使用场景的差异在显而易见性判断中的考量

【弁言小序】

判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，通常按照“三步法”进行。实践中，在确定最接近的现有技术时，通常优先考虑技术领域与发明相同或相近的现有技术，并在确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题后，进一步考察要求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见。当将技术领域相近而非相同的现有技术确定为最接近的现有技术时，发明与最接近的现有技术往往存在使用场景有所差异甚至不同的情况，这时如何考量使用场景的转换动机便成了不容忽视的问题。

本文通过一个复审案例，分析当选择技术领域相近的现有技术作为最接近现有技术时，如何考量使用场景的差异对显而易见性判断的影响。

【理念阐述】

《专利审查指南》规定，在确定最接近的现有技术时，应首先考虑技术领域相同或者相近的现有技术。而审查实践中，相近技术领域的现有技术往往会存在使用场景有所差异甚至不同的情况，此时如何完成“三步法”中显而易见性的判断便成为审查中的难点。判断过程中，需确定现有技术整体上是否存在某种技术启示。此时，应重点考察技术领域是否存在迁移的动机、是否需要克服技术障碍，即现有技术整体上是否引导本领域技术人员对最接近的现有技术进行合理改进，进而获得本发明。实务操作中，在技术启示的判断时，往往会忽视这些问题而疏于说理。

技术启示的判断应在充分了解发明和现有技术的基础上作出。如果发明与最接近的现有技术所要解决的技术问题存在关联性，二者的发明构思相同或相似，且实现了相同或相似的功能，那么虽然二者使用场景有所差异甚至不同，但不影响本领域技术人员借鉴最接近的现有技术，在此基础上，进一步从技术问题出发，站位本领域技术人员去寻找技术启示。如果有其他现有技术例如公知常识性证据给出了改进的方向、引导并使得本领域技术人员有动机尝试对使用场景有所差异甚至不同的现有技术进行使用场景的转换，以获得本申请的技术方案，则可以形成完整的创造性分析论述，使得发明的重构过程得以完善，构建正确的“三步法”评述逻辑。

【案例演绎】

涉案专利申请（下称本申请）请求保护一种超高温改性聚合物类固井降失水剂，其目的在于解决深井超深井、复杂天然气井、非常规油气井和储气库井等复杂工况下固井作业存在的问题。为了解决上述问题，本申请先将引发剂嫁接到氧化石墨烯片层上，然后通过原位聚合的方式在氧化石墨烯表面进行单体的自由基聚合，即在氧化石墨烯存在下通过选用特定的聚合单体（例如不饱和酰胺、2-丙烯酰胺基-2-甲基丙磺酸、不饱和羧酸等）合成聚合物，从而实现氧化石墨烯对聚合物的改性，获得了具有性能稳定、耐温能力强（30-240℃）、抗盐达饱和、降失水性能优异、适应性强以及显著改善水泥石力学性能（增强增韧）等优点的降失水剂。

最接近的现有技术（来自对比文件1）公开了一种用于水基钻井液的氧化石墨烯抗高温降滤失剂，其将氧化石墨烯分散于水中，再投入单体（例如丙烯酰胺、2-丙烯酰胺基-2-甲基丙磺酸、二甲基二烯丙基氯化铵、醋酸乙烯酯等）以原位聚合的方式使单体发生自由基聚合，即在氧化石墨烯存在下对聚合物改性，从而获得了作为降滤失剂的氧化石墨烯改性聚合物，并具有抗盐至饱和、耐高温、降滤失性能优异等特点。

尽管降失水剂与降滤失剂都是用于防止无机浆料中水分流失的助剂，但本申请的降失水剂的使用场景为“固井用”，对比文件1的降滤失剂的使用场景为“水基钻井液用”，二者的使用场景有所差异甚至不同。具体地，本申请的“固井”是指固井水泥浆，其主要成分为水、水泥、外掺料（硅粉、密度调节剂等）及水泥外加剂等，主要起到加固井壁、封隔油、气、水层等作用；而对比文件1的降滤失剂的作用对象为“水基钻井液”，其是钻井过程中使用的循环工作流体，是以水为分散介质，以黏土（膨润土）、加重剂及各种化学处理剂为分散相的悬浮体混合体系，在钻井过程中起到携带、悬浮岩屑、冷却润滑钻头、清洗井底、护井壁、传递动力等作用。可见，二者在使用场景、作用对象、除防止水分流失以外的其他作用等方面均存在明显的差异。

在评判创造性时，对于如何考量这样的使用场景差异，往往存在以下两种观点：

观点一认为，本申请的降失水剂应用于固井水泥浆，而对比文件1的降滤失剂应用于水基钻井液，二者的使用场景明显不同，使用场景的差异也会导致对产品要求的不同，这使得本领域技术人员以对比文件1的技术方案作为发明起点时，没有动机在其基础上进行使用场景的转换以获得本申请的技术方案。

观点二认为，本申请的降失水剂与对比文件1的降滤失剂功能类似，都是用于防止无机浆料中水分流失的助剂，因此即使二者在使用场景方面有所差异，本领域技术人员也必然具有进行改进的动机。并且，对比文件1同样在氧化石墨烯表面引发与本申请类似的单体发生聚合反应，从而得到抗高温抗盐降滤失剂，即已经公开了本申请的关键技术手段，在此基础上，本领域技术人员能够显而易见地获得本申请的技术方案。

对于上述观点之间的争议，应客观充分地调查本申请与对比文件1的技术方案之间的差异性及关联性。二者主题中的使用场景、作用对象存在诸多差异，由此也带来了对降失水剂/降滤失剂在功能基团的种类、含量比例等方面有不同的要求，即主题中限定的使用场景表明产品结构和/或组成发生了改变，对比文件1的水基钻井液用降滤失剂不能直接用作本申请所述的固井用降失水剂。然而，通过对现有技术状况作进一步充分调查可以发现，现有技术中存在多个研发降失水剂的渠道，如开发新型含有磺酸基团和刚性基团的水溶性聚合物、对现有的降失水剂合理复配使用、发展特征水泥体系等等，而渠道之一便是以现有的钻井液降滤失剂为基础进行改进，以获得用于油井水泥浆的降失水剂。也就是说，二者存在关联性，现有技术提供了改进的可能性。

但仅仅具备改进的可能性仍然是不够的。虽然降滤失剂可以作为改进的源头，但并不等于只要是降滤失剂都具备改进成降失水剂的条件。本领域技术人员在面对对比文件1给出的技术信息时，能否真正有动机去改进调整以获得固井用降失水剂以及是否存在难以逾越的技术障碍，还应考察对比文件1的技术方案是否具有被改进为固井用降失水剂的具体条件。

通过进一步考察对比文件1公开的内容，发现对比文件1与本申请所具备的性能具有相似性，二者均属于油田化学这一大领域，且本申请涉及的降失水剂与对比文件1公开的降滤失剂都是用于防止无机浆料中水分流失的助剂；从所需解决的技术问题来看，二者均包含了提高降失水剂/降滤失剂的耐高温性、抗盐性、降失水性等；从技术手段和发明构思来看，二者均通过混合使用两性离子单体、阴/阳离子单体、非离子单体以调节产品的耐盐性、降失水性等性能、添加氧化石墨烯以改善产品的高温降滤失能力等，并且均可取得抗盐达饱和、耐高温超过200℃、降失水效果好、提高力学性能等相似的技术效果。因此，以对比文件1的钻井液用降滤失剂为基础，通过对原料单体的具体种类、用量、改性方法等方面进行针对性调整，获得适用于固井水泥浆的降失水剂是存在可行性的。而且，就场景差异到适配、技术方案的调整以及性能优化方面而言，基于上述分析，并不存在技术障碍。

综上可以看出，当以使用场景有所差异的对比文件1的技术方案作为最接近的现有技术时，本领域技术人员能从现有技术中获得技术启示，有动机尝试对最接近的现有技术进行使用场景的转换，进而获得本申请的技术方案。

通过以上分析可以发现，观点一的问题在于未站位本领域技术人员对现有技术进行足够客观充分的认识，导致过分强调了使用场景差异性造成的技术障碍，而忽视了技术上的相似性，未具体探讨本申请与对比文件1之间的实质关联；而观点二的不足之处在于过度强调降失水剂与降滤失剂自身特性之间的相似性，而忽视了使用场景的差异性对所要保护的主体造成的实质影响。

上述案例表明，相近领域的最接近现有技术与发明之间既具有密切相关性、又存在差异，过分强调二者中的哪一方面，都会导致在进行“三步法”的第三步“判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见”时出现偏颇。在面对最接近的现有技术与发明的使用场景有所差异甚至不同的情况时，既不能偏离本领域技术人员的站位而忽略了不同场景之间的关联性，也不应忽视场景差异对保护主题的实质影响，致使想当然地认为本领域技术人员必然具有场景转换动机。此时就需要准确站位本领域技术人员，充分考察在两个不同场景间是否存在相互借鉴的习惯做法，并辅以相关公知常识性证据，从而对使用场景的转换动机给出合理的判断，以完成发明的构建，进而在“三步法”评述中做到逻辑顺畅清晰、说理充分。