驰名商标跨类保护范围的合理划定

基本案情

某信息公司系第1XX3号、第1XX8号、第2XX8号、第2XX9号四个注册商标专用权人，上述商标分别使用在第9类“计算机软件”等及第38类“通过计算机软件提供信息传送服务”等商品、服务上。某信息公司诉称，其持续对上述商标进行宣传，在计算机程序等商品服务的相关公众中已享有较高的知名度与市场影响力，构成驰名商标。某油条公司等开设早餐店售卖油条、豆浆等食品，在餐馆招牌、菜单、食品包装、店铺装潢、员工服装、微信公众号、网站、招商加盟广告及展览会等多处大量使用、标识，使用引人误认的广告语、宣传材料、海报，构成侵害其驰名商标的行为并构成不正当竞争。请求法院判令某油条公司等停止侵权、消除影响并赔偿经济损失200万元。

案件焦点

1.某油条公司等的被诉行为是否构成普通商标侵权；2.如果某信息公司四个注册商标中的部分商标可以认定为驰名商标，某油条公司等的被诉行为是否构成对驰名商标的侵权；3.某油条公司等的被诉行为是否构成不正当竞争；4.如果构成侵权，某油条公司等应当承担的法律责任。

法院裁判要旨

广州知识产权法院经审理认为：某油条公司等在制售油条等食品过程中，以及在宣传“今日油条”加盟项目过程中使用 、标识，属于商业性、识别性使用行为，可以产生识别商品或服务来源的作用，属于商标法规定的商标性使用行为。涉案四个注册商标核定使用的商品或服务分别属于《类似商品和服务区分表》第9类和第38类，与被诉标识使用的第30类、第43类商品服务类别既不相同也不类似。被诉标识与涉案注册商标在文字、含义、颜色等构成要素上不构成相同或相似，相关公众施以一般注意力易于区分，现有证据未能证实某油条公司等具有混淆故意或已造成公众实际混淆，故某油条公司等不构成普通商标侵权。

涉案注册商标使用的文字“头条”“今日头条”属于常用词汇，使用在新闻资讯领域固有显著性较弱，被诉侵权标识与涉案注册商标分别使用在完全不同的市场，某信息公司在餐饮领域不具有现实利益，双方在该市场上没有直接或间接的竞争关系，某油条公司等未对驰名商标造成弱化、贬损或丑化，亦未存在不正当利用驰名商标市场声誉的情形。故即使涉案注册商标中的部分商标可以认定为驰名商标，某油条公司等亦不构成对驰名商标的侵害，本案中对涉案四个注册商标是否驰名没有审查的必要性。

某油条公司使用的企业字号“今日油条”与“今日头条”区别明显，其在微信公众号、网站等使用的被诉侵权标识与“今日头条”手机APP的运行界面不构成相同或近似，二者的广告语及海报存在差异，故某油条公司等的行为亦未构成不正当竞争。

综上，某信息公司诉请某油条公司等停止侵权、赔礼道歉并赔偿损失于法无据。

广州知识产权法院依据《中华人民共和国商标法》第十三条、第四十八条、第五十六条、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条，《最高人民法院关于审核商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，经法院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回某信息公司的诉讼请求。某信息公司不服一审判决，提起上诉。后其申请撤回上诉，广东省高级人民法院作出民事裁定书，准许其撤回上诉。

法官后语

本案涉及“今日头条”等知名商标，自立案起即受到社会高度关注，并引起业界对合理划定驰名商标跨类保护范围问题的广泛讨论。本案从混淆及淡化两个维度对被诉行为是否构成商标侵权进行了详细论证，进一步明确了驰名商标淡化构成的认定标准，对“显著性”判断、“相当程度的联系”“相关公众”“误导公众”内涵以及淡化行为具体类型等重点问题的考量因素及定性进行了详细阐述，为互联网经济环境下驰名商标保护提供了重要的分析样本。

一、驰名商标保护的基本原则

（一）宽严适度的高质量保护原则

驰名商标系通过市场主体长期使用、宣传，以其优质产品或服务为基石建立起良好商业信誉的载体，承载巨大的商业价值，并可转化为市场竞争优势。提供高质量的驰名商标保护，对培育高质量中国品牌、优化市场营商环境、引领经济高质量发展具有重要意义。以习近平总书记为核心的党中央多次强调要全面加强知识产权保护工作 ，从近年来国家发布的一系列纲领性文件来看，新格局下的知识产权保护由“强化保护”转化为“全面加强保护”，既包括对拓展保护链条、保护手段及参与主体覆盖面的要求，亦包括对提高知识产权保护质量实现社会普惠的要求，而不仅仅着眼于保护强度的增加。因此，司法中对涉及驰名商标保护的审理，也应同时兼顾保护权利和防止权利滥用，一方面要把握好驰名商标认定必要性的宽严程度，另一方面要全面考量个案因素确定跨类保护的范围。

（二）诚实信用原则

诚实信用原则是一切市场活动参与者均应遵循的基本准则，要求当事人在不损害他人合法权益和社会公共利益的前提下，善意、审慎地行使自己的权利，其具有两重含义：其一，诚实信用原则鼓励市场经营主体诚信经营，不得不正当利用他人劳动成果、攫取他人的经营利益；其二，诚实信用原则亦要求权利人不得滥用驰名商标权利，肆意扩大保护范围、限制合理使用，避免导致市场自由和公平竞争空间受到过度挤压，损害他人利益乃至公共利益。

（三）利益衡平原则

驰名商标的知识产权属性，决定了其追求权利人个人利益与社会公共利益平衡的价值取向，驰名商标保护制度是一种有别于普通商标的特殊保护制度，但给予驰名商标特殊的保护并不意味着驰名商标是“特权商标”，仍需考虑到驰名商标权扩张必然使得权利人与竞争者、消费者之间的利益天平失衡 ，应当遵循利益平衡原则对驰名商标的特殊保护进行限制，在合理划定的边界内巩固利益平衡的格局。依法维护公平竞争的市场秩序，切实维护消费者、经营者合法权益和社会公共利益，是司法审判的重要任务。

二、驰名商标跨类混淆的认定

随着互联网经济步入高速发展阶段，“互联网＋”商业模式进一步成为新业态，市场主体“跨界”经营已不鲜见，尤其是大型互联网公司借助其竞争优势广泛拓展其业务范围，行业竞争边界逐渐趋于模糊。因此，即使被诉标识使用于与驰名商标不相类似的商品或服务上，仍可能导致相关公众对二者的来源产生混淆误认。判断是否构成跨类混淆时，应从以下五个方面进行考量： 

（一）商标性使用的认定

商标的实际使用就是将特定商业标识与特定商品或服务建立联系，并且不断强化这种联系的动态过程。因此，保护商标实质上是要保护商品生产者、服务提供者经过经营而建立起来的自身与商标的唯一联系，而非保护商业标识本身。商标性的使用必须是具备真实的使用意图和在真实使用意图统摄下的实际使用，而真实使用意图就是指引导相关公众知晓商品来源的意图，此为判断商标性使用的核心。某某油条公司等在制售油条、宣传加盟项目等经营活动中使用被诉标识，其使用意图即在于使得相关公众在消费时将其产品与其他同类产品予以区分，即识别商品服务来源于某某油条公司，实质上亦起到识别商品来源的效果，属于商标性使用行为。

（二）关联类似度

从日常生活经验出发，相关公众施以一般注意力对被诉侵权标识和注册商标产生来源相同或具有特定联系的误认或混淆，往往是由于二者所使用的商品、服务类别相同或类似，又或是存在产业周边、供应链上下游等相当程度的关联所导致，“近似混淆”的可能性大小与商品类别关联程度的高低相关。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对类似商品、服务的判断标准进行了详细列举，在此不再赘述。根据该判断标准，某某油条公司等将被诉标识使用于食品商品及餐饮服务，与核定使用在计算机软件、通过计算机软件或互联网提供信息传送服务等商品服务上的权利商标在功能、用途、服务目的、内容、方式上均区别明显，在生产部门、销售渠道、服务场所等亦存在较大差异，二者关联类似程度较低，构成“近似混淆”的可能性较小。

（三）商标构成要素的近似程度

商标民事纠纷司法解释对商标比对原则进行了规定，即以相关公众的一般注意力为主体判断标准、隔离比对原则、整体及要部相结合原则、显著性及知名度因素考量原则。本案中，文字部分是涉案商标标识的主要识别部分，其中“头条”与“油条”、“今日头条”与“今日油条”均非臆造词，均具有特定含义，且“今日油条”直接描述了“油条”这一商品的名称和主要特征，属于在其第一层含义上描述性使用词汇，且与“今日头条”的含义截然不同。被诉标识与权利商标的文字含义具有显著区别，且相关公众不存在对该文字的理解偏差，结合二者在读音、颜色、背景图案等各要素亦存在区别，难以认为二者构成相同或近似商标。

（四）权利商标的显著性及相关公众关注度

商标的显著性是商标所具有的标示商品或服务出处并使之区别于其他主体提供的商品或服务的属性。一般而言，商标固有的显著性越强，其区分商品服务来源的能力就越强，消费者据此产生联想的可能性也越大，获得保护的范围就有可能越大。同时，对于商标通过使用获得的显著性，亦即商标知名度，也应当予以考量。权利商标的文字识别部分“今日”、“头条”、“今日头条”并非某某信息公司原创，而是公有领域的常用词汇，且三者拆分或组合使用均具有特定的使用语境和固定含义，老百姓在日常生活中早已广泛、长期使用。因此，当上述词汇作为商标使用在新闻资讯领域时，其本身固有的显著性难免薄弱。虽然涉案注册商标通过某某信息公司的使用而为公众所知，但某某信息公司将公有领域的常用词汇注册为自己的商标，在行使商标禁止权时必定受到一定的限制。被诉侵权标识的文字部分 “今日”、“油条”两词亦系公有领域的常用词汇，具备明确的实际含义，其二者组成的“今日油条”意在说明其名称和主要特点，相关公众对其含义不存在理解难度或歧义，施以一般注意力即可对被诉侵权标识与涉案注册商标加以区分。

（五）混淆的主观过错或实际产生混淆后果

认定商标是否构成混淆时，通常也要考虑行为人的主观意图以及是否造成实际混淆的后果，如果行为人有明显的混淆故意，并且有明确的证据证明市场的实际混淆已然发生，此时一般应认定构成混淆。但本案中，被诉标识与权利商标在构成要素上既不相同也不近似，权利商标的固有显著性亦较弱，被诉标识使用于与权利商标完全不同的商品、服务领域，难以认为被诉侵权人具有混淆的主观故意。另外，某某信息公司也并未举证证明被诉侵权行为已造成相关公众对二者商标之间的混淆实际发生。

三、驰名商标保护范围及淡化认定

从商标法及相关司法解释的规范功能来看，商标受保护的本质并非仅源于商标的合法注册，更重要的是通过商标使用而建立起来的商业信誉。相较于普通商标而言，商标权人花费于建立良好商业信誉的成本更高，相对人侵害或不当利用驰名商标所能获得的效益更大，导致驰名商标更易遭受侵害且造成的权利人及社会公众的损害后果亦更大，因此需要为驰名商标提供力度更强的保护，以维护商标权人的合法权益，“跨类保护”制度亦出于此等考量。但需要指出的是，知识产权作为一种合理的垄断，应当是在平衡社会公共利益之下的有限垄断，而不是无限扩张的，应当遵循利益平衡原则对驰名商标的特殊保护进行限制，在合理划定的边界内维持利益平衡的格局。因此，驰名商标的“跨类保护”并非跨越到各个商品和服务领域的“全类保护”，原则上只能跨越到具有“相当程度关联”的领域，并以被诉侵权标识“误导公众”为限，实行适度的“跨类保护”。

总体上，驰名商标跨类保护范围的大小受驰名商标的显著程度、知晓程度、商品之间的关联程度等因素的影响，但需要指出的是，对驰名商标与被诉侵权商标之间的近似度要求应当达到足以使得相关公众产生联想并认为二者具备相当程度联系的高度，若相关公众在看到被诉侵权商标时仅有与驰名商标产生简单联想的可能性而无法建立相当程度的联系时，则难以认定其对驰名商标的显著性造成了削弱。

（一）驰名商标的显著程度

一般而言，驰名商标的跨类保护范围大小与驰名商标的知名度与显著性高低成正比， 商标的驰名程度越高，其知名度辐射范围越宽，跨类保护的范围越大；商标的显著性越强，其保护范围越宽。商标的显著性既包括该商标构成要素的固有显著性，亦包括该商标通过使用积累的获得显著性，其中固有显著性在较长一段时间的同一社会环境下基本稳定，获得显著性则可能因产品质量、宣传推广、市场环境等变化而发生改变，固有显著性及获得显著性共同起到动态影响商标显著性的作用。因此，在判断商标是否达到受反淡化保护的显著性标准时，应当综合考量固有显著性及获得显著性分别产生的影响，不能进行简单区分、割裂理解。本案权利商标的主要识别部分是“头条”和“今日头条”文字，该两词汇系公有领域中被长期、广泛使用的通用词汇，其固有显著性较弱。即使认为涉案注册商标经某某信息公司使用在计算机软件等商品服务上具备了相当程度的获得显著性，其在与资讯类交易环境完全不同的其他领域仍不能对该通用词汇的使用进行垄断。更何况，被诉标识使用的“油条”、“今日油条”文字与涉案注册商标并不相同或近似，其同样是将公有领域中早已存在的通用词汇进行组合和选用，若涉案注册商标对此进行严格限制，显然有失公平。

（二）商品关联程度

只有当相关公众认为被诉侵权标识与涉案注册商标存在相当程度的联系时，涉案注册商标才有被弱化的可能，故既要准确划定相关公众的范围，也要确定“相当程度联系”所需达到的高度。驰名商标淡化认定中的“相关公众”应与认定驰名商标的“相关公众”要件区分开来，认定驰名商标中的“相关公众”是对知名度的影响范围，而商标淡化认定中的“相关公众”则是造成误导的范围。由于驰名商标淡化保护是在其所使用的商品或者服务类别之外主张权利，故而亦应以被诉商标所使用的商品或服务类别的相关公众作为判断的对象。因为只有以被诉商标所使用的商品或服务类别的相关公众作为判断主体，才能对被诉商标是否“误导公众”这一结果进行判断 。具体到本案中，被诉侵权标识使用于油条等食品以及早餐餐饮服务上，理论上其相关公众系一般普通公众。但从日常经验上判断，早餐餐饮服务所提供的油条等食品通常是当日现做并现场提供售卖，其作为实体服务还受到经营场所区域的严格限制，故其相关消费者主要是该经营场所有限覆盖区域内的上班族、学生或邻近住户，且通常因通勤等需要对该餐饮服务的便捷性具有更高要求，而对其使用的商标标识的注意程度较低。

（三）“相当程度关联”的“误导公众”标准

驰名商标之所以应给予跨类保护，是因为驰名商标的影响已经超出了其原本注册或使用的商品或服务类别，因此在跨类保护时不仅要求驰名商标在其使用商品服务的相关公众领域内达到驰名的程度，还要求在主张跨类保护的商品服务领域相关公众中亦具备一定的知名度。但若驰名商标本身的显著性有限、二者使用商品服务类别相差过大，或二者存在相关公众易于识别的因素，相关公众即使对二者之间的关系产生一般联想，也不足以建立起“相当程度的关联”，从而导致误认。本案中即是此种情形，被诉标识与权利商标分别使用在食品、餐饮服务以及计算机软件等完全不同的类别上，二者分属完全不同的市场，彼此不存在重合或关联关系，相关公众不易对二者之间的关系产生联想。因此，某某油条公司等使用被诉标识不足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，并不会产生“误导公众”的效果，不存在削弱权利商标与计算机软件等商品（服务）之间的联系，从而弱化驰名商标的情形。

总而言之，无论是从保护勤勉、鼓励创新、维护公平的层面，还是从维护消费者合法权益的层面出发，对驰名商标进行特殊保护都是必要和正当的。但是，对于驰名商标的特殊保护，应当基于利益平衡原则合理划定保护界限，既要防止对自由表达、适度模仿的过度限制，更要避免对市场自由和公平竞争空间的随意挤压。