现行《商标法》第三十六条第二款的法律性质辨析

摘 要：现行《中华人民共和国商标法》第三十六条第二款规定，经审查异议不成立而准予注册的商标，自初步审定公告三个月期满之日起至准予注册决定作出前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力。对“不具有追溯力”的法律性质的理解在实践中存在一些争议：自初步审定公告三个月期满之日起至准予注册决定作出前的生产行为是否构成商标侵权？该期间生产的商品是否属于侵权商品？“不具有追溯力”影响的是商标何种权能？本文经论证认为，该条款下“ 不具有追溯力” 并非否定该期间使用行为的侵权属性，而是立法基于信赖保护、利益平衡等原则，对商标权人损害赔偿请求权作出一定限制，仅在使用人主观存在恶意时，权利人方可主张侵权损害赔偿，同时权利人有权禁止该期间生产的侵权商品后续流通销售。

关键词：商标法 追溯力 商标侵权认定 权利限制 损害赔偿请求权
 
一、问题的提出

现行《中华人民共和国商标法》（下称《商标法》）第三十六条第二款规定：“经审查异议不成立而准予注册的商标，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告三个月期满之日起计算；自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前（下称过渡期），对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力；但是，因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失，应当给予赔偿。”

在荷花公司诉贵州某公司侵害商标权纠纷案[1] 中，两件权利商标均经异议程序后获准注册，其商标专用权起始日分别为2019年2月14日、2018年9月21日，而被控侵权商品生产日期落在过渡期内。原告主张上述生产行为符合商标侵权构成要件，法院则依据《商标法》第三十六条第二款的规定，认定被控侵权商品未侵害两件权利商标的注册商标专用权。

本文用该案引出学界与司法实务界对《商标法》第三十六条第二款的理解争议。该争议的核心在于：“公告期满之日”至“准予注册决定做出前”这一特定期间内，他人生产、销售、使用与注册商标相同或近似标志商品的行为，性质上是否属于商标侵权？目前形成了三种主流观点。

第一种观点认为，过渡期内，该商标的使用行为不构成侵权，对应生产的商品亦不属于侵权商品，行为人无需承担任何民事法律责任。前述案件裁判即采用该立场。支持该观点的法理依据在于：商标权属于法定权利，在商标获得注册前，他人无法准确预判该商标最终能否获准注册，其使用行为不具备可责性。

第二种观点认为，过渡期内，该商标的使用行为已满足商标侵权构成要件，行为本身具有违法性；但立法基于使用人的合理信赖限制权利人救济权限，仅在使用人主观恶意情形下，权利人可主张损害赔偿。本文支持该观点，并拟从立法沿革、条文分析、法理基础、裁判分歧等维度进行分析论证。

第三种观点认为，初审公告期满之日，商标权人取得的是“不完整的专用权”――仅有使用权，禁用权暂时未生效，需在准予注册决定作出后，商标禁用权才完整产生，故无法认定过渡期使用行为构成侵权。

 二、立法沿革与理论基础

（一）立法演变

2001年《商标法》第三十四条规定：“经裁定异议不能成立而核准注册的，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初审公告三个月期满之日起计算。”该条仅确立商标专用权溯及初审公告期满的规则，未规制过渡期内他人使用行为的后果，形成立法空白。这也直接导致了司法裁判尺度不一：部分法院以商标权已溯及生效为由，认定过渡期内的使用构成完整侵权，判令停止侵权并赔偿损失；部分法院则认为，过渡期内商标确权尚未完成，他人的使用不应受到商标权约束，商标侵权不成立，无需承担侵权责任。

基于司法实践的需要，2013年《商标法》第三次修改时，在第三十六条第二款中增加了“不具有追溯力”的规则，并设置恶意使用的赔偿例外。2019年《商标法》对该条款予以完整保留，未作调整。根据全国人大常委会法制工作委员会2013年《商标法》官方立法释义，上述增加的条文系针对商标“公告期满之日至准予注册决定做出前有关商标的特殊保护”[2]。

该条款出台的背景在于，商标异议流程从提出异议到最终裁决生效，可能经历异议审查、不予注册复审、行政诉讼程序等多个环节，程序周期冗长，初审公告期满与最终准予注册决定生效之间存在较长过渡期。若机械地适用商标权溯及生效规则，追究过渡期内全部相关市场使用主体的侵权责任，将不当损害已开展稳定经营的第三人利益，背离市场预期，妨害交易安全。

从条文结构分析，该条款包含三部分内容：

第一， 权利起算规则。商标专用权的取得时间可溯及至“初步审定公告三个月期满之日”，即商标权人可以主张自该日起享有注册商标专用权。

第二， 追溯力限制规则。对于过渡期内他人的使用行为“不具有追溯力”。从文义上理解，“不具有追溯力”是指在准予注册决定作出后，商标权人不得依据该决定的效力，回溯主张过渡期内使用行为的赔偿救济，但不代表该行为在实施时具备合法性。同时，应区分“准予注册决定做出”之日与“商标注册公告日”，二者通常不同步。

第三，恶意例外规则。过渡期内使用人若主观存在恶意并造成权利人损失的，不受“不具有追溯力” 的限制，应当承担赔偿责任，属于法定例外规则。

（二）法理基础分析

一是信赖保护原则。信赖保护原则起源于行政法，核心是保护市场主体基于公示外观形成的合理信赖，行政机关不得随意推翻已形成稳定预期的法律状态。过渡期内商标注册结果尚处于悬而未决状态，社会公众无法确定该标识能否最终获准注册，第三人基于商标授权不确定状态开展经营并使用商标，具备一定信赖基础，立法通过“无追溯力” 规则免除其无过错情形下的赔偿责任。同时，信赖保护仅覆盖善意主体，若行为人存在明知他人在先申请商标、刻意仿冒牟利等恶意使用情形，即不存在值得保护的合理信赖，故该条款设置了恶意赔偿例外。

二是公示公信原则。商标权作为一种绝对权，其权利的设立、变更和消灭情况以公示的方式为公众所知晓，公示载体即为商标公告。法律推定，商标公告发布后，任何人都应当知悉该商标权的存在。过渡期内，商标尚未获准注册并公告，其权利效力处于待定状态，公示公信效力尚未完整产生，因此立法对该阶段他人使用行为适度宽容。但该宽容应仅为救济层面的限制，并非直接赋予第三人合法使用权限，不能等同于行为本身的合法性。

三是利益平衡原则。商标法需要在保护商标权人利益和维护社会公共利益之间寻求平衡。一方面，商标权人投入了资源和精力进行商标创制和使用，应当获得充分的法律保护；另一方面，社会公众也需要一定的行为自由，不应因商标制度的不确定性而承担过高的风险。第三十六条第二款通过 “溯及取得权利” 与“善意不追溯、恶意应赔” 的双层规则，兼顾商标权利人专有利益与市场主体经营预期，实现了利益平衡。

 三、相关司法判例与问题总结

（一）支持“行为不构成侵权”的判例

如前所述，法院在荷花案[3] 中认为，权利商标系经异议审查或不予注册复审后予以核准注册的商标， 根据《商标法》第三十六条第二款的规定，对核准注册决定作出前生产被控侵权产品的行为不具有追溯力，故被控侵权产品未侵害权利商标的注册商标专用权。该裁判采纳了 “行为不侵权”观点，不仅否定了过渡期内行为的侵权属性，亦否定了过渡期内商品的侵权属性。

（二）仅以“无追溯力”驳回赔偿请求的判例

法院在赖茅案[4] 中认为，根据2013年《商标法》第三十六条第二款的规定，除“使用人的恶意给商标注册人造成的损失，应当给予赔偿”外，注册商标专用权对于他人在商标异议期间的使用行为不具有追溯力。本案权利商标于2014年1月23日经行政终审判决后才确定获准注册，在没有恶意证据的情况下，该商标专用权对2014年1月23日之前的行为不具有追溯力。该裁判未正面界定过渡期内使用行为是否构成商标侵权，仅处理损害赔偿请求权问题，不失为一种折中裁判方案。多数法院目前采取了此种处理方式。

（三）“恶意使用构成侵权并判赔”的判例

纽巴伦案[5] 中，权利人的第5942394号商标于2010年8月6日经初审公告，但因被他人提出异议直至2016年9月13日才最终被核准注册。法院认为，根据《商标法》第三十六条第二款的规定，权利商标取得专用权的时间为2010年11月7日，而禁用权起算时间为2016年9月13日，但在此期间恶意使用该商标的使用主体仍应当承担相应的法律责任。最终法院判决两被告立即停止商标侵权、赔偿损失、销毁库存并刊登声明消除影响。本案认定了“恶意侵权责任”，可以说明，法院认为过渡期内的行为本身具备侵权属性。同时，该判决采纳了“禁用权”在后生效之理论。

法院在拉菲案[6] 中对《商标法》第三十六条第二款进行了类推适用分析。法院认为，本案侵权行为发生的时间早于原告取得“拉菲”商标专用权的时间，商标法及其相关司法解释虽未规定未在我国注册的驰名商标受侵害时可以获得赔偿，但保醇公司对“拉菲特”标识的使用主观恶意明显，结合《商标法》第三十六条第二款规定的立法本意，以及对未注册驰名商标的侵害给权利人造成损失的实际情况，本案中两被告应自其侵权行为发生时起，根据《商标法》的相关规定对原告予以赔偿。该案裁判探究了《商标法》第三十六条第二款规定的立法本意，亦认可了过渡期内仿冒行为具备可责性。

法院在干邑案[7] 中认定，从《商标法》第三十六条第二款的规定可以看出，注册程序中初审公告期间如利害关系人提出的异议经审查不成立的，核准注册的商标将回溯取得商标权，其权利自初审公告期满三个月开始计算，在此期间他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为落入注册商标保护范围，具有以商标侵权予以评价的权利基础。因该期间的权利是通过在后的核准注册而固定，故对于在此期间善意第三人的使用行为不予追溯，但特定商标权侵权行为除外，即行为人恶意使用并给商标权利人造成损失的，不适用前述不予追溯的规则，应依法承担侵权责任。上述裁判对过渡期内使用行为的性质进行了正面回应，即“落入注册商标保护范围”。

通过上述案例可见，司法实践对过渡期内使用行为定性存在不同的处理方式。部分法院将 “无追溯力” 等同于 “行为合法”，但这与恶意例外的底层逻辑相矛盾。而仅适用法律原文“不具有追溯力”作为驳回赔偿损失诉讼请求的裁判方式，无法解决产品是否侵权和原告能否主张停止销售的问题。同时，因侵权成立是赔偿责任的前提基础，故在认定“恶意赔偿”的案件中，法院事实上已认可过渡期内行为的侵权属性。特别是在“干邑案”中，法院明确认定过渡期内行为落入注册商标保护范围。

 四、“权利限制”的解释路径

（一）商标使用权与禁用权

注册商标专用权包括“使用权”和“禁用权”两项核心权能。使用权是指商标权人在核定使用的商品或服务上自己使用或许可他人使用商标的权利；禁用权是指商标权人排除他人在相同或类似商品上使用相同或近似商标的权利。根据《商标法》第三十六条第二款，注册商标专用权自初步审定公告三个月期满之日起计算。此时，权利人已经获得法律意义上的“注册商标专用权”，使用权和禁用权应同时产生。只是该条款的但书部分对该禁用权的行使作出了一定限制。类比诉讼时效制度，权利存在但权利人丧失胜诉权。同样，过渡期间的商标禁用权亦应是“存在的权利”，只是“附条件行使”。

有学者提出，对异议不成立、溯及生效的商标，使用权与禁用权处于分离状态，并不同步产生，即商标使用权自初审公告期满产生，而禁用权一般自准予核准注册之日计算，即注册商标专用权和禁用权的起算日存在时间差[8]。此种说法与《商标法》第三十六条第二款但书部分存在矛盾：若过渡期内禁用权未生效，则不存在 “恶意使用应当赔偿” 的适用空间 ――无排他权利基础，自然无法产生侵权赔偿责任。但法条明确设置恶意赔偿例外，足以反向证明过渡期内禁用权已经设立，仅行使受到法定限制。

（二）与“商品是否为侵权商品”的关系

若过渡期内的使用行为本身不被认定构成侵权，将导致逻辑矛盾。

一是与销售侵权商品规则冲突。《商标法》第五十七条将销售侵权商品明确列为侵权行为。若过渡期内的生产行为合法，商品不属于侵权商品，则商品完成制造后可无限流通销售，权利人即便取得商标注册，也无法阻断商品流入市场，彻底架空商标排他保护制度。

二是恶意赔偿规则丧失法理根基。商标侵权不以主观过错为成立要件，过错仅影响赔偿责任范围。若过渡期内的使用行为本身合法，则无论行为人是否存在恶意，均不构成侵权，法条设置恶意赔偿例外将失去理论基础。

三是“不具有追溯力” 规制对象仅限行为追责，不应改变商品法律属性。条款中“不具有追溯力” 的约束客体是过渡期内已完成的生产、使用行为，不能延伸至行为产出的商品。权利人虽不能回溯追责过渡期内的制造行为，但商标注册完成后，应当有权诉请停止销售过渡期内产出的侵权商品，阻断侵权商品持续流通。

（三）禁用权的行使限制

商标禁用权衍生两类核心民事请求权：停止侵害请求权、损害赔偿请求权。第三十六条第二款的 “不具有追溯力” 仅针对损害赔偿请求权设置限制，停止侵害请求权不受该规则约束，与商标合法来源抗辩的逻辑完全自洽。销售者合法来源抗辩成立时，仅免除赔偿责任，权利人仍可主张停止销售。具体来说，针对过渡期内善意使用人，行为性质构成商标侵权，但权利人不得主张过渡期内的损失赔偿；商标注册后，可诉请停止库存商品销售；过渡期内生产行为已完成，无持续侵害状态，无法针对历史生产行为主张停止侵害。针对过渡期内恶意使用人，侵权行为成立，权利人可同时主张过渡期内的损害赔偿，并请求侵权人承担停止销售库存商品、销毁侵权产品、消除影响等全部民事责任。

综上，《商标法》第三十六条第二款的规定内涵可完整概括为：商标权人自初审公告期满取得包含使用权、禁用权在内的完整注册商标专用权；过渡期内他人在相同或类似商品上使用相同或近似标识的行为属于商标侵权；立法基于信赖保护、公示公信、利益平衡等原则，限制权利人对善意主体的损害赔偿请求权，主观恶意情形下该限制失效；商标注册完成后，权利人始终有权禁止过渡期内所生产侵权商品的后续流通销售。

 五、结语

《商标法》第三十六条第二款 “不具有追溯力” 规则涉及商标权起算时点、权利权能划分、侵权行为定性、民事救济分层等多重基础理论问题。当前司法裁判尺度不统一，根源在于对 “不具有追溯力” 法律性质的认知分歧。笔者认为，“权利限制”理论能够统一解释条款全部规范内容，消解现有裁判逻辑冲突。期待未来立法与司法解释可进一步对此进行细化，明确过渡期内生产商品的处置规则，消除司法裁判分歧，提升商标授权确权与民事侵权审判的可预期性。

参考文献

[1] 北京市西城区人民法院(2023)京0102民初21957号民事判决书.

[2] 全国人大常委会法制工作委员会.《中华人民共和国商标法》释义[EB/OL].(2013-12-24)[2026-06-08].http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/flsyywd/minshang/2013-12/24/content_1819927.htm.

[3] 同[1].

[4] 最高人民法院(2019)最高法民申5325号民事裁定书.

[5] 上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101民初14116号民事判决书. 上海知识产权法院(2022)沪73民终23号民事判决书.

[6] 上海知识产权法院(2015)沪知民初字第518号民事判决书.

[7] 从"干邑"维权看针对准予注册前恶意使用商标的救济[EB/OL].(2022-03-25)[2026-06-15].http://www.ipforefront.com/m_article_show.asp?id=1861.

[8] 许懿.对变相规避生效判决的顽固性侵权行为的规制路径[EB/OL].(2022-05-11)[2026-06-21].https://zhichanli.com/p/1158926779.