“邻接权兜底保护”路径之反思

目 次

一、点校成果可版权性之争
二、作为兜底保护方案的邻接权
三、古籍点校邻接权方案提供的利益分配方案不合理
四、古籍点校邻接权缺乏认知经济性
五、警惕“向邻接权逃逸”倾向

随着文艺活动形式的增多、文艺成果异质性的增强，各种具有文艺外观但不够传统、不够典型的信息成果正在不断测试“作品”的内涵与外延，从而导致版权法结构化经验的“守门人”概念持续承压。近年来热议的人工智能生成内容（AIGC）是否可能构成用户作品之话题，便是该趋势的具体表现。在非典型文艺成果的灰区中，已逐渐凝结出三条路径：其一是以“作品”概念为基础的版权路径（本文在狭义上使用“版权”一词，不含邻接权，以便与“可版权性”概念保持一致），其二是以反不正当竞争法一般条款为代表的原则条款路径，其三是不断扩张邻接权的路径。版权路径倾向于发掘“作品”概念的弹性，而后两条路径相当于在版权法结构化经验之外重建规则。

与原则条款扩张所受到的重视相比，邻接权路径的兜底化倾向尚缺乏关注。实际上，“增设邻接权”已经隐然展示出扩张趋势。例如针对独创性、艺术性或者控制程度较低的照片，不乏学者否认其作品资格，转而建议参考德国、法国等国的“邻接权照片”制度加以保护。又如，反对体育赛事直播画面构成作品者，建议“对现场直播的保护应通过立法对广播组织权的完善予以解决”。再如，在“AIGC是否构成AI用户的作品”问题上，亦有学者主张通过增设邻接权来实现利益平衡。总之，在面对因各种原因——例如艺术性不足、控制力不够、事实性太强、约束条件太多等——而受到可版权性挑战的文艺成果类型时，“增设邻接权”成为了可版权性反对者（下称“反对者”）在原则条款之外寄予厚望的兜底保护方案。

版权路径的深入理解往往有赖于对替代方案的充分反思。可版权性的赞同者（下称“赞同者”）过去仅侧重论证为何版权法可行，很少关心为何邻接权兜底路径不合理，这种考察方式削弱了可版权性的论证广度与力度，也留下了邻接权在立法层面不合理扩张的隐患。

在版权路径与邻接权路径的交叉地带，本文选取古籍点校作为方法论样本，目的在于揭示“邻接权兜底”路径上承载的不切实际的期待、在落实过程中逐渐呈现的内在矛盾。与照片、体育赛事直播画面，尤其是AIGC之“热”相比，古籍点校显得颇“冷”。然而这些议题背后的制度逻辑其实相通。热门议题之所以纷纭不定，往往是因为忽略了冷门议题所提供的制度经验。与其在一个接一个的热点问题中反复寄望于通过增设邻接权来兜底，不如深入剖析古籍点校样本，提炼可供新兴技术语境借鉴的分析框架。

一、点校成果可版权性之争

我国司法实践和学术讨论中所称古籍点校，指针对文字古籍的标点、分段和校勘行为，不包括汇编、注释、说明等行为。后者明显可版权，无需讨论。

古籍点校可版权性的赞同者认为点校成果具有构成演绎作品的可能性，应当具体案件具体分析。在点校成果不构成作品的情况下，不应再通过增设邻接权或者原则条款提供兜底保护。可版权性反对者的核心观点则是将点校成果排除在作品范围之外。笔者归纳出如下四类反对理由，并逐一予以驳斥。

（一）选择空间说

在部分反对者看来，古籍点校不可能构成作品的理由在于选择空间不足。该说存在三方面缺陷：

第一，选择空间的大小是事实问题，需要个案判断，不应类别化否定。

正如无法通过一篇文字属于“新闻报道”来判断选择空间大小，也无法通过一项成果源自点校活动来判断选择空间是否足够。一部具体的古籍点校是否构成作品，应当根据个案情况予以分析。对于篇幅较短、点校争议不大的古籍而言，成果有可能不构成作品。但是，随着分段、断句、标点和校勘的数量增多，差异化选择会逐步累积。达到一定程度之后，不同点校者的成果之间便有可能出现客观可识别的显著差异（下称“显著差异”）。反对意见混淆了作为局部的单处点校和作为整体的点校成果。前者的选择空间有限，但后者则有可能具备足够的选择空间。

第二，限制因素的存在不等于点校空间被剥夺。

反对者强调点校行为所受限制太多。这种通过强调限制来推论缺乏点校空间的逻辑值得商榷。因为“限制多”与“选择多”完全可以并存。只要选择空间足够大，哪怕存在大量约束条件，最终保留下来的可选空间仍然有可能相当庞大。在进行独创性判断时，应当关心作者能够做出选择的空间有多大，而不应当关心他不能做出选择的空间有多大；应当关心他贡献的内容是什么，而不应当关心他没有贡献的内容有哪些。

第三，既有案件中的点校成果几乎均不唯一，不同点校者完全有可能做出不同选择。

反对者认为：“同一古籍文本的原意以及正确的理解应当只有一种”“正确的标点方式应当也只有一种”。此种论断对于单个选择或许正确，却不符合司法实践中争议客体的状态。在绝大多数既有案件中，原告点校成果与其他版本之间存在显著差异。在法院拒绝承认作品资格的郑福臣诉大众文艺出版社等案（《术语丛刊》案）中，被告出版物与原告成果一致、但原告成果与第三方版本不相同之处接近19000处。即使每处差异的选择空间只有二选一，其他点校者与原告趋同的概率也只有一万九千的平方分之一，选择空间不可谓不大。

不同点校者的点校成果不尽相同乃是常态。许多看似微小的点校之处实为结合文本、历史、习俗等各项因素后做出的艰难推理。哪怕针对千年古籍，今人仍然能够发前人所未发、提出新见解，而这正是研究者源源不断投入点校工作的动力所在。例如元史专家洪金富先生便曾记录过《元典章》点校过程中的一些取舍依据。在不足二十字的一句话中，洪金富先生看似仅更改了三个汉字、两个标点。但这不仅耗费了大量考证与推理功夫，而且赋予了文本崭新的含义。不同点校者各出机杼、自成一家。倘若点校无法革故鼎新，很难想象一代又一代研究者会前赴后继地为点校投入毕生心血。点校是点校者个性的展现。而个性的载体，正是彼此存在显著差异的版本。

需要说明的是：假如个案中的点校成果确实难以体现点校者的个性化选择，则此种点校成果固然不构成作品，却也不应通过新设的邻接权来提供保护。拟议中针对古籍点校的邻接权制度与版权制度一样缺乏事前界权机制。当争议客体缺乏客观可识别差异时，单凭事后界权的侵权程序将难以认定被告是否构成抄袭。倘若为缺乏客观可识别的点校成果增设邻接权，将导致付出大量制度成本却难以实现禁止抄袭的制度收益，并不可取。笔者注意到，“邻接权兜底”方案并不以保护缺乏客观可识别差异的点校成果为诉求，而以保护被认为不可能构成作品、但是具有客观可识别差异的成果为目标。因此，本文的分析重点，也在具有客观可识别差异的点校成果上。总之，“选择空间有限说”在绝大多数争议场景下不符合争议客体的属性，而在少数与争议客体属性相符合的场景下又不能成为“增设邻接权”的理由。

（二）意图说

另一派反对意见没有从“选择空间不足”这一客观因素中寻求理由，而是转向主观意图。该说由尼莫在死海古卷案中提出，以点校者的意图是“重现”而非“创作”为由否认古籍再现成果的可版权性，梁志文对该说进行过详细介绍，在此不赘。“意图说”与后文“事实说”是反对古籍点校可版权性的核心理由。

“意图说”最明显的缺陷是对“创作意图”的解释过于狭隘，只关注点校者对意图中“旧”因素的描述，而忽略对“新”因素的追求。点校者固然有可能将自己的行动描述为“复原”，但也大可将此陈述为“推出新版本”。正是为了推陈出新，点校者才会孜孜以求体现自己个性化理解的新成果。如同其他演绎行为一样，点校同样新旧兼备。当裁判者在个案中判断作品资格时，关注对象应该是“新”元素的增量是否足够，而非“旧”元素的存量是否过大。

“意图说”的第二项缺陷是用版权法外行的描述替代版权法专业判断。在反对者看来，只要点校者用“重现”“复原”“修复”等词汇来描述自己的目标，就不可能具备“创作意图”；只有当点校者将自己的目标描述为“创作新作品”时，才满足意图说所要求的主观方面的条件。然而，点校者只是从古籍研究的专业角度使用“复原”等词汇，并非将其作为与版权法上“创作”相对应的概念。文艺工作者口中的“创作”和“非创作”经常与这些概念在版权法上的涵义相左。杜尚的《喷泉》在艺术史上占有一席之地，但艺术成就并不会自动转换为作品资格。无论点校者从文艺创作角度将意图描述为重现或者再创作、复原或者重新诠释，他们都不应由于缺乏版权知识而受到惩罚。

“意图说”的第三项缺陷是不符合版权法传统。版权实践表明：无论生产者是否追求产生新作品，结果都有可能构成作品。即便是临摹，当不同临摹者的成果彼此之间存在显著差异时，临摹成果同样构成作品。版权法甚至允许源自错误认识、偶然事件乃至拙劣技巧的差异成为权利客体，目的在于节约制度管理成本。“意图论”可能诱导创作者过度关心言辞的版权法效果，甚至引发虚假陈述。当点校者意识到使用“重现”“复原”等词汇将导致丧失版权时，会转而采取在版权法上更有利的方式重述意图与行为。被刻意包装的陈述既无助于获得更好的利益平衡效果，也无助于降低制度成本，反而可能给公众选择文艺成果造成不必要的障碍。类似现象也出现在AIGC可版权性问题上——用户掌握着关于AIGC创作意图与过程的一手资料。假设如实陈述可能导致版权被剥夺，用户就有动力作出虚假陈述。在设计制度时，此种制度成本不可不察。

为了判断成果是否属于文艺领域，在边缘地带考虑创作者的意图有助于区分“文艺成果”和“非文艺成果”。例如，一段连续身体动作如果源自日常生活则可能被认为不属于文艺领域；但如果出于戏剧效果而被刻意表演出来，则很可能构成作品。不过，此时的主观状态并非用于否定独创性，而只是从文艺成果角度做出的粗略分类，带有强烈的政策选择意味。但文艺目的并非意图论所关心的“意图”，故文艺目的与作品资格的关系并不影响本文对意图论的批评。

（三）事实说

反对可版权性的第三项理由是古籍点校的事实属性，即“对客观事实的‘复原’，显然不可能构成受著作权法保护的作品”。权且将这项理由称为“事实说”。该说不成立的理由主要有三：

第一，即便被“还原”的对象是事实，“还原”行为的结果仍可能构成作品。新闻报道、纪实文学、历史文献甚至前文分析的临摹都有事实“还原”属性，这并不意味着上述类型一概不可版权。

第二，“古籍原貌”的难以验证性意味着它并非典型的不受保护事实。

阻碍事实类信息成为作品的关键不是它与“事实”相关，而是该信息不适合版权法事后界权机制，以及该事实适合被保留在公有领域。当事实类信息的产生概率很小且版权私有化不会对公众福利造成封锁时，以还原事实为目标的信息同样有可能构成作品。正因如此，长篇新闻报道写实仍有可能构成作品。“事实”概念可以充当判断版权界权机制和公有领域范围的认知中介。但当存在争议时，这一中介概念需要被还原为底层问题才能实现制度效果。

在“古籍原貌”难以验证、长篇点校成果彼此之间区别明显的情况下，以“点校行为意在还原事实”为由一概否认其作品资格并不妥当。如果把“还原”视为通向终点的跋涉，那么临摹式“还原”的终点是一个鲜明的点，因而不同跋涉者的路径选择容易趋同；而对于古人原意未被确定记载的点校式“还原”而言，终点是一团边界不清的雾，因此不同跋涉者分道扬镳的可能性更大。尽管有人会给“古籍原貌”贴上“事实”标签，但是古籍的篇幅越长、“原貌”越不确定，分歧越多，通过特定点校者的视角呈现的“原貌”便有可能属于适合版权事后界权机制的小概率成果，且无需被保留在公有领域。

反对者举出“《谁毁坏了兴登堡号》案”（Hoehling v. Universal City Studios），意在说明无论“事实”是否可验证，都不受保护。这种观点将“事实”标签作为可以直接推论出作品资格的条件，而忽略了“事实”概念的认知中介功能。实际上，争议信息尽管被贴上“事实”标签，但真正导致作品资格被剥夺的理由并非其以反映事实为目标，而在于争议信息应当被保留在公有领域。假如被挪用的信息量大幅增加，或者针对“事实”的特定还原版本并没有重要到应当确保公众随意取用的地步，则法院有可能宣布被告的挪用行为构成版权侵权。从“事实”属性到“非作品”论断之间，仍有相当多的分析工作需要展开。可见，某些贴着“事实”标签且不可验证的信息不构成作品，并不意味着所有能被贴上“事实”标签且难以验证的信息都不可能构成作品。

第三，即便从事实的角度来认识“古籍原貌”，也应将“古籍原貌”之各种可能性组成的整体视为事实，而不是将每种单独的可能性视为事实。换言之，应当将各种点校成果构成的集合视为事实，而不是将特定点校成果视为事实。在“古籍原貌”不可考证或者没有共识的情况下，每个点校者的成果都是在他看来最能反映“古籍原貌”的再现方式。尽管对于每个点校者而言，自己的点校是最接近“原貌”的再现方式，但对于公众而言，每个点校成果都只是理解“古籍原貌”的角度之一，所有点校成果的总和才更接近对“古籍原貌”的全景再现。单个点校成果之于“古籍原貌”，犹如单张照片之于被拍摄的物体。尽管照片是对物体“事实”的再现，但照片仍有可能构成作品。在物体简单、不同照片之间不存在显著差异的情况下，照片不构成作品。而在物体比较复杂、不同拍摄者对如何再现物体的看法不同的情况下，每张照片都有可能构成作品。照片是否构成作品，只能在个案中判断，不能因为照片是每位拍摄者心目中对物体的最佳再现而笼统地否定照片构成作品的可能性。点校成果亦如此：即便将“古籍原貌”作为事实，当不同人关于应当如何呈现事实的看法不一时，彼此之间存在显著差异的每个呈现方式均有可能构成作品。

（四）知识垄断说

反对者担心：“如果对古籍点校成果给予著作权法保护，则有可能出现先点校者垄断、后点校者必然侵权的局面，这对于古籍的传播利用反而构成阻碍，显然不应是著作权法所追求的。”此种顾虑并无依据。

首先，承认可版权性，并不等于每个点校成果都是作品。其次，即便点校成果构成作品，公众仍然享有相当的行动自由。接触、实质性相似、合理使用甚至损害赔偿额等规则，都能为公众自由提供进一步保障。

此外，假如版权保护会导致垄断，那么邻接权或者原则条款保护同样会导致垄断。知识垄断说无法解释为什么版权受否定，而邻接权或者原则条款却受追捧。

综上，反对点校成果可版权性的各项理由均经不住推敲。点校是特殊的演绎行为，其特殊性体现在演绎者常常宣称自己意在“重现”，而且演绎空间所受限制较多。但是，上述两项因素都不会类别化地排除构成作品的可能性。与非演绎作品相比，确认演绎作品的独创性难度或许更大。因为针对以同一部原著为基础的不同演绎作品而言，读者更容易注意到其中的共性而非差异性。但是对于法院而言，仍然只需要根据显著差异部分来判断作品资格即可。遗憾的是，反对者将古籍点校问题移出版权法分析框架，转而求助于非版权规则。下文将对这种舍近求远的表现和后果进行分析。

二、作为兜底保护方案的邻接权

关于可版权性的种种质疑导致反对者对版权进路缺乏信心，但又认为点校成果需要激励。于是，反对者给出了两条替代路径，一是利用原则条款，二是增设邻接权，二者均具有为版权保护兜底的功能。利用原则条款兜底的具体表现，例如通过《民法通则》（1986）第五条来禁止被告挪用、要求被告赔偿损失，本文不赘。

在游戏规则和同人元素等客体的替代保护机制上，原则条款成为否认版权保护者的共识。与之不同，在古籍点校的替代保护机制上，可版权性反对者认为增设邻接权才是“最佳的立法对策”。

早期的反对文献，重点在于论证点校成果不构成作品的理由，邻接权只是文末被一笔带过的倡议。但随着讨论的推进，人们逐渐开始探索该权利的具体设定方式。近期已有文献提出了具体立法建议：

第X条 古籍作品科学版本权

不受著作权保护的古籍作品或者文本的科学版本准用本法有关作品著作权的规定而受保护。其中，科学版本是指对上述古籍作品或者文本进行点校形成的、与该作品或者文本在先已知版本存在实质性区别的版本。

该权利由版本的点校者享有。

该权利在版本出版之后10年消灭，但版本在制作完成后10年内未出版的，该权利亦消灭。”（下称“建议文本”）

建议文本采用德国《版权与邻接权法》第70条的术语，将邻接权命名为“科学版本权”。后文视上下文需要，交替使用“版本权”和“古籍点校邻接权”，内涵不作区别。

上述建议文本表明，邻接权的构造如下：第一，权利客体是狭义点校成果，不包含注释、点评等明显可版权的内容。客体获得保护的前提是存在显著差异。第二，权利内容、权利限制均与版权规则相同。第三，权利保护期显著短于版权保护期。至此，“古籍点校不可版权、而应通过增设邻接权加以保护”在论证层面踏出了关键一步，完成了从宽泛倡议到可操作性文本的转变。但是，建议文本的出现，也更明显地展现出“邻接权兜底”方案在本体论和认识论两个层面的缺陷，需要认真分析。

三、古籍点校邻接权方案提供的利益分配方案不合理

在邻接权的设计者看来，“古籍点校本的独创性极其有限”。既然如此，“给予其50年以上的法律保护，不利于优秀中华文化在新技术条件下，广泛传播和弘扬光大”。但实际上，“令贡献和保护期精确匹配”的制度成本远远超过制度收益，所以版权法并未选择这种思路。现行各类作品在贡献程度和激励必要性上存在天壤之别，却享有相同的保护期。此外，即使不考虑“精确匹配”思路本身的不合理性，为古籍点校配置更短保护期的方案仍然不合理。理由如下：

（一）短期保护不能反映点校者的贡献

“古籍点校的独创性贡献更小所以保护期应当更短”，这一认知并不符合现实。

第一，文艺成果的类别不能代替对具体文艺成果贡献程度的判断。

贡献程度需要个案判断。哪怕处于同一文艺类别之中，不同成果的贡献程度也完全可以有天壤之别：文字作品中既有鸿篇巨制，也有不足十个字的广告语；音乐作品中既有传世名作，也有短短数个小节构成的旋律片段。人们无法通过类别来判断特定作品的贡献。同理，尽管某些点校成果的贡献不大，但点校成果的贡献程度并不因此而类别化地低于其他作品类型。

第二，就平均值和最低值而言，点校成果的贡献很可能高于其他作品类型。

在至今为止成讼的纠纷中，每个争议成果的贡献都远远大于当代作品的平均贡献。在中华书局诉国学时代案（二十四史与《清史稿》案）中，每部史书少则数十万字、多则数百万字，原告称：“1959年到1978年间，中华书局公司从全国范围内调集了百余位文史专家，……投入巨大成本并克服种种困难”，方完成点校工作。在李子成诉葛怀圣案（《寿光县志》案）中，点校工作持续两年之久。在人民文学出版社有限公司诉人民教育出版社有限公司案（《镜花缘》案）中，争议成果篇幅接近60万字。即便是在法院否认作品资格的郑福臣诉大众文艺出版社等案（《术语丛刊》案）中，法院也不否认原告点校成果包含接近19000处与既有版本不同的选择。

在当今的作品中，包含海量的照片、短视频、演讲幻灯片以及商业文案等内容。这些作品平庸易逝，文艺贡献无法与古籍点校相提并论。难怪中华书局在面对“古籍点校不是作品”的论点时，不乏激动地谈到：“当年，在中华书局点校‘二十四史’和《清史稿》的这些公认的断代史各学科的大学者们：顾颉刚、陈垣、唐长孺、宋云彬、孙毓棠、王毓铨……无论如何想不到，以数十年之功完成的点校作品，竟被侵权盗版者说成谁都可以为之，甚至电脑都可以代劳之事。”就平均水平和下限而言，点校成果中包含的贡献明显高于典型作品类型。以贡献不足为由拒绝承认古籍点校为作品，缺乏事实依据。

（二）短期保护未必能提供足够激励

点校行为需要激励，而过于短暂的保护期很可能导致激励不足。

版权保护期极其漫长。一名活到北京市平均寿命的作者在30岁前完成的所有以自然人作者身份享有版权的作品都将享有百年以上的保护。如此漫长的保护期没有引发激烈的公众批评这一事实本身着实令人诧异。这从侧面说明，“低贡献成果不得享有长期保护”的说法并不符合版权秩序的现状。

然而，在“低贡献成果不得享有长期保护”的错误认知下，邻接权方案的核心规则是大幅缩短保护期。建议文本以10年为标准保护期，即便在点校完成后没有立刻发表的情况下，总保护期最长也不过20年。与版权保护期相比，邻接权的保护期短得可怜，与古籍点校的保护并不匹配。原因至少有二：

首先，古籍点校很少是日常生活的副产品。

大量照片的目的在于记录事实，大量日记的目的在于自我倾诉，大量文件的目的在于组织管理，大量演讲的目的在于分享观念。在大量满足正统版权法标准的“独创性表达”中，作者往往既不在意“独创”也不追求“表达”，所求常为独创表达之外的价值。即使没有版权激励，副产品类作品仍会大量出现。版权法将其纳入保护范围的原因并非激励，而是因为将它们与真正需要激励的作品区分开来的成本太高、收益太低。

相反地，古籍点校很少作为副产品出现。如果不是为了获得点校成果，点校者不会实施点校行为。这意味着与常见作品类型相比，点校成果更需要产权激励。如果点校者不能将点校成果主张为自己的成果，如果任何人都可以在短暂的保护期过去后便随意抄袭点校成果，则点校者最直接、最主要的诉求将落空，点校激励将大幅减损。有人可能会提出，古籍点校的主要激励并不来自版权许可费而来自学界认可和研究经费。但是如果依照这种思路，学术论文的版权正当性也将大受减损。

从副产品的角度来看，将古籍点校邻接权与版式设计邻接权同等对待的思路值得商榷。邻接权的主张者认为：“鉴于我国著作权法赋予版式设计权的保护期为10年，对科学版本权亦可拟定为10年。”然而，此“版本权”与彼“版本权”缺乏可比性。对版式设计而言，在邻接权之外，还存在强大的替代激励措施。因为任何出版内容都必须呈现为某种“对版心、排式、用字、行距、标点等版面布局因素的安排”，只要存在出版行为，出版社就会持续不断地产出新版式。古籍点校则不同，它不是出版其他作品的附随活动，它本身就是被出版的内容。点校者无法借助点校成果产权之外的产权来获得回报。如果法律拒绝为点校成果提供足够的保护，点校者将难以通过其他途径获得足够激励。可见，即便10年保护期对于版式设计而言具有正当性，人们却不能因此推出如此短暂的保护期对于古籍点校而言同样具有正当性。

其次，点校成果是“冷门”文艺成果，通常难以在短期内收回投资。

与视频、音乐、小说等常见的文艺活动相比，古籍点校的受众群体小、大众接受程度低、扩散速度慢、市场回报周期长。就生产而言，如果没有“板凳甘坐十年冷”的准备，点校者很难进入点校行业。就消费而言，常见作品类型或许会出现“病毒式传播”，古籍点校却没有“一夜爆红”的可能。在越来越快餐文化的当今社会，让公众接触古籍、接受古籍的难度已经很高。相当一部分公众的阅读意愿与能力早已远离古文，甚至远离文字，转而被图画、视频和游戏所控制。对于点校者而言，应对时代精神变迁、阅读习惯改变、柠檬市场压力和转投流行文化的诱惑都已消耗大量心力。如果将保护期缩短到10年，点校者将很难有足够的时间进行推广、积累口碑、提升销量并且最终获得回报。惨淡的回报难免不会成为压垮他们的“最后一根稻草”。

（三）缩短保护期对于增加公众行动自由的增益有限

反对者认为：更短的保护期“有助于特定科学版本及时向社会公开，进入公有领域，以实现公众获取知识的需求”。但实际上，即便给予古籍点校以正常的作品保护期，也并不会造成可怖的垄断效果。

第一，反对者认为：“如果对点校成果以著作权的角度予以保护，势必会造成点校行业的垄断，即一部古籍只允许一个点校者实施点校行为。”这种担心缺乏事实基础。长篇作品的古籍点校拥有相当可观的选择空间，分别独立完成的点校成果并不相同。前文已详述，不再重复。

第二，假如版权保护确实会导致“在后的点校者客观上无法避免其点校成果与在先的点校成果发生大部分甚至绝大部分点校处重合的情况”，则不仅版权保护不恰当，邻接权保护同样不恰当。人们需要在垄断激励和公众自由（包含后续点校自由）之间进行选择，而不是在版权与邻接权之间进行选择。

第三，只要法院正确适用侵权认定规则、权利限制规则和权利救济规则，版权给公众行动自由带来的限制便十分有限。版权既不剥夺公众接触作品的机会，也不阻止研究者进行后续点校，只要求使用者支付恰当许可费。在竞争压力下，点校者通常不会主张过高的许可费，因为过高的许可费会导致公众转向竞品。

在本应获得版权保护却被削减的期间内，公众固然拥有额外的不付费“自由”和抄袭“自由”。然而，如果针对常见类型作品的盗版和抄袭并非值得认可的“自由”，则针对古籍点校成果的盗版和抄袭同样不构成值得付出产权激励和公平回报代价去追求的“自由”。

（四）缩短保护期反而可能阻碍公众及时接触作品

反对者认为，缩短保护期能够扩张公众行动自由。然而，缩短保护期有可能导致权利人偏离最优定价，反而阻止公众及时获得作品。

古籍点校的受众群体原本相对较小，阅读态度相对谨慎。在漫长的版权保护期内，市场可以进行有效的声誉反馈，例如网购点评机制有助于消除信息差、让优质内容胜出。权利人能够从容地调整定价，在单价与销量之间求得平衡，无需将收回投资的希望寄托于短期高价之上。我们不应该只看到漫长保护期对于作品可及性的阻碍作用，还应当看到它给予权利人“薄利多销”的自信与从容。较低的单价能够减少无谓损失，让更多读者以合理的价格接触到最新的点校成果。

短暂的保护期意味着点校者必须尽快收回投资。在受众数量相当有限的情况下，即便薄利也未必能够多销，点校者为了收回投资或许将选择提高客单价。但是，高价必然会将部分原本兼具支付意愿和支付能力的读者拒之门外，导致无谓损失。如此一来，过短的保护期反而会阻碍公众及时接触作品。

“短期保护”是邻接权方案唯一有特点的规则供给。在这一规则缺乏利益平衡实质合理性的情况下，邻接权方案已然丧失正当性。

四、古籍点校邻接权缺乏认知经济性

理想的法律规则不仅有助于实现利益平衡，而且具备认知经济性，能以有限的认知资源来完成复杂的认知任务。如果增设一套“权利客体、权利内容、权利限制、权利救济、权利主体”分析框架之后，只是将大量决策资源耗费在新旧模块的区分上，却无法获得更为正确的利益平衡结果，则增设邻接权的方案并不值得提倡。

（一）增设邻接权的认知收益过低

从表面上看，古籍点校邻接权如同版权一样提供了利益平衡分析框架。这套分析框架同样以权利客体为启动条件，继而围绕“权利内容、权利限制、权利救济、权利主体”等环节给出结构化经验，有助于决策者在认知便捷性和认知正确性这对矛盾目标中实现总效用最大化。

然而，邻接权分析框架与版权分析框架的唯一实质差别在于不合理的保护期，除此之外没有提供任何新经验，因而缺乏认知收益。这种与版权高度重叠的邻接权设计思路来自德国《版权与相关权法》第70条。该条规定：“当不受著作权保护的作品或者文本的版本是体现可识别的科学活动的成果并且与既有版本存在显著差异（wesentliche Unterscheidung）时，准用第一部分规定获得保护。”所谓准用，指除保护期之外，版本邻接权与版权“完全一致”。尤其值得注意的是，邻接权在客体环节提出的“显著差异”标准，意味着如果争议成果缺乏“显著差异”性，则邻接权同样不会提供保护。在被浪漫主义创作观抬高的“作品”门槛下方，法院仍然需要本着务实精神，承担等同于独创性认定的裁量压力，将能获保护的争议客体筛选出来。为了刻意区分“作品”和“科学版本”，法院需要耗费相当精力。但在完成区分之后，两类客体享受的待遇，除了不合理的保护期差别之外，却又完全一致。这难免让人产生“多此一举”之感。

以下以权利内容为考察对象，展示邻接权方案与版权的一致性，具体而言包括受控行为清单和侵权认定标准两方面一致性。

一方面，邻接权与版权的受控行为清单完全一致。

古籍点校邻接权不仅包含财产权，而且包含人身权，例如署名权。权利人不仅能够禁止他人复制和发行受保护的版本，而且能够禁止他人的表演或广播行为。例如当邻接权指向古老乐谱的新版本时，他人未经许可不得表演或广播新版本。此外，科学版本邻接权的权利人如同作者一样享有演绎权。

另一方面，邻接权与版权的侵权判定规则完全一致。具体而言：

第一，古籍点校的原告必须证明接触和实质性相似，二者缺一不可。

只有当原告既能证明接触，也能证明实质性相似时，被告才承担责任。在理论上，如果被告没有接触过原告成果，则无论实质性相似程度多么高，被告都不承担责任。

第二，实质性相似判断是侵权认定的重中之重。

对于版权而言，“实质性相似”的对象必须是独创性表达。对于版本邻接权而言，实质性相似的对象必须是与既有版本存在显著差异的内容。如果相似内容不能体现点校者的个性化选择，则不能认定被告侵权。借助版权法上丰富的研究成果，可以发现针对古籍点校，专家视角可能比用户视角更为重要：当专家认为相似内容并不体现原告的个性化选择时，相似这一事实本身并不引发侵权责任；而当专家认为被告挪用了原告的个性化选择时，则被告应当承担责任。版权法经验有助于法院顺利完成古籍点校的实质性相似判断。

第三，接触可以通过显著差异内容的实质性相似程度来推定。

假如点校空间非常大、原告的点校成果与其他点校成果之间的差别显著，而被告恰好与原告的点校成果极度相似甚至一模一样，此时即便被告否认接触事实，法院仍然会认定侵权成立。因为原告在巨大点校空间中产出的点校成果是小概率成果，很难被重新独立完成。

按照版权法的经验，各个古籍点校案件的结论（而非推理）都很容易理解。各个案件中正确的判断均遵从版权法，而与版权法有所偏离之处则恰恰值得质疑。限于篇幅，只考察周锡山诉江苏凤凰出版社案（《金圣叹全集》案）二审判决。因为这是明确反对古籍点校可版权性的典型案例。

在该案中，法院以古籍点校不可版权为由拒绝支持原告的诉讼请求。版权法提供的利益平衡框架可以在相当程度上解释法院对原告诉讼请求的否认。如下事实确实对原告胜诉构成重大威胁：第一，原告“既没有校勘记，也没有底本、校本选择的说明”，这可能导致法官不能确信原告主张的点校成果是独立创作的而非抄袭的结果。第二，在被告与之相同的校勘内容中，绝大多数与第三方点校成果相同，或者属于繁简转化类缺乏选择空间的劳动成果，这意味着原告成果的独创性值得怀疑。第三，判决没有显示任何被告接触过原告点校版本的直接证据，法院也没有通过双方相似的程度就接触可能性给出判断。如果法院认为原告未能证明接触要件，则原告自然败诉。第四，被告提供了校勘记（尽管原告认为其中部分内容系伪造），这或许增加了关于被告独立创作、甚至被告没有接触过原告点校版本的确信。第五，双方点校成果并非完全相同，而是存在大量差异：“‘周版金批西厢记’与‘陆版金批西厢记’两书标点各2万余个，其中不同的标点为1779处。”考虑到不同点校者的点校成果本来就会存在大量相同之处，接近十分之一的不同之处实际上意味着双方成果相似的程度并不太高。上述分析意味着：如果法院适用版权法分析框架，不仅很可能会得出同样结论，而且推理过程将更加严密。

但是，由于法院拒绝适用版权法，因而判决并未清楚地告诉公众原告败诉的关键何在。尤其令人遗憾之处在于，判决并未明确讨论被告是否接触过原告的点校成果。判决虽然提供了相当多可以被用来判断接触要件的事实，却没有将这些事实与接触要件关联起来，读者因此无法知晓关于接触事实的不同认定结论会不会对本案造成影响。本文并不质疑判决结论，只是想通过上述分析强调如下道理：只有严格遵循版权法的分析框架，才能把复杂的事实置于有意义的结构之中。只有在将事实与正确的结构化分析框架——也就是版权框架——进行关联之后，人们才能以最正确也最便捷的方式做出决策。如果拒绝版权法分析框架，则原本可以条分缕析被解决的问题，即便获得同样正确的答案，其分析过程也将留下遗憾。

前述分析表明：在古籍点校问题上，邻接权方案无法提供认知增益。所有打着“邻接权”旗号的正确决策均与版权分析框架相一致；而一旦偏离版权分析框架，错误便接踵而至——轻则说理含混，重则判断失误。版权和邻接权之间的关系处于令人唏嘘的悖论之中：若要避免同质化，便会出错；如果要避免错误，就必须实行同质化。法律规则的首要任务自然是避免出错，因而德国法和我国现行的建议方案均选择容忍同质化。然而，如果法院和公众在两套分析框架下得到的最好结局只是不出错，那么将古籍点校从作品中分割出来区别对待的认知收益可谓乏善可陈。

实际上，“难以提供认知增益”是德国法上数项邻接权的通病。德国将照片分为摄影作品和受邻接权保护的照片，将视听作品分为电影和受邻接权保护的活动图片。从表面上看，作品与对应的邻接权客体分属两类；但实际上，两类之间的差别在实践中几乎可以忽略。犹如科学版本“准用”作品规定、仅保护期存在差别一样，照片与活动图片同样采取“准用”的立法技术，与对应作品仅存在微小差别：受邻接权保护的照片准用摄影作品的规定，仅保护期略有缩短；活动图片准用电影的规定，仅在能否依推定获得表演者授权方面存在差别。这种差异对司法实践中的保护力度几乎没有影响。以照片为例：邻接权保护的照片保护期为发表之日起50年，这已经是一段漫长的时间。人们很难想象存在如下照片：一方面，它的独创性低到只是邻接权保护的对象；另一方面，它的价值高到发表半个世纪之后还被人抄袭并且引发诉讼。实际上，笔者也确实没有在德国的主流教科书和法律评注上找到这样的案件。这意味着邻接权与作品之间的名义差异从未在实践中催生可查询的案件。即便缺乏照片邻接权条款，低独创性照片也不会因为更长的版权保护期而被过度保护；即便制定出照片邻接权条款，也未能阻碍狭义版权不保护的低独创性照片获得保护。即便笔者的检索略有遗漏，实践中摄影作品和邻接权照片的保护效果差别应当也处于微不足道的量级。从摄影作品中切割出低独创性照片作为邻接权客体的机制，除了维护基于典型作品而建立起来的“作品”概念之神圣性外，乏善可陈。德国法上这种不能提供有价值的新认知框架的邻接权，不应成为借鉴的对象。

（二）增设邻接权将推高制度成本

增设古籍点校邻接权将明显增加司法成本，并加剧法律适用的不确定性。

第一，受保护的版本与作品之间的差别难以把握。

在德国法上，科学版本受保护的核心前提是“显著差异”。其与作品独创性在内涵和制度功能层面都难以区分。就内涵观之，二者均以存在选择空间并且呈现差异形态为核心。而在功能层面，二者均以确认抄袭、提升法律预见性为目标。

实际上，德国式科学版本权存在的基础，是被浪漫主义作者观推高的作品门槛。一旦该前提在务实的司法实践中被修正，科学版本权也就成为了无源之水。“从案件数量观之，第70条的实践意义一直相当有限。”科学版本权于1965年被引入德国《著作权与邻接权法》后，等待了十年才迎来联邦最高法院第一案，即“帝国国防军审判案”。

该案的争议客体是一份350页的庭审材料。根据庭审时的德国刑事诉讼法，当事人的陈述不做书面记录，而帝国法院档案馆中与审判相关的资料也已失踪。原告方作者只能综合运用当年的各种新闻媒体资料，并辅以帝国首席检察官的起诉书、帝国首席检察官、帝国国防部长和帝国司法部长之间的通信和审讯办公室的日记等辅助资料，才“还原”了庭审过程。德国联邦最高法院本可以直接将其作为作品保护，却舍近求远地将其置于科学版本权的名义下进行保护，尽管连法院也承认“Bucher博士对审判过程的表述实际上不是重建（Rekonstruktion），而是对事实的‘构建（Konstruktion）’。”

在本案中，如果执意从“还原事实”的角度来描述Bucher博士的行为，那么被还原事实所并非Bucher博士“构建”的版本，而是所有现存资料构成的集合。假如争议客体是所有现存可搜集的相关材料之集合，则无论Bucher博士为搜集资料付出了多少努力，都难以获得版权保护，因为所有材料的集合可以被视为关于事实的无独创性再现——当然，所有材料的集合同样难以获得科学版本权保护。但是，如果Bucher博士从数量巨大、彼此矛盾的材料中筛选出部分材料，则只要筛选结果不容易与他人独立筛选的结果相重合，筛选出的部分材料很容易作为汇编作品获得版权保护。因为筛选可以被视为个性化视角下对整体的重现，尽管被重现的整体本身可以被视为事实，但针对事实做出的个性化重现却不应被当作事实排除在作品范畴之外。

批评意见正确地指出，该案混淆了作品和受保护的版本之间的界限。问题在于，只要存在科学版本权，它和版权之间的界限本来便不清晰。这种模糊性将持续带来司法压力。在此压力下，法院不得不在各种边缘案件中努力寻求分界线，其一念之差便会造成数十年的保护期差别。这种区分的努力对于单个案件中的法官而言是沉重的负担，对于全国法院的法律适用统一性而言更是构成巨大挑战。

第二，增设版本权将增加版权国际协调的难度。

在比较法上，版本权并无共识。《伯尔尼公约》和TRIPs均未规定版本权。即便在欧洲，也只有部分国家规定了版本权。我国文献将德国、意大利、波兰、葡萄牙、英国和西班牙作为比较法参考例。但实际上，英国法上的保护对象是“排版编排（typographical arrangement）”，西班牙法上的保护对象是“排版构成、展示方式和类似的编辑特征（typographic composition, layout, and similar editorial characteristics）”，二者更接近于我国《著作权法》第37条的版式设计权，与点校成果针对内容的选择有着明显区别，并不构成有效的参考。如此一来，真正有可能作为参考的外国法，仅德国、意大利、波兰和葡萄牙而已。不为点校成果设定邻接权才是绝大多数国家采用的规则。

版本权导致的国际版权秩序不协调已被北美学者所关注。有加拿大学者指出：即使在欧洲内部，版本邻接权已经造成了保护期混乱。欧洲只有少数国家引入了版本权，就连这几个数目有限的国家也无法就保护期长度达成一致：德国和葡萄牙提供25年的保护，波兰提供30年保护，而意大利则只提供20年保护。各国规定的不协调还体现为保护期的起算点不同：德国原则上以出版时为起点，但在未出版的情况下提供额外25年的保护，因此实际上最长可以享有50年保护。葡萄牙规定的保护期起算点为合法出版时，并未提及出版前能否享有版本权保护。如果出版前不享有版本邻接权保护而是商业秘密保护，则理论上总保护期可以无限延长。波兰关于起算点的规定与葡萄牙相似，均为出版时；但波兰法的措辞又不完全相同，只规定“出版时”，没有如同葡萄牙法一样规定为“合法出版时”。意大利法与葡萄牙法相同，均以“合法出版时”作为起算点。上述差异使得跨国版权交易只能“两害相权取其轻”：要么付出更高的交易成本、拟定更繁复的交易条款；要么搁置差异、容忍不确定性的乌云盘旋在交易上空。

欧盟《保护期指令（2006）》在前言中指出，成员国在保护期方面的差异阻碍了商品和服务的自由流动，需要消除差异以促成单一市场的发展。颇具讽刺意味的是，该指令允许各国引入（member states may）新的版本邻接权，其实际效果却加剧了各成员国在保护期方面的差异。加拿大学者忍不住叹息：“同一版本在不同国家仍然会受到不一样的待遇，甚至在这些国家均已引入版本邻接权时仍然如此。”

古籍既是我国的珍宝，也是人类的共同遗产。他国的文艺经典同样如此。立法者应当努力促成以人类文明共同遗产为基础的研究成果在不同国家之间便利流动，而不应刻意设置规则迷宫。无论从国内法律确定性还是国际交流规则明晰度观之，增设版本邻接权都会推高制度成本。赞同在我国引入邻接权的意见，既没有就作品与邻接权客体的区分给出足够明确的指引，也没有就增设邻接权的成本收益展开分析，尤其没有考虑到邻接权方案可能带来的负面影响。考虑到邻接权方案乏善可陈的认知收益，增设邻接权可谓事倍功半，应予拒绝。

五、警惕“向邻接权逃逸”倾向

在古籍点校可版权性的讨论中，增设邻接权成为一件简便的反对工具，但其在制度设计与理论论证层面均难以自洽。能在本体论与认识论层面均经受考验的邻接权并不多见，这也正是相当多国家并未大规模借助邻接权来解决非典型文艺成果利益平衡的重要原因。足够复杂但文艺独创性有限的照片或者连续画面，以及以“还原”不可考“文本原貌”作为目标的科学版本，在诸多国家均构成作品。多年来的实践表明，此种做法并未产生负面效果，反而节约了大量制度资源。多年来的实践同样表明，比较法上真正经受住时间检验的邻接权，是那些不仅在本体论层面利益衡量得当，而且在认识论层面能够切实提供独特且正确分析框架的邻接权，例如表演者权、录音制品制作者权以及广播组织权。它们的受控行为清单与版权之间存在显著差别，并且恰好适配该领域的利益平衡需求，故而能够获得广泛接纳，而非仅作为区域性现象而存在。可见，尽管在理论上，邻接权的正当性基础存在传播者说、投资说以及低独创性说等不同解释，但在实践层面，各国的立法和司法通过“用脚投票”选出了大致相同的有效邻接权清单。

“邻接权兜底”方案往往以虚构问题为起点，却制造出新的制度负担。例如，2020年《著作权法》修改时新增广播组织的信息网络传播权，便是“体育赛事直播画面不可版权”论断的后果。倘若当时对版权路径略加宽容，今日或无须面对邻接权扩张带来的问题。

意识到邻接权路径的局限性，对于非典型文艺成果的利益平衡路径选择至关重要。版权路径和邻接权路径是此消彼长、相互替代的两条路径。一者之无能意味着另一者之能动。邻接权兜底方案的存在，使拒绝版权路径的立场更为自信；反之，当邻接权兜底方案无法自圆其说时，人们将被迫反思抛弃版权法的弊端。版权、原则条款和增设邻接权三者构成彼此牵制的整体。表面上仅与一者相关的议题，其实往往只能在考察完替代方案之后才得出答案。笔者注意到，在AIGC的保护路径选择上，美国与欧洲近期相继表达了对新设邻接权提议的高度谨慎、乃至否定立场。这种谨慎态度体现出对“邻接权兜底”进路的反思，值得赞赏。与此同时，版权界对待AI用户版权主张的态度正趋于宽容，两者之间存在不应被忽略的联系。

笔者并不一味反对增设邻接权，但认为立法者有必要在“舍版权而取邻接权”之前对作为兜底方案的邻接权具体细节展开详细考察。

从立法论角度看，仅当以下条件具备时，“邻接权兜底”方具可行性：其一，能提出明确的权利内容与权利限制等邻接权制度构造细节；其二，在利益分配上具备正当性；其三，具备认知经济性，能够降低认知成本。若不具备上述条件，立法者应更耐心地探索版权路径的解释论方案。

古籍点校邻接权问题看似具体，却为AIGC等新兴议题提供了可资借鉴的制度经验。当前对AIGC作为用户作品资格的否定，往往伴随“增设邻接权”之呼声，但主张多停留在倡导层面，未见在本体论与认识论层面兼具合理性的具体方案。在用户针对AIGC提出的排它权主张上，用邻接权来承接激励功能的收益是什么？成本有多大？这些重要问题并未得到充分关注。在邻接权讨论素材尚不丰富的情况下，对邻接权的期待已经或多或少地减损了人们发掘“作品”概念解释空间的动力。在此情况下，深入研究古籍点校邻接权这一方法论样本，有助于降低其他争议客体面对邻接权路径时的试错成本。

本文“以古籍点校为方法”，旨在说明：针对局部议题的细致分析，正是理解版权制度整体逻辑的关键途径。关于可版权性的讨论不应局限于版权内部视角，而需要在与邻接权方案和原则条款方案进行反复比较之后得出结论。笔者希望，随着一次又一次“以具体问题为方法”地打磨知识产权法的结构化分析框架，在面对新问题时可以更有效地提出正确问题、获得正确答案，确保版权法持续生成合理而开放的解释力。