探析技术调查官在举证质证中的作用

摘要：技术调查官制度是针对知识产权技术类案件专业性较强的特点所设立的特有制度，属于技术事实查明机制的一部分。技术调查官在查明技术事实过程中应正确把握调查介入的度，保持司法中立者的位置，既应避免查明技术事实过程中过于消极与被动，又要避免在当事人举证质证过程中“大包大揽”，超出依职权查明范围。

关键词：技术调查官；查明技术事实；举证责任

引言

知识产权诉讼因其高度专业性和技术性的特点，给案件审判中的技术事实查明工作带来了很大的挑战。而当前我国大多数法官都不具备相应的技术背景，难以依靠自身的力量去处理专利诉讼所涉及的专业技术问题。借鉴日本、韩国及我国台湾地区有关技术调查官的立法和成熟经验，引入技术调查官制度，从法院内部弥补了法官在专业技术上的不足，大大地提高了审判的效率，同时也保证了裁判结果的专业性和权威性。

一、当前知识产权诉讼中技术事实查明的现状

知识产权诉讼因其高度专业性和技术性的特点带来的挑战同样适用于当事人及其代理人，而多数代理律师不具备相关理工科背景或缺乏知识产权诉讼知识，在诉讼中经常有当事人不知道要举证，也不知道如何举证，致使案件事实难以查清，合法权益得不到保护，同时也给司法查明技术事实带来困难与障碍。

1.比对规则认识不到位。在庭审过程中，仍有不少律师将实施例的技术特征进行比对、反复强调其专利无创造性、现有技术比对结合多份对比文件等等。在一起弯角机系列案件中，中山某机械厂提供的现有技术证据来源于经营者本人微信，但其内容涉及本人及其好友朋友圈记录，也涉及到经营者与他人聊天记录，中山某机械厂对现有技术和先用权抗辩证据并不作区分，均以不同朋友圈、不同他人聊天记录选择组合比对，但现有技术抗辩和先用权抗辩在证据的审查认定以及技术比对规则上还是存在着较大差异的，若非法院对其证据进行梳理，对先用权抗辩与现有技术抗辩中在证据的审核以及技术比对的判定方面存在的差异予以明确，并结合产品以及其他相关信息，合理还原解释先用权抗辩相关证据未披露的技术特征，排除后续方案存在改进、变形等情形，否则将现有技术的审查标准完全照搬至先用权抗辩中，善意的在先使用人无法在原有范围内继续实施其技术方案。

2.技术事实认识错误。在技术比对过程中，当事人主张不正确、有矛盾，其代理人未熟悉掌握涉案的技术方案，往往将技术特征A指认为技术特征B。在一种激励振动发声装置案件中，原告指认被诉侵权产品音圈下方的圆形金属片为碟形弹波，而该圆形金属片仅实现了音圈与传动件的连接，无法确保音圈在磁隙中的正确位置和提供振动系统作往复运动时的弹力，也无法实现传动件通过碟形弹波支撑配重体的目的，不符合碟形弹波的基本构成要件，其指认的“碟形弹波”实际上为涉案专利所述的音圈固定片。由于原告的误认，在某种程度上进一步佐证了被诉侵权产品相应“碟形弹波”与涉案专利的差异性，也在下一步对两者技术特征比对是否等同判定中作了参考。

3.举证责任推卸。在技术比对过程中，仍有不少当事人仅提供了被诉侵权产品实物，庭审仅仅照着权利要求书念一遍走过场，是否落入涉案专利保护范围由法院查明，将其应充分履行举证质证的责任部分抛给法官。在一显示面板的技术特征中，专利权人主张该显示面板为钢化玻璃，而被告则表示其为塑料，但仅凭肉眼或触感无法识别其究竟是钢化玻璃或塑料或其他材质，法庭再进一步询问专利权人如何判断为钢化玻璃，专利权人并未提供任何信息佐证该显示面板为钢化玻璃材质，直接表示由法院审查认定。甚至有律师谈及技术调查官时表示，“有一些当事人无办法解决的问题，包括律师和法官无法解决的技术问题，就由专业的技术人员来审查和判断。”该观点有将技术调查与控辩双方的证明责任相混淆的倾向，应厘定技术调查与证明责任的界限。

二、民事诉讼中当事人对抗模式的转变

当前诉讼法学界通说认为，我国民事诉讼中法院与诉讼当事人的地位和关系正在由传统的职权主义向英美法系所采用的当事人主义转变。我国民事诉讼的模式也越来越多的开始引进私法自治理念中的对抗模式，即在民事诉讼中，当事人对自己的主张承担举证责任，并对对方的主张承担对抗的责任，法院在诉讼中只处于居中裁判的地位，不允许在诉讼中对任何的一方有增益或者减益的行为。作为涉案技术方案的所有者或使用者，其对所属技术领域的背景以及被诉侵权产品的具体情况都应是最了解的，在涉案专利技术方案与被诉侵权技术方案的技术比对的基础上，当事人方可作出侵权或不侵权的判断，涉案技术问题首先就应由当事人来解决。

知识产权审判中，当技术事实真伪不明时，法官为澄清心证疑惑、查明案件事实，不仅需要激励控辩双方继续举证、质证，亦应通过自己适当的外在调查措施，而非直接分配不利后果。法官进行释明或查证，不是法官随心所欲的行使就可以的，有不少当事人，对法官的释明行为或者查证事实的行为不理解，认为这是对对方的偏袒，未能保持裁判的中立。但消极或怠于进行释明可能会导致无法全面暴露案件信息，无助于法官对案件事实的查明，而过分积极又会使法官在案件审理过程中因先入为主的产生错误认识，法官也很难摆脱这种亲自参与调查取证所产生的认识和判断，从而使法官很难真正做到不偏不倚，保持独立和中立地位。

三、技术调查官在查明技术事实上的困境

引入技术调查官制度后，负责查明技术事实的技术调查官自己同样会产生疑惑，其职责为协助法官查明技术事实，法官往往也是在遇到疑难复杂的技术事实亟待查明时才申请技术调查官，其对可能存在相关证据或事实无法形成确信，或内心确信程度不足。而技术事实属于客观事实，在未充分全面披露的情况下，法官或技术调查官均有调查的冲动，两者主观愿望之下导致技术调查官在查明技术事实中具有主动性。

1.技术调查官在事实真伪不明时，基于现阶段举证情况判断难以还原客观事实，其出具的技术调查意见亦面临风险。部分案件的技术事实难以还原，而司法不得拒绝裁判，技术调查官接手案件后亦不得不根据有限信息作出判断。在一种防水变压插头案件中，涉案专利权权利要求1明确“插头本体与背盖的两两结合面通过超声波焊接方式密封连接”，被告主张被控侵权产品插头本体与背盖的结合面通过卡扣及胶水或黏合物黏接技术，而非超声波焊接。经查阅相关资料，超声波焊接是利用高频振动波传递到两个需焊接的物体表面，在加压的情况下，使两个物体表面相互摩擦而形成分子层之间的熔合。经勘验被控侵权产品实物，被控侵权产品插头本体与背盖均有相互匹配的卡槽结构以及少量填充物，其接口部虽有部分结合痕迹，但无法确认其是粘胶还是熔合痕迹 ；即使能确定是熔合痕迹，在无相关外部手段情况下也无法判断其是通过超声波加热还是其他方式加热接合的，最终因原告未提供其他相关证据证明被控侵权产品实施了超声波焊接，驳回原告诉讼请求。

而在一种立体感玻璃案件中，其权利要求限定“所述的玻璃基层和金属箔层之间设有粘贴层”，经勘验可确认被诉侵权产品的金属箔层与玻璃基层之间存在白色物质，根据金属工艺可知，金属附着的主要方法有物理气相沉积、化学镀、热喷涂、胶粘贴等多种工艺，尽管金属箔层通过粘贴层粘贴于玻璃上具有较大可能性，但仍应排除金属箔层并非物理气相沉积、化学镀、热喷涂等工艺形成，其白色物质无法排除该物质为玻璃预处理过程中的底漆或打底层或上述工艺中金属原子混合的其他物质，故技术调查官根据现有信息无法得出唯一结论，结合涉案专利的贡献度，一审法院据此作出不侵权判定。二审法院则认为，粘接层的作用在于将金属箔附着于玻璃表面，起到固定的技术功能，依据一般的生活常理可知，金属箔在存在间隙的情况下，无法仅凭其自身附着于玻璃基层，故被告在陈述系通过真空压制的方式实现附着的主张不合常理、亦缺乏证据支持。被诉侵权产品的金属箔被揭下后无法再附着于玻璃基层，而玻璃基层与金属箔之间可用刀片刮取出白色物质，显然该层物质属于金属箔附着于玻璃基层的粘贴层成分，故被诉侵权产品的技术方案具备与涉案专利权利要求相同的技术特征，对一审判决予以纠正。

2.技术事实在举证质证中未能全面披露，技术调查官后续介入不得不主动审查。因原被告双方举证能力有限或法官碍于专业背景所限未能及时引导，致使双方当事人未能对涉案技术事实进行全面披露。而技术调查官往往是在庭后受理案件，在审查的过程中发现原告在庭审中没有提供充分有效的信息证明被诉侵权产品具有涉案专利的技术特征、被告也同样无法证明两者技术特征的差异性，为避免反复召开庭审，技术调查官往往不得不在双方提供的有限信息之外选择先主动审查，依靠自身专业知识以及有限的工具解决涉案相关的技术问题。

在技术比对过程中，一些技术特征并不可通过直观认定，一方虽提供了相应证据但没有达到高度盖然性等标准，还可能面临着是否需要采取必要的实验手段来发掘被诉侵权产品的技术特征的情形。在一宗移动厌氧发酵容器案件中，关于被诉侵权产品是否具有排气止回装置，原告指出被诉产品容器盖中部白色部件为排气止回装置，而被告认为被诉侵权产品是呼吸罐，可以进出气体，而涉案专利至少有排气止回装置。对于该白色部件是否为排气止回装置，从装置的设置原理以及其宣传产品的内容来说，其呼吸罐为保护储存物品应防止外界气体进入罐内，其气体不应可进可出，但上述论述也仅仅是推理，仅是外部观察白色的话，无法判断其是否为排气止回装置。若要查明该技术事实的真实情况仍需其他辅助证据，或采取实验方式对其白色部件气体的进出情况予以判断，否则根据相关举证责任可能判定原告举证不能而败诉。最后却是技术调查官在对该产品反复勘验的过程中，在该装置上发现有注明 “ONE-WAY VALVE”字样，该字样的中文翻译即为“单向阀、止回阀”，据此该案认定被告陈述被诉侵权产品为呼吸罐且可以进出气体与事实不符，被诉侵权产品具有排气止回装置的技术特征。若非产品标识的名称，技术调查官则可能在办案压力下，主动采取实验方式对相关技术事实予以判断。

四、关于技术调查官在举证质证的建议

在审判实践中，双方当事人总会因为法律知识、诉讼经验等多方因素的影响而实际处于不平等的地位。尤其是专利诉讼，当事人对涉案的技术特征进行错误举证的情形较多，如果一味强调在理想模式下的“消极”，由双方当事人任意举证质证，对于案件中显而易见的技术事实视而不见，不采取措施进一步发掘，而直接分配举证不利后果，则有违设立技术调查官的初衷。笔者认为技术调查官在双方当事人举证质证的基础上，仍应全面地、客观地审查涉案技术事实，但查明技术事实过程中应正确把握调查介入的度，既应避免查明技术事实过程中过于消极与被动，又要避免在当事人举证质证过程中“大包大揽”。

（一）明确技术调查官的身份定位。技术调查官依法官申请参与诉讼活动，所涉的职责权限来源于法官的授权，是为查明技术事实服务的，其职责权限必不能超过法官的职责权限，应严格恪守司法审判中立者的地位。尽管当事人乃至法官期待或幻想技术调查官能成为本领域的“福尔摩斯”或“火眼金睛”，在众人束手无策之下仅凭有限的信息或发掘有效信息将技术事实完整还原，但此仅可散见于新闻报道却非知识产权审判的常态，即使行业专家在实务操作具体技术比对中普遍反映不佳，非储备细分领域技术人员不可实现。当事人最接近专利技术方案或被诉侵权技术方案，其拥有天然优势理解掌握相关技术事实，诉讼中的举证责任仍应严格明确由双方当事人承担而非越俎代庖。针对需要查明技术事实的问题，技术调查官更多地作为一名“阅卷者”而非“解题者”，其职责身份更多的是听取双方举证质证的信息，作为技术翻译完成对上述信息的对接转换，或利用自身专业知识储备对涉案技术问题加以分析，形成专业客观的技术审查意见供法官作自由心证的参考。

（二）强化法官引导作用。在技术事实查明过程中，除少部分技术事实需专业仪器或确无法还原外，绝大部分技术事实均可通过观察获取，剩余部分也大多可在理解掌握相关技术方案的基础上，通过法律赋予的释明权引导、举证责任分配加以认定。在一种立体感玻璃案件中，在白色物质较大可能为粘贴层的情况下，若通过释明权引导、举证责任分配，责令被告提供不同工艺制造的相同产品，则不必在信息不完全的情况下冒险推定。法官长期处于审判一线，对诉讼制度的运行模式、价值取向等有明确的了解，对当事人双方的专业技能、法律知识、诉讼经验、经济能力等方面有深入的体察，对于何时案件审理需要释明或查证其均有相对恰当的判断。而相关法条规定技术调查官经主审法官或审判长许可，在庭审中可对当事人、证人、鉴定人等进行询问等等，技术调查官应在法官的主持下查明技术事实，避免技术调查官过分的释明使当事人在法庭上不知所措，力避诉讼突袭和庭审延迟导致效率低下情况的出现。

（三）加强自身法律素养。在涉及疑难复杂的技术问题时，法官因缺乏专业技术背景而无法对涉案技术问题有足够的了解，法官并非在任何时候都可判断何时或如何引导当事人正确充分地举证质证，此时应更多地借助技术调查官的专业判断来确保举证质证活动的正常进行，并尽可能地要求技术调查官全程参与，将涉案技术事实信息全面暴露，避免庭后信息有限而反复开庭或主动发掘涉案技术事实。技术调查官应提升自身法律素养，可在法官的指导授意下，参照法官在民事诉讼中调查取证、阐明相关制度查明技术事实。在查明技术事实要在私权自治的基础上，被诉侵权产品对应的技术特征、技术方案及证据材料的提出等均应由当事人决定，只有在当事人的诉讼能力与其所诉案件所要达到的目的和效果存在差异时，方才进行适当的释明和指引，促进案件真实的发现，既节约有限的司法资源又保证当事人诉讼权利的有效行使。

（四）审查以自身能力为限。从法官调查取证来看，我国是以当事人举证为主导，法官调查取证作为补充的证据调查模式，技术调查工作也具有补充性的特点。技术调查官可参照调查取证的相关规定，在为查明案件事实的需要的情况下，方才依职权采取相关措施发掘涉案技术事实作为补充，必要时借助图形、声音、视频、模型等技术手段或者进行相关科学试验，但应限定在所属领域技术人员的审查能力且自身条件允许的范围内。法院作为被动性裁判机构，不可能拥有和维持大量以及完备的实验仪器供当事人查明涉案技术事实，客观的实际情况也要求技术调查官不可能为当事人搭桥铺路完成举证责任。