将其与引证商标一产生联系，从而可能造成对商品来源的误认。即使部分公众能够认识到诉争商标与原告的引证商标一并无关系，此种联想亦会破坏引证商标一与原告之间的联系，从而减弱引证商标一的显著性，致使原告的利益受到损害。在“小黄鸭”商标案件中，[14]法院认为，被诉标识与权利商标在字母构成、排序、呼叫、整体视觉效果等方面接近，构成近似标识。结合权利商标的极高知名度，服装、鞋等和保温杯、饭盒、水壶、杯子等均属日常生活消费品，消费群体存在交叉和重叠，综合考量以上因素，被诉侵权行为容易导致相关公众产生联想，误认为原、被告间具有许可使用、关联企业关系等特定联系，在案证据亦显示确有部分公众产生了类似联想。即便有相关公众不会产生此种混淆误认，被诉行为也会导致相关公众认为被诉标识与权利商标之间存在关联，减弱了权利商标与森科公司及其商品之间的对应关系，构成商标淡化，侵害了森科公司的合法权益。在“小米”商标案件中，[15]法院认为，综合考量小米科技公司的多元化商业经营模式、案涉商标知名度及商誉辐射情况和被控侵权产品的产品标识、装潢、广告宣传及营销方式等整体因素，被控侵权标识的使用既易于使相关公众将该被控侵权产品与小米科技公司建立特定联系从而导致市场区分的混淆，也易于使相关公众将该被控侵权标识与小米科技公司的案涉驰名商标建立相当程度的联系，从而不正当利用小米科技公司驰名商标的市场声誉，侵犯了小米科技公司享有的相关案涉注册商标专用权。

需要注意，在一个案件中认定同时构成混淆与淡化，两种损害后果是平行的，而非递进的。反淡化保护的基础在于驰名商标显著性的减弱或者商誉受损，而非商标识别性的破坏，故获得反淡化保护不以造成混淆为前提。但同一被诉行为有可能在部分公众中产生商标混淆，在部分公众中产生商标淡化，均构成商标侵权。[16]具体到本案，二审法院正是基于案件具体情况，分析认为基于不同消费者的认知程度，被诉行为导致在部分消费者中产生混淆，在另一部分消费者中则可能产生淡化影响。

注释及参考文献

[1] 牛亚东：《商标淡化的认定》，载公众号“牛道知产”。

[2] 杜颖：《商标法》，北京大学出版社2016年版。

[3] 刘晓慧：《关于驰名商标跨类混淆的思考--以拉菲（LAFITE）商标侵权案为例》，载《中华商标》2025年第1期。

[4] 参见（2015）京知行初字第3422号行政判决书。

[5] 牛亚东：《商标淡化的认定》，载公众号“牛道知产”。

[6] 魏晓萍等：《从跨类混淆和淡化角度谈驰名商标的保护范围》，载公众号“知产观察家”。

[7] 参见（2014）京知民初字143号民事判决书。

[8] 参见（2025）沪民终117号民事判决书。

[9] 参见（2015）京知行初字第3422号行政判决书。

[10] 参见（2017）京民终28号民事判决书。

[11] 参见（2015）高行（知）终字第2023号行政判决书。

[12] 参见（2023）川01民初408号民事判决书。

[13] 参见（2019）京行终9721号行政判决书。

[14] 参见（2024）渝民终364号民事判决书。

[15] 参见（2023）渝民终299号民事判决书。

[16] 钱文光等：《驰名商标反淡化保护的标准》，载《人民司法案例》2023年第8期。