论外观设计专利与著作权冲突无效案件中“保护在先权利原则”的适用

一、引言

在我国知识产权领域，著作权保护的客体是文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，外观设计专利保护的客体是对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。虽然二者保护权益的客体不同，但在价值追求上保护的都是具有一定艺术性（视觉美感）和创作高度（新设计）的智力成果，因此二者可能在同一保护对象上共存，而这两种权利由于保护期限、保护范围、保护方式存在不同，又必然产生重合保护和权利冲突的可能。

目前，当这两种权利发生冲突时，根据《专利法》和《专利审查指南》3（以下简称《指南》）的相关规定，授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突，意即在专利无效程序中，平衡和协调这两种权利适用的是“保护在先权利原则”。但是，《专利法》和《指南》对于权利冲突“保护在先权利原则”仅给出了原则性的规定，随着外观设计专利权与著作权冲突案件数量的增加，给专利审查带来了一系列问题，因此有必要明晰该原则在专利无效程序中的适用条件，从而统一审查标准，维护行政程序的权威性和稳定性，并给当事人以明确指引。下文将结合“保护在先权利”的内涵，从“保护在先权利原则”在专利无效程序的实质条件出发，明确权利冲突中“在先”“权利”的审查要点，进一步完善审查标准，实现知识产权的平衡发展。

二、“保护在先权利”的内涵

“保护在先权利原则”起源于大陆法系，它是指在同一客体上存在多个知识产权发生冲突时，按照权利获取的先后，保护在先取得的权利，而在后权利的设立与行使不能侵犯他人已经取得并受法律保护的在先权利4，该原则体现了谁先取得权利就保护谁的权利的“先到先得”精神。

对于“保护在先权利原则”，目前国际上通行的原则包含绝对保护原则和相对保护原则。绝对保护原则是在先权利绝对优于在后权利，相对保护原则是在先权利在一定条件下优于在后权利。但是任何法律上的权利都不是绝对权利，权利必须在法律设定的边界范围内行使。对于外观设计专利权与其他知识产权的权利冲突案件，我国立法上仅以“他人在申请日以前已经取得的合法权利”对在先权利进行限定，由于专利权的授予涉及公共利益和专利权人利益之间的平衡，而权利冲突实质上是寻找各权利人之间的利益平衡，以及各权利人与社会公共利益之间的平衡，因此在解决知识产权的权利冲突时，应当要在尊重权利独立性原则的基础上，同时兼顾利益平衡、诚实信用等原则，故而通常采用相对保护原则。

判断外观设计权利冲突是否成立，是以外观设计专利权的行使是否将会侵犯在先权利为准，在先权利的类型不同，是否侵犯该权利的判断标准就不同5。以外观设计专利权和著作权为例，应当适用著作权相同或实质性相似的判断标准。相较于专利权而言，著作权的排他性较弱，著作权人不能禁止他人独立创作出与其作品相同或类似的作品，而仅能禁止他人对其作品进行复制或抄袭，因此，对于外观设计专利权与著作权冲突案件，需要使用相对保护原则，而该原则的适用也使得具体的在先著作权的认定变得更为复杂。

实践中，判断外观设计专利权与著作权冲突是否成立，通常需要进行主体的合法性、客体的合法性、接触、实质性相似这四个要件的判断。只有在在先著作权有效以及涉案外观设计专利权的实施将损害特定主体在先的著作权权利或权益这两个条件同时满足时，才有可能造成冲突。主体的合法性即请求人是否具有提起权利冲突的资格，在第20813号审查决定及其后续法院判决6中，二审法院最终支持国家知识产权局的观点，结合对专利法整体立法宗旨的理解，认为“通过目的解释、体系解释以及对可能因认定结论所带来法律实施及社会影响的后果分析”，基本上确立了请求人主体资格限定为权利人或利害关系人这一观点的主导地位。在主体适格的情况下，从“保护在先权利原则”出发，我们还要基于客体的合法性即在先著作权是否合法有效进行审查。之后，采用“接触加实质性相似”的标准进行实体判断。鉴于接触、实质性相似两个要件判断规则和著作权相关案件中的判断规则基本一致，本文在此不再赘述。故而客体的合法性是“保护在先权利原则”在专利无效程序的实质条件的体现，那么如何认定提起冲突的著作权属于在先取得的合法权利？笔者认为，应当结合“在先取得”和“合法的著作权”两个方面共同考虑。

三、“在先取得的合法权利”的认定

3.1 “在先取得”的判断

强调“在先取得”是因为权利冲突的本意在于避免在后取得的权利侵犯在先权利，而不考量在先权利的行使是否影响在后权利的利益，因此，在时间上，要求请求人主张的权利是“在先”权利。同时，鉴于专利申请一旦获得授权，则自申请日开始受到保护，因此，所谓“在先取得”的日期应当至少早于涉案专利的申请日，否则不能构成在先权利。

在我国，著作权权利自动产生7，作品完成之日即为权利获得之日，因此，在判断外观设计专利权和在先著作权冲突时，“在先”著作权实际上就是指完成时间在外观设计专利权申请日之前的著作权。需要注意的是，由于著作权并非一种排他性权利，只要在后完成的外观设计具有独立性，其本身就有可能成为受著作权保护的作品，不能因他人已经拥有的作品而丧失获得外观设计专利权的权利。基于此，判断涉案外观设计专利权的实施是否会损害特定主体在先的著作权权利，就必须判断在先的著作权是否会直接影响在后外观设计的独立创作，如果影响在后外观设计的独立创作，则会损害在先著作权权利，反之二者属于可以共存的权利，不会造成冲突。

实践中，证明“在先”的责任在于在先著作权人，根据当事人举证方式和举证目的不同，对于完成时间“在先”的作品著作权，又存在两个重要的时间节点，一个是作品在先完成时间，一个是作品在先公开时间（完成时间则必然在先）。对于前者，著作权人通常需要提交创作的底稿、原件等原始证据，同时还需要提交专利权人可能在专利申请日前接触到在先著作权的证据，综合判断其是否会影响在后专利权的独立创作。对于后者，著作权人通常只需要提交作品已经在先公之于众的证据，即可默认专利权人在专利申请日前接触到在先著作权，从而直接认定其会影响专利权的独立创作，而不需要提交证明在先接触的证据。在权利冲突案件中，所涉著作权人往往会提交作品登记证书来证明其完成时间或公开时间，以下结合具体案例对作品登记证书的证明力进行探讨。

作品登记制度的设立初衷首先在于证明权利的归属8，通常情况下，在作品登记证书无明显瑕疵，也无反证足以推翻其真实性的情况下，鉴于作品登记机关系公权力部门具有公信力，因而通常可以对权利人享有登记证书中载明的作品合法权利予以认可。作品登记证书上通常载明三个时间，分别是作品完成时间、作品首次发表时间以及登记日,前两个时间是申请登记者声明的时间，登记日是作品登记机关登记的时间。

前两者作为主观时间，往往需要结合其他证据才能证明其真实性，后者虽然是一个客观时间，但需要说明的是，实践中登记日早于专利权的申请日的，可以认为作品在先完成，但是登记日并不等同于公开日。以第55284号无效决定9为例，请求人主张登记号为“黔作登字-20-00047727”的著作权在涉案专利申请日前已经公开。请求人提交的作品登记证书由贵州省版权局登记，其上记载其创作完成日期为2020年01月16日，未填写首次发表/出版/制作日期，登记日期为2020年07月02日，涉案专利的申请日为2020年07月03日，意即该作品登记证书在涉案专利申请日前已经登记。虽然“作品登记应实行计算机数据库管理，并对公众开放”10，但是当前我国各地主管部门对于著作权作品登记后进行公开的内容和形式并不统一，一部分通过互联网公开的内容仅有作品名称、编号等著录项目文字信息，而不公开作品具体内容，一部分附条件公开作品具体内容，例如需要在著作权作品登记申请时勾选公开作品样本，一部分到主管部门现场查阅作品样本仅限于著作权人及其委托人或者第三方司法机构，因此不能据此直接确认作品登记证书中的登记日即为作品公开日。在此基础上，合议组最终认为，鉴于上述不确定性，在无相关证据进一步证明作品具体内容确处于例如网上公开、可供任意公众查阅等实际公开状态情况下，仅凭作品登记证书中的登记日不足以认定为作品公开日。由此可知，作品登记证书中的登记日仅代表作者在版权局对其作品进行登记的日期，作品的公开时间一般应基于作品登记证书中的“首次发表/出版/制作日期”，并结合其他证据综合考虑认定。

需要注意的是，作品登记证书的登记日在专利权申请日之后并不意味着其作品实际完成日期一定在专利权申请日之后。以第52171号无效决定11为例，请求人主张登记号为“国作登字-2019-F-00847061”的作品登记证书的登记日2019年07月26日虽然略微晚于涉案专利的申请日2019年07月23日，但是其作品登记证书所附图片与其提交的2019年05月29日的微信聊天记录（来源于请求人与代理公司员工，聊天内容为探讨作品登记事项）中的图片完全相同，因此可以说明该作品在2019年05月29日已经实际完成。合议组最终认为，在其微信聊天记录真实的情况下，鉴于作品登记证书所附作品图片与微信聊天记录中的图片内容一致，可以说明该作品实际完成日期为2019年05月29日，在涉案专利申请日之前，构成专利法意义上的“他人在先取得的合法权益”。

事实上，随着新形势、新业态的发展，在先权利人除了可以使用作品登记证书结合其他证据证明在先权利的时间，还可以考虑借助电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段或者通过具有较高资质和公信力的电子取证存证平台认证对自己在先完成和公开的事实进行固化，节约时间成本和经济成本，减少证据灭失带来的不利后果。

3.2 合法著作权的认定

强调“合法权利”是因为会造成权利冲突的权利首先应当是合法有效的权利，如果在先权利在在后权利获得保护之前就已失效，则不存在权利冲突的问题。因此，在有效性上，要求在先权利“至少”在涉案专利的申请日应当合法有效。如前文所言，实践中权利冲突案件著作权人往往会提交作品登记证书来证明其属于作品，但是在我国，由于作品登记采用自愿登记的形式，并未经过实质审查，作品登记证书仅是权利人自愿取得的著作权权属的初步证明，因此获得作品登记证书并不必然证明所登记对象属于作品。无论是否具有作品登记证书，只要著作权人依据专利法的规定主张在先著作权，就必须符合最基本的作品构成标准，应具有独创性，即应同时符合“独立创作”和“具有最低限度创作高度”两个要件。

“独立创作”是“有”和“无”的要求，是指权利人是否独立创作，不属于抄袭或公有领域元素。在先权利人对是否独立创作负有举证责任，例如其可以通过著作权登记证书、创作底稿等来证明，相对而言，实践中关于在先作品是否属于“独立创作”的认定争议较少，本文在此不再赘述。“具有最低限度创作高度”是“高”和“低”的要求，是指能够体现作者独特的智力判断与选择并达到一定的创作高度要求，而这也是专利无效程序中，在先作品是否合法有效的判断难点所在。鉴于作品类别众多，本文仅就专利无效程序中常见的以主体为文字、数字、字母及相关图案的平面作品、立体造型的实用艺术品、局部作品作为在先著作权的情形对其创作高度的要求进行探讨。

① 涉及主体为文字、数字、字母及相关图案的平面作品

对于主体为文字、数字、字母及相关图案的平面作品，虽然不能采用艺术上的标准来判断其独创性，但仍要求这类作品能以其自然的外观带给一般公众美学上的感受，往往对其创作高度要求较高。如果只是简单的线条组合或已知常见的文字、数字、字母及相关图案或其简单变形，可能会由于无法与公有领域的表达相区别，无法达到美术作品独创性所要求的创作高度而不构成美术作品。

以第28680号审查决定及其后续法院判决12为例（参见图1），国家知识产权局认为，涉案专利与在先作品均涉及数字“123”及相关图案，其中的数字“1”、“2”、“3”为固有数字，字体并非独创，但数字具有的高低变化的具体排布形式，数字“1”顶部的图形，以及各个部分的色彩搭配，构成了在先作品的独创性设计部分，并以此作为主要对比对象进行了认定。法院认为，虽然设计者对数字“123”及相关图案的具体排布形式及数字“1”顶部的图形进行了一定的选择，但此种选择与现有数字的表现形式并不具有实质性差别，尚未达到体现设计者独特的智力判断与选择且具有一定的创作高度的要求，故数字“123”及相关图案并不构成著作权法意义上保护的作品。

图1

以（2017）粤73民终506号判决13为例（参见图2），二审法院认为，该图形系由英文字母“b”和“o”上下排列组合而成，虽然该字母经过变形处理，但这种变形处理尚未达到作为造型艺术作品的创造性高度，从图形的外在表现形式来看，亦无法体现出作者在美学领域的独特创造力和观念，缺乏美术作品所具有的审美意义。同时，由于作品是用于表达作者的思想情感或者传递一定的信息，故其表达必须有一定的长度，单纯的个别字词或字词的简单组合，往往难以完整表达作者的思想感情或者传递一定的信息。因此，最终没有认定该图形为作品。

② 立体造型的实用艺术品

按照专利法和著作权法的不同法律语义，对于立体造型的实用艺术品，由于其兼具“实用”和“艺术”两方面，本身集技术特征、外观设计特征、表达内容等为一体，可以对同一内容分别以不同的法律视角作出认知。结合立法目的，专利法保护的是实用艺术品的整体，“实用性”和“艺术性”缺一不可，著作权法保护的是实用艺术品的艺术性而非实用性。

笔者认为，就实用艺术品的外观视觉而言，对于其中主要由技术功能决定的设计特征，虽然在专利法体系下进行外观设计比对时对整体视觉效果影响较小，但是在外观设计与著作权冲突比对中，不能据此作为确定作品保护范围的依据，而是要考虑其“表达的有限性程度”，即表达方式内容，如个性化取舍、选择、安排、设计等的局限性大小，从而判断其创作的高度；对于其中富有美感的设计特征，在其创作高度判断上，既要考虑其在立体造型上与已有美术作品是否存在差异，还要考虑其在立体造型与同类实用艺术品的造型是否存在差异。换言之，实用艺术品要构成美术作品，应具备相对较高的艺术性，能使一般公众从欣赏的视角，从美感的角度认为该作品属于艺术上的创作成果，对于没有体现作者独特的艺术美感，只体现了某种时尚趋势或外观受限于实用功能的产品，则应认为是工业产品，可以依据外观设计专利权进行保护。

以第566367号审查决定14为例（参见图3），国家知识产权局认为，工业产品若具有独创性、艺术性、实用性和可复制性，且艺术性与实用性能够分离，则可以被认定为实用艺术品，其中具有独创性的艺术美感部分可以作为美术作品受到著作权法保护。本案的冷风机虽然融入了设计者对美感的追求，但不足以达到美术作品对创作高度的要求，一般公众会更多地将其视为工业产品而非艺术作品，因此该冷风机外观在整体上未达到艺术作品所需求的艺术创作高度，不具有独创性，不属于著作权保护的范畴。

图3

以（2022）鲁民终242号民事判决书15为例（参见图4），法院认为涉案压路机产品属于工程机械，其主要功能在于实用性，故在压路机产品的研发制造过程中，实用功能、效果及相关性能参数是设计者或制造者所主要追求的目标，压路机产品设计完成后所产生的艺术性仅为其设计过程中的附带产物，且必然体现和受限于相应的实用功能。路得威公司主张的涉案压路机产品的独创性及艺术性设计要素均为压路机各组成部分零部件的流线型形状、镂空设计、各部件的造型及分割比例、呼应搭配、安装嵌入位置等，上述设计要素虽然具有一定的艺术性，但其艺术性要素多出于有利于通气、零部件匹配、安装嵌入、增加安全感等实用功能方面考虑，且已经与各部件的实用功能形成一个有机统一整体，改变其艺术性要素必将影响其实用功能的实现。因此，涉案压路机产品不构成著作权法保护的美术作品。

图4

以（2018）最高法民申4397号民事裁定书16为例（参见图5），一审法院认为必须将Zoomer机器狗“实用”方面的技术性表达排除出去，而仅仅对其“艺术”方面予以保护，否则就会透过对该技术性表达的保护而达到保护其背后的技术方案的效果，因此Zoomer机器狗的关节和球形滚轮作为实现功能而采用的技术性设计不应获得保护。二审法院和最高院则认为，以“表达的有限性”程度为标准，Zoomer机器狗的关节和球形滚轮可以通过丰富的形式进行具体的表达，具有艺术性，属于作品内容的组成。同时，Zoomer机器狗造型上的线条勾勒和色彩搭配都是对自然元素进行了富有个性化的艺术加工，并呈现出审美意义上的艺术形象，与其他玩具狗相比，在具体姿势、大小比例、拟人化程度、头部造型、面部表情、身体图案等方面均存在明显不同，最终认定Zoomer机器狗的造型满足著作权法上的创作高度的要求。

③ 局部作品

如果作品的局部本身满足作品的创作高度的要求，那么作品的某一局部也可单独受著作权保护。

以第45802号审查决定17为例（参见图6），国家知识产权局认为，对于剪纸作品而言，如何基于同一日常生活事物进行线条上的不同提炼抽象，以及局部特征的夸张处理，何处留白，留白的比例大小以及在何处进行线条的连接均属于剪纸作品作者的独创内容。虽然《上海童谣》具有民间传统剪纸艺术风格，但结合公众一般认知可以看出，每个剪纸人物形成了包含不同表情、姿态、服饰、相关道具等具有完整情境的具体人物形象，这些具体内容均体现了作者自己的创作。该剪纸作品中的每个人物形象不仅共同构成了《上海童谣》的整幅剪纸作品，而且也相对独立完整地表达了各个人物形象及相应情境，因而也可单独享有著作权。

图6

从上述案例中可以发现，在外观设计专利权和著作权冲突案件中，若无创作高度的要求，则会导致大量创作程度低的作品被纳入在先著作权的保护范围，使得在先权利人和社会公众的利益失衡。虽然著作权和外观设计专利权的目的都是保护创新，无论采用何种法律保护模式，其最终目的均是对设计者或作者达到一定高度的创新提供保护，但是考虑设立法律的初衷必然是遵循各自的法律逻辑，对不同的客体通过不同的法律予以不同的保护和规制，对在先作品的创作具有一定高度的要求，既可以确保创作程度不高的作品不能作为在先合法权利获得利益保护，也在一定程度上有助于调整外观设计专利权和著作权两大法律体系的平衡关系。

四、结语

保护在先权利原则是解决知识产权纠纷的一项重要原则。在外观设计专利权与著作权冲突案件中，我们需要综合多种因素，包括权利的产生顺序、作品的独创性、不同权利保护方式的差异等，在保护合法有效的在先权利的同时，采取相对保护原则，引入衡平理念，从立法初衷考虑，进一步维护知识产权的秩序和公平，实现知识产权的平衡发展。

1 等同于第一作者。

2 等同于第一作者。

3《专利法》（2020年修订）第23条第3款规定, 授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

《专利审查指南》（2023年修订）第四部分第五章7.规定，他人，是指专利权人以外的民事主体，包括自然人、法人或者其他组织。合法权利，是指依照中华人民共和国法律享有并且在涉案专利申请日仍然有效的权利或者权益。包括商标权、著作权...... 等。在申请日以前已经取得，是指在先合法权利的取得日在涉案专利申请日之前。

4 邵跃、孙莉：《知识产权权利冲突及其处理原则》，《天水行政学院学报》2005年第2期，第53页。

5《中国专利法详解》，尹新天，2011年3月。

6 参见美国斯特普尔斯公司请求宣告茂新五金制品公司（深圳）有限公司第200830102005.0号外观设计专利权无效案，（2016）京行终2901号行政判决，（2018）京行再（6）号行政判决。

7《中华人民共和国著作权法》（2020年修订）第二条规定，中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。

8《作品自愿登记试行办法》（1994年发布）第一条规定，为维护作者或其他著作权人和作品使用者的合法权益，有助于解决因著作权归属造成的著作权纠纷，并为解决著作权纠纷提供初步证据，特制定本办法。

9 参见深圳市时代众盈智能科技有限公司请求宣告深圳市惊起电子商务有限公司第202030354381.X号外观设计专利权无效案。

10 参见《作品自愿登记试行办法》（1994年发布）第十二条规定。

11 参见青岛展氏美林食品有限公司请求宣告青岛北美林食品有限公司第201930393511.8号外观设计专利权无效案。

12 参见周玉文请求宣告深圳市晶宝食品饮料有限公司第201330304802.8号外观设计专利权无效案，（2016）京73行初3479号行政判决。

13 参见钟利民诉广州市碧欧化妆品有限公司侵权纠纷案。

14 参见广东顺德锐铂汇电子科技有限公司请求宣告台州市炜业制冷设备有限公司第202030678270.4号外观设计专利权无效案。

15 参见山东路得威工程机械制造有限公司与济宁市福瑞得机械有限公司侵犯著作权、不正当竞争纠纷案。

16 参见斯平玛斯特有限公司与汕头是澄海区广义金光玩具厂等关于“Zoomer机器狗”著作权侵权纠纷案。

17 参见上海守白文化艺术有限公司请求宣告张平第201430400197.9号外观设计专利权无效案。