借助软件复现现有技术以确认相关参数特征是否被公开

【案件背景】

对于权利要求中的参数特征，因其类型繁杂、形式多样，如何认定其已被现有技术公开，是专利审查中的难点问题。这是因为，在新颖性、创造性判断进行特征比对时，作为现有技术的对比文件通常其撰写初衷在于披露自身技术方案的核心功能和关键结构，而无需完整记载技术方案的所有细节参数，因此仅凭其文字记载内容难以表征涉案专利申请或专利的全部参数。即便尝试通过对比文件公开内容，进行人工推算以确定某未文字记载的参数是否已被公开，也会受计算模型复杂、计算能力不足等因素限制，且并非所有参数均可通过人工计算推导得出，由此难以确定涉案专利中的部分参数特征是否已被对比文件隐含公开，造成审查、确权及司法程序中的认定困难。这种困难亦会进一步传导至创新主体，对其创新活动与专利布局造成困扰。

随着仿真设计软件的不断发展，其在光学设计、化工材料、机械制造、通信电子等多个工程技术领域已被广泛应用。依托软件对技术方案进行仿真复现，可将对比文件中未文字记载的参数转化为可量化、可验证的数值结果，这为判断参数特征是否已被现有技术公开提供了可行的验证手段，也为保障专利授权质量、维护创新主体合法权益提供有效路径。近年来，在专利无效审查实践中，当事人通过仿真设计软件复现对比文件技术方案，已成为重要的举证方式之一。部分案件中，当事人会委托第三方鉴定机构以出具专业鉴定意见的方式完成上述举证，但也存在当事人自行操作软件完成复现所得出的计算结果，其可靠性在审查实践中容易引发争议。

【案情简介】

本案涉及发明专利“光学成像系统”（专利号：ZL201610090398.1）。经审理，国家知识产权局作出第581571号无效宣告请求审查决定，宣告该专利权全部无效。

本专利权利要求1要求保护一种光学成像系统，内容如下（为聚焦参数特征①-③而简化）：

“一种光学成像系统，包括：

第一至第四透镜，及屈光力、非球面的限定；

1.2≦f/HEP≦6.0（下称参数特征①）；

0mm<HOS≦3.0246mm（下称参数特征②）；

0.4449mm<│InRS31│+│InRS32│+│InRS41│+│InRS42│≦0.5382mm（下称参数特征③）等。”

针对本专利，请求人主张使用对比文件1的实施例五评述权利要求1的新颖性，对比文件1公开了一种包括四片透镜的光学成像系统，其有关屈光力和非球面的设置与权利要求1限定一致，对比文件1给出实施例五的基础参数表，包括系统焦距、光圈值、半视角以及各表面的曲率半径、厚度、材质、折射率、色散系统、焦距、非球面系数等参数。对于上述参数特征①、②，其实际分别为光学成像系统的“光圈”“系统总长”，从对比文件1的参数表中直接得到的数值、简单相加求和得到的数值落入参数特征①、②数值范围内，因此对比文件1公开了参数特征①、②。

对于参数特征③，其实际为光学成像系统的第三、第四透镜表面矢高的绝对值之和，对比文件1未文字记载，也无法通过简单人工计算得到。请求人利用ZEMAX2014和 ZEMAX2024两版光学仿真设计软件复现对比文件1的技术方案，并提交两版软件计算得出的4片透镜各表面的矢高值，二者计算结果一致。请求人提交对ZEMAX2024版软件的下载过程，以及2024、2014两版 ZEMAX软件的安装、数据输入、操作设置等全过程进行公证的公证书作为证据，认为两版 ZEMAX软件均复现了对比文件1的技术方案，且二者计算得出的第三、第四透镜的4个表面矢高的绝对值相加求和结果在参数特征③数值范围内，因此参数特征③被对比文件1公开。

专利权人对参数特征①、②被对比文件1公开无异议。认为参数特征③未被对比文件1文字记载，同时也不认可 ZEMAX软件的计算结果可作为对比文件1的公开内容，由此构成权利要求1与对比文件1的区别特征。此外，亦不认可两版 ZEMAX软件客观复现了对比文件1的技术方案，主要认为：ZEMAX2014版软件来源存疑、无证据证明所用软件能在本专利优先权日之前获得则其计算结果不能视为本专利优先权日之前公开的内容以及两版 ZEMAX软件运行过程中有五处对软件默认设置的更改和相关设定，例如：在光线瞄准的三个选项“关闭”“近轴”“实际”中，选择“实际”。

本案双方当事人产生上述分歧的根源在于：如何认定软件是否客观复现对比文件技术方案的判断规则尚不明确，以及软件计算结果能否作为对比文件的公开内容存在争议。其通常涉及以下因素：一是所用软件是否可靠，实践中软件存在被破解风险，可能出现算法被篡改、功能模块被删减等情况；且软件种类繁杂，部分软件本身缺陷导致其计算难以得到行业普遍认可，因此需要考虑软件来源、软件类型对结果可靠性的影响。二是软件使用目的及所用功能的影响，软件功能通常比较丰富，除基础计算外，往往会集成优化算法、自定义编程等扩展功能，因此需要考虑基于使用目的所利用的功能对结果可靠性的影响。三是计算过程是否可靠，很多软件往往只输出结果，并不展示运算过程，因此需要考虑软件使用中的操作步骤、设置等对结果准确性的影响。

针对前述因素，审查决定归纳出以下四个审查要件：

要件一是软件来源：应审查所使用的软件来源是否合法，且安装过程是否规范无瑕疵，以此有效规避人为编造和修改软件的风险。

要件二是软件类型：应审查所用软件是否具备行业内的权威性与通用性，以此保障该软件的计算具备相应的公信力。

要件三是所使用的软件功能：随着软件技术发展带来版本更新、功能扩充是应有之义，但版本更新迭代是否影响复现对比文件技术方案的可靠性存在争议。对此，需要审查是否利用该软件的基础功能进行复现，而非利用后续编写程序复现或者利用该软件进一步设计。由于使用基础功能的计算本质上只是本领域技术人员运用公知工具与通用算法，基于基本原理对对比文件已公开技术方案的技术再现，其得到的是由对比文件公开信息唯一限定且可复现的计算结果；同时，通常无论版本新旧，出于复现目的使用该软件的基础功能时，由于底层计算模型通常并未发生变化，相应的计算结果并不会由于具体软件版本改变而发生变化。由此，当对比文件构成现有技术，即使所使用的软件版本晚于涉案专利申请日或优先权日，出于复现目的得到的计算结果通常认为构成对比文件的公开内容，也属于现有技术。

要件四是操作是否适配：应审查在软件使用过程中，是否准确采用对比文件记载的数据，以及对软件的默认设置进行的更改设定等操作是否均符合对比文件的实际情形，以确认相关操作基于对比文件，而不会受到操作人变化的影响。

通过对上述四个要件进行审查，判断所用软件是否客观复现对比文件的技术方案，并据此判断相关参数特征是否被对比文件隐含公开。

具体到本案，围绕上述四个要件逐一进行如下审查：

第一，关于软件来源，对于ZEMAX2024版软件，基于请求人对其官网下载及安装过程的公证，确认该版软件为官网下载且安装过程无明显瑕疵，对其合法性予以确认；对于 ZEMAX2014版软件，基于请求人对其安装过程的公证确认安装过程无明显瑕疵，虽并无官网下载过程，考虑到软件迭代因素，结合其与ZEMAX2024版软件计算结果一致，在无相反证据的情况下，辅助印证该版软件本身无人为编造修改软件的情形，认可其计算结果可靠性。

第二，关于软件类型，ZEMAX软件作为光学仿真设计软件，被本领域技术人员普遍使用，具有广泛应用基础，且该软件计算结果被本领域技术人员普遍采信，且经过长期行业验证。基于 ZEMAX软件在行业内的通用性和权威性，认可其公信力。

第三，关于软件功能，审查是否仅利用该软件的基础功能进行复现，而非利用后续编写程序复现或者利用该软件进一步设计。本案中请求人利用 ZEMAX软件针对参数特征③的计算是基于光线传播发生折射，通过光线追迹计算得到的，这属于此类软件的基础功能，则其计算结果是由对比文件公开信息唯一限定且可复现，并且其计算结果与软件版本更新迭代无关，无论软件版本是否早于本专利优先权日，复现结果均构成对比文件的公开内容。为验证上述观点，本案审查了 ZEMAX2014、ZEMAX2024两版软件复现结果一致，据此辅助印证不同版本软件基于基础功能的复现结果没有实质差别；并审查ZEMAX2014版软件发布时间早于涉案专利的优先权日，而其能进行相关计算，辅助印证在涉案专利之前也能实现相应功能，以回应专利权人关于无证据证明所用软件能在本专利优先权日之前获得则其计算结果不能视为本专利优先权日之前公开的内容的争议。

第四，关于操作适配，根据对比文件1的参数表审查请求人所采用数据的准确性，并基于本领域技术人员知晓在利用 ZEMAX软件对光学成像系统进行复现时必然需要在软件中相应选择和设定的行业共识，对专利权人指出的五处对软件默认设置的更改和相关设定逐一分析说明，确认其均符合对比文件1的情形，例如，关于对光线瞄准选择“实际”，决定认为光学瞄准的三个选项只是对像差评价，不影响光学成像系统结构，且对比文件1是小 F数、大视场系统，采用实际光线追迹有利于客观评价。

通过对上述四个要件进行审查，最终认定两版 ZEMAX软件均客观复现了对比文件的技术方案，由此认定参数特征③被对比文件1公开。

【案件启示】

首先，本案从软件来源、软件类型、软件功能及操作适配四个维度综合考量：一是软件来源合法、安装无瑕疵，排除人为编造风险；二是软件类型权威通用，计算结果具备公信力；三是所涉计算为软件基础功能，计算结果不受版本差异影响；四是软件操作与对比文件情形适配，计算结果不受操作人员变化干扰；通过对四个审查要件逐一审查，厘清同类案件审查思路。其次，本案借助同一软件多版本计算结果相互一致及发布时间早于涉案专利的在先版本软件亦能够实现相同计算功能，辅助印证了基于软件基础功能的计算结果不会受具体软件版本影响，且回应涉案专利之前软件无法实现相应功能的争议；同时考虑软件迭代等因素，为旧版软件提供验证其计算可靠性的思路。最后，本案通过明晰审查规则，能够为无效程序中双方当事人规范举证提供清晰指引。