《商标法》第十一条第一款第(三)项“其他缺乏显著特征”的司法认定

摘 要：商标具有显著特征是实现商标功能的必要条件，《商标法》第十一条[1]是关于禁止缺乏显著特征的标志作为商标注册以及商标经过使用取得显著特征的规定。该条第一款第（一）项和第（二）项列举了标志缺乏显著特征的具体情形；而作为兜底条款，该条第一款第（三）项则规定，其他缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。在司法实践中，审查商标是否属于“其他缺乏显著特征”的情形，存在认定标准不统一、适用范围模糊等诸多问题。司法实践中，通常根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，认定商标标志整体上是否具有显著特征。具体而言，对商标是否具有显著特征的判定，应当综合考虑商标标志的含义、呼叫和外观构成，以及商标指定使用的商品、相关公众的认知习惯、相关商品所属行业的实际使用情况等因素。

关键词：商标注册  相关公众  显著特征  固有显著性

案 情

第33740586号图形商标（下称诉争商标，详见下图）由株式会社三宅设计事务所于2018年9月26日提出注册申请，核定使用在第18类 “半加工或未加工皮革、裘皮、包、手提包、背包、名片夹、钱包（钱夹）、非专用化妆包、家具用皮装饰、皮制系带、伞、手杖、动物外套” 商品上。2022年8月30日，中华人民共和国国家知识产权局（下称国家知识产权局）作出商评字〔2022〕第289844号《关于第33740586号图形商标无效宣告请求裁定书》（下称被诉裁定），认为：株式会社三宅设计事务所提交的在案证据可以证明诉争商标经宣传使用已具有显著性，可以起到区分商品来源的作用，未违反《中华人民共和国商标法》（下称《商标法》）第十一条第一款第（三）项的规定；在案证据亦不足以证明株式会社三宅设计事务所对诉争商标享有外观专利权、在先著作权，诉争商标的注册未违反《商标法》第三十二条所指“损害他人现有在先权利”的规定。国家知识产权局裁定：诉争商标予以维持。 

诉争商标标志

星民公司不服被诉裁定，于法定期限内向一审法院提起诉讼。请求撤销被诉裁定，判令国家知识产权局重新作出裁定。

审 判

北京知识产权法院经审理认为：诉争商标为图形商标，具体为5×5的网格，每个网格均为由四个等腰直角三角形组成的正方形。星民公司提交的证据不足以证明诉争商标的图形是全部核定使用商品外观上惯常的图案。诉争商标图形并非由简单线条组合，其整体视觉效果具有较强的识别度，使用在全部核定使用商品上并无因缺乏显著性而不被相关公众当作商标所识别的情形。故诉争商标具有固有显著性，不符合《商标法》 第十一条第一款第（三）项规定的情形。鉴于诉争商标具有固有显著性，其并不依赖于通过使用而获得显著性，故对星民公司提出的诉争商标在使用时存在的是否是商标性使用、是否为规范使用等诸问题，不予评述。星民公司提交的证据不足以证明诉争商标的申请注册具有不以使用为目的的恶意注册情形，故诉争商标的申请注册不违反《商标法》第四条的规定。北京知识产权法院判决：驳回星民公司的诉讼请求。

星民公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决及被诉裁定，判令国家知识产权局重新作出裁定。其主要上诉理由为：1.诉争商标缺乏固有显著性，不应作为商标注册。2.株式会社三宅设计事务所提交的证据不能证明诉争商标经宣传使用已具有显著性。3.株式会社三宅设计事务所申请注册诉争商标属于《商标法》第四条规定的不以使用为目的的恶意商标注册申请，诉争商标应予宣告无效。

北京市高级人民法院经审理认为：商标的基本功能在于通过特定标志在商品或服务上的使用，使相关公众能够基于该标志识别商品或服务的来源。本案中，诉争商标系5×5的网格形状设计的图形商标，每个网格均为由四个等腰直角三角形组成的正方形，虽然诉争商标构成要素的选取体现了一定的设计风格和特点，但显著性的有无并不是因为设计本身的独特与否，而是因为该种设计能够起到区分商品不同来源的作用。诉争商标在核定使用商品上是否具有显著性，仍需要结合相关公众的通常认知进行具体判断。本案中，由于诉争商标仅系重复的网格形状图形，相关公众通常情况下不易将其作为区分商品或服务来源的标志加以识别，故诉争商标属于《商标法》 第十一条第一款第（三）项规定的缺乏显著特征的标志。

特定的标志在特定的商品或服务上可能缺乏商标注册所需的显著特征，但是该标志经过长期或广泛使用，相关公众能够通过该标志识别商品来源的，可以认定该标志具有显著特征。本案中，株式会社三宅设计事务所提交的在案证据能够证明诉争商标在“包、手提包、背包、钱包（钱夹）、非专用化妆包”商品上经长期宣传、推广，已为相关公众所知悉，具备了作为商标的可识别性特征，已经可以认定诉争商标在上述商品上经过使用取得了显著特征，便于相关公众进行识别，可以作为商标注册。在案并无证据证明诉争商标在“半加工或未加工皮革、裘皮、名片夹、家具用皮装饰、皮制系带、伞、手杖、动物外套”商品上经使用获得的知名度足以发挥区分商品来源的作用，故诉争商标在“半加工或未加工皮革、 裘皮、名片夹、家具用皮装饰、皮制系带、伞、手杖、动物外套”商品上不具有显著性，构成 《商标法》第十一条第一款第（三）项之情形。一审判决对此认定有误，予以纠正。 

北京市高级人民法院二审判决：撤销一审判决和被诉裁定；国家知识产权局重新作出裁定。

重点评析

《商标法》第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可 以作为商标申请注册。”同时，《商标法》第九条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”依据前述规定，商标可以定义为区分商品或服务来源的标志。而商标标志具有显著特征，系其具备识别商品或服务来源的能力的前提。

《商标法》第十一条是关于禁止缺乏显著特征的标志作为商标注册以及商标经过使用取得显著特征的规定。[2]该条第一款第（三）项规定，其他缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。司法实践中，由于法律规定的原则性、标志情况的多样性，对于“其他缺乏显著特征”的认识存在认定标准不统一、适用范围模糊等问题。本文将结合相关案例，对《商标法》第十一条第一款第（三）项所指“其他缺乏显著特征”的司法认定进行探讨。 

（一）显著特征的定义 

商标的显著性也称显著特征、识别性或区别性，用来表示某一标志能够指向特定的商品生产者，即能够识别商品来源的特性。[3]商标的显著特征是商标标志获得商标注册的要件之一。

结合商标显著特征的定义及《商标法》第十一条第一款的规定，“其他缺乏显著特征”的标志是指除《商标法》第十一条第一款第（一）项、第（二）项规定以外，依据社会通常观念，作为商标使用在指定商品或服务上不具备作为商标的显著特征的标志[4]。 

（二）显著特征的分类 

商标的显著特征包括商标标志固有的显著性和通过使用获得的显著性。固有显著性是指商标在设计、文字、图形等方面具有的天然独特性，能够使消费者将其与特定商品或服务来源相联系。在“粥拌鲜”案[5] 中，法院认为，诉争商标为汉字“粥拌鲜”，此汉字组合非汉语中的固有词汇，属于臆造词组。将“粥拌鲜”使用在 “餐厅、饭店”等服务上，并不因其包含描述性成分的文字“粥”“鲜”而使“粥拌鲜”成为对指定使用服务主要特点的描述，诉争商标具有固有显著性，能够区分服务来源。

通过使用获得的显著性是指缺乏固有显著性的标志，通过长期使用、宣传和推广，具有了较高的知名度，在相关公众认知中形成了与特定的商品或服务来源的关联，从而获得了显著性。此种情形下，标志能够区分商品或服务的来源，并因此可以作为商标进行注册。在“小罐茶”案[6]中，法院认为，诉争商标经过北京小罐茶业有限公司持续、大量的推广和使用，已具有较高知名度，并与北京小罐茶业有限公司建立了较为紧密的联系，诉争商标在核定使用的“用作茶叶代用品的花或叶”等商品上经过使用已可以发挥区分商品来源的作用，从而获得了可以作为商标注册的显著特征。 

（三）显著特征的判断标准 

认定诉争商标是否具有显著性时，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。[7]在司法实践中，商标显著特征的判断需要综合考虑诸多因素，包括商标构成要素的独特性、相关公众的认知习惯、与商品或服务的联系、行业经营状况及行业惯例和商标的实际使用情况等[8]。

1.商标构成要素的独特性 

商标的构成要素包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合。判断某个标志是否具有显著性，应围绕标志的构成要素，判断这些要素或要素的组合是否具有独特性。如标志的含义、呼叫和外观构成直接描述商品的质量、主要原料、特征或功能等，则一般认定不具有显著性。在“WIFI 万能钥匙”案[9]中，法院认为，“WIFI”是一种允许电子设备连接到一个无线局域网的技术，“万能钥匙”本身表示能够打开各种锁具的钥匙，“WIFI 万能钥匙”可以解释为打开各种无线局域网的钥匙。诉争商标若注册和使用在与计算机网络密切关联的“计算机程序（可下载软件）、可下载的计算机应用软件、计算机外围设备”等商品上，直接表示了其商品的功能、用途、品质等特点， 则缺乏商标应有的显著特征。 

2.相关公众的认知 

根据《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第9.1条[10]，判断商标标志是否具有显著性的相关公众范围是与该商标指定使用商品或者服务有关的消费者和前述商品或服务的营销有密切关系的其他经营者。判断商标标志是否具有显著特征，关键在于基于前述相关公众的通常认知，能够通过该商标标志识别商品或服务的来源。在“陈麻花”案[11]中，基于相关公众对“陈麻花”的认识和当地经营者对“陈麻花”标志的使用状况等事实，证明诉争商标“陈麻花”在申请注册时，已不能区别具体的麻花商品的生产者、经营者，从而发挥商标应有的识别功能，故其属于《商标法》第十一条第一款第（三）项规定的“其他缺乏显著特征”的标志，不得作为商标进行注册。 

3.与商品或服务的联系 

在判断商标标志的显著性时，除考虑商标标志基于其构成要素的独特性外，还需结合该商标所指定的商品来进行认定。所谓结合商品进行认定，是指商标的显著性是一个相对的概念，不能抽象地进行认定，只要某一标志能够区别某一特定的商品或服务，就可以说该标志具有显著性。[12]一般而言，商标与其指定商品或服务的联系越密切，则显著性越弱；反之，则显著性越强。在“融媒时代”案 [13]中，诉争商标由“融媒时代”和英文“CONVERGENCE MEDIA TIME”组成，指定使用的“期刊、印刷出版物”商品属于一种传媒载体，若将诉争商标使用在上述商品上，相关公众不易将其作为商标加以识别，不能起到区分商品来源的作用，缺乏应有的显著特征，构成《商标法》第十一条第一款第（三）项所指“其他缺乏显著特征”的情形。诉争商标指定使用的“数学教具、绘画材料”等商品则与“媒体”并无必然关联性，诉争商标使用在上述商品上能够起到区分商品来源的作用，具备商标应有的显著特征。

4.行业经营状况及行业惯例 

商标标志所指定或核定的商品或服务所在行业的经营状况及行业惯例通常也会被作为判断商标标志是否具有显著性的因素之一。之所以如此，一方面是为了避免行业经营者垄断公共资源，若某一标志为行业通用名称或公共资源，将该标志进行注册可能扰乱公平竞争的市场秩序；另一方面，若某一标志在行业内已被行业主体广泛使用，则该标志可能已“通用化”而缺乏显著性，进而不能作为商标进行注册。在“流亭猪蹄”案[14]中，法院认为，根据相关行政机关、行业协会及在先判决的认定等证据材料，能够证明“流亭猪蹄”作为具有历史沿革的青岛地方小吃菜品，在诉争商标申请注册日前，已在“猪蹄”商品上作为约定俗成的通用名称而被相关公众认可，并在饮食行业作为 普遍认可的特色菜品通用名称使用，故“流亭 猪蹄”已构成“猪蹄”商品上的通用名称。诉争商标“流亭豬蹄”若使用在“猪蹄（熏、卤）”等商品上，不具备显著性，无法起到商标应有的区分商品来源的作用。

5.商标的实际使用情况 

该项因素主要在判断商标标志是否通过使用获得显著性时予以考量。商标的实际使用情况一般包括商标的使用范围与时间、广告宣传的力度、商标所标识的商品或服务在市场中的市场份额及行业地位等。具体而言，商标标志使用范围较大、时间较长、推广宣传力度较大，指定商品或服务在市场中占据较大市场份额的，商标与其指定的商品或服务形成对应联系并获得显著性的可能性就大。在“竹盐 BAMBOO SALT”案 [15]中，法院认为，鉴于株式会社LG生活健康提交的销售合同、发票、宣传使用、认驰记录等在案证据，可以证明其在先注册的“竹盐”商标在“牙膏”商品上经过使用已经具有较高的知名度，从而使该商标与株式会社LG生活健康形成唯一对应联系，故将诉争商标“竹盐 BAMBOO SALT”指定使用在“牙膏”商品上，相关公众能够以其识别商品来源，具备商标法所要求的显著特征，应当获准注册。 

（四）其他缺乏显著特征的常见类型 

随着新技术新模式新业态的出现与发展，商标标志的组成要素越来越多样，要素的组合方式也推陈出新。在司法实践中，“其他缺乏显著特征”的标志的常见类型主要包括以下几种： 

1.过于简单的字母、数字、颜色或符号组合

过于简单的字母、数字、颜色或符号组合，因缺乏商标的固有显著性，而不能起到区别商品或服务来源的作用。在“JD”案[16]中，法院认为，诉争商标仅有两个字母，构成过于简单，不宜作为商标进行识别，指定使用在第39类“运输、商品包装”等服务上,无法起到区分服务来源的作用，缺乏商标应当具有的显著性。 

2.过于复杂或抽象的符号组合、图形 

图形商标若设计过于复杂、抽象或缺乏关联性，则可能被消费者误认为是商品的包装或宣传设计等，从而难以起到区别商品或服务来源的作用。在“韩国人参公社”案[17]中，法院认为，诉争商标是由多座山峦、人物、云朵等构成的宽幅图画，构图元素较多、图案设计复杂，指定使用在“咖啡、茶”等商品上，根据相关公众的通常认知，容易将其识别为指定使用商品的产品包装或装饰图案，难以起到区分商品来源的作用。 

3.表示商品或服务特点的短语、广告宣传语 

前述短语或广告语通常用于直接描述商品或服务的特征，或宣传商品或服务的功能、品牌理念等，用作商标标志可能被认定为缺乏显著特征。在“怕上火喝王老吉”案[18]中，法院认为，虽然诉争商标中包含了广药集团在先注册并长期使用的“王老吉”商标，但“王老吉”商标长期使用在凉茶商品上，而且广药集团将“怕上火喝王老吉”作为广告语使用。因此，相关公众更容易将诉争商标整体理解为对商品去火功效的描述，而并非将其当作指示商品来源的商标识别，诉争商标属于不具有显著特征的情形。

4.企业的组织形式、行业名称或行业简称

前述组织形式、名称或简称通常用来描述或呼叫相关行业，为行业经营者或生产者所公用，如将其作为商标标志进行注册申请，可能因缺乏显著特征而被驳回注册。在“STUDIO A”案[19]中，法院认为，诉争商标由“STUDIO”及字母“A”组成，其中“A”位于“STUDIO”的右上角，相较于“STUDIO”字体较小，“STUDIO”为诉争商标显著识别部分。“STUDIO”可被译为“工作室”等含义，指定使用在“为他人定制3D打印、定做材料装配（为他人）”等服务上，根据相关公众的通常认知，易被理解为相关服务的提供主体，不易使相关公众作为区分商品或服务来源的标志加以识别。 

5.仅有商标申请人企业名称全称的 

在市场经营中，不少商品或服务的生产经营者会将其企业名称作为商标标志进行注册。一般来说，企业名称通常会被识别为指向市场主体的名称，而不会被相关消费者识别为商标。在“河南大宋官窑股份有限公司”案[20]中，法院认为, 诉争商标中的“河南大宋官窑股份有限公司”为商标申请人企业名称全称。从诉争商标整体观察，若将诉争商标使用在“烧制陶器”等服务上，相关公众不易将其作为区分服务来源的标志加以识别，缺乏固有的显著特征。

6.网络流行语、日常用语或格言警句等 

此类文字或词汇在日常生活或网络中都较为常见，相关公众通常不会将其作为标识商品或服务来源的标志，因此不具备商标的显著特征。在“我不是胖虎”案[21]中，法院认为，诉争商标“我不是胖虎”一般被理解为一句日常用语，指定使用在“腌制水果”等商品上，不易被作为商标识别，进而不会起到区分商品来源的作用。

四、结论

“其他缺乏显著特征”作为《商标法》第十一条第一款的兜底条款，在商标审查和司法实践中发挥着重要作用。本文结合相关法律规定、司法实践案例，分析探讨了该条款的认定标准、常见类型等。商标显著性的判断标准应立足法律、尊重市场规律，并在此基础上不断进行动态调整，以实现商标法的公平与效率价值。

参考文献：

[1] 《中华人民共和国商标法》第十一条:"下列标志不得作为商标注册:(一)仅有本商品通用名称、图形、型号的;(二)仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;(三)其他缺乏显著特征的.前款所列标志经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册."

[2] 全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编.中华人民共和国商标法释义[M].北京:法律出版社,2013:29. 

[3] 黄晖.商标法:第三版 [M].北京:法律出版社,2023:66. 

[4] 何怀文.商标法注释书[M].北京:中国民主法制出版社,2021:182.

[5] 北京市高级人民法院(2019)京行终5819号行政判决书. 

[6] 北京市高级人民法院(2022)京行终1964号行政判决书.

[7] 《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第七条:"人民法院审查诉争商标是否具有显著性, 应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识,判断该商标整体上是否具有显著特征.商标标志中含有描述性要素,但不影响其整体具有显著特征的,或者描述性标志以独特方式加以表现,相关公众能够以其识别商品来源的,应当认定其具有显著特征." 

[8] 全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编.中华人民共和国商标法释义[M].北京:法律出版社,2013:29.

[9] 北京市高级人民法院(2022)京行终2503号行政判决书.

[10] 《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》9.1【判断主体】判断诉争商标是否具有显著特征时, 应以与该商标指定使用商品或者服务有关的消费者和前述商品或服务的营销有密切关系的其他经营者等相关公众为判断主体. 

[11] 最高人民法院(2021)最高法行再255号行政判决书. 

[12] 黄晖.商标法:第三版 [M].北京:法律出版社,2023:70. 

[13] 北京市高级人民法院(2019)京行终2099号行政判决书. 

[14] 北京市高级人民法院(2024)京行终7021号行政判决书. 

[15] 北京市高级人民法院(2022)京行终2231号行政判决书. 

[16] 北京市高级人民法院(2017)京行终3040号行政判决书. 

[17] 北京市高级人民法院(2017)京行终1010号行政判决书. 

[18] 北京市高级人民法院(2017)京行终3692号行政判决书. 

[19] 北京市高级人民法院(2024)京行终4159号行政判决书. 

[20] 北京市高级人民法院(2023)京行终6131号行政判决书. 

[21] 北京市高级人民法院(2023)京行终983号行政判决书.