内外勾结侵犯商业秘密行为类型的界定

裁判要旨

侵犯商业秘密刑事案件中，不同行为类型对应的损失数额确认方法不同。其中，不正当手段获取型与违约型两种行为类型，一般应以行为人是否合法知悉、掌握权利人商业秘密作为区分标准。行为人合法知悉、掌握权利人商业秘密的，后续即使存在擅自复制、下载、带离等行为，也不应以不正当手段获取型对后续行为再行评价。权利人公司内部员工与外部人员里应外合、结伙勾结，外部人员以高薪利诱、拉拢、贿赂等方式，指使尚在权利人公司工作的内部员工将其合法知悉、掌握的商业秘密，擅自复制、下载并带离权利人公司用于同类产品的研发，此种内外勾结共同实施商业秘密的犯罪行为，应以主犯行为类型为基础整体评价各共犯的行为方式。

案情

公诉机关：上海市人民检察院第三分院

被害单位：海某公司

被告人：张某、周甲、刘甲、周乙、顾某杰、高某、张某磊、王某帅、何某叶、于某骥、刘乙、沈某栋、赵某山、屠某平

被告人张某原系海某公司开发部负责人，离职后设立尊某公司。在公司设立前后，张某拉拢时任海某公司员工被告人周甲、刘甲、周乙、顾某杰加入尊某公司，负责不同方面的研发部门，经上述5人共同商议决定研发与海某公司同类芯片。为缩短研发周期、迅速流片量产、加快吸引融资，经张某指示，周甲、刘甲、周乙、顾某杰等公司管理层以薪资待遇、发展前景等为条件，招募海某公司员工入职尊某公司。被告人高某、张某磊、王某帅、何某叶、于某骥、刘乙、沈某栋等人于离职前后应尊某公司要求，自行或者勾结海某公司员工以截屏、抄录、微信传输等不正当手段获取海某公司技术信息用于尊某公司芯片研发。被告人赵某山、屠某平任职海某公司期间，应尊某公司要求提供海某公司技术信息。2022年10月，被告人张某制定应对策略并指挥周甲、刘甲、周乙、顾某杰等人删除尊某公司服务器内涉嫌侵权数据，替换销毁服务器硬盘，并以安排员工签署所谓“承诺函”等方式，掩盖尊某公司芯片研发技术信息来源的非法性。经鉴定，涉案41项技术信息与尊某公司服务器以及各被告人所持有的纸质笔记本、手机、笔记本电脑等载体内的信息具有同一性，上述涉案技术信息的合理许可使用费折现值经评估为3.17亿余元。 

审判

上海市第三中级人民法院经审理认为：被告人张某等14人结伙，通过不正当手段获取海某公司的商业秘密，情节特别严重，其行为均已构成侵犯商业秘密罪。在共同犯罪中，被告人张某、周甲、刘甲、周乙、顾某杰起主要作用，系主犯，依法应对其组织指挥、参与的全部犯罪处罚；其余9名被告人起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人高某、赵某山、屠某平、沈某栋系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人张某、周甲、刘甲、周乙、顾某杰、张某磊、何某叶、于某骥、刘乙如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。除王某帅外13名被告人均自愿认罪认罚且预缴了罚金，顾某杰、张某磊、赵某山、于某骥、屠某平均取得权利人谅解，可以依法从宽处理。被告人王某帅虽于前期否认其犯罪事实，但之后能够当庭自愿认罪，并预缴了全部罚金，可酌情从轻处罚。据此，以侵犯商业秘密罪判处被告人张某有期徒刑6年，并处罚金300万元；判处其余13名被告人有期徒刑5年至有期徒刑1年不等，并处罚金300万元至20万元不等的刑罚，对作为从犯的9名被告人宣告缓刑。

评析

刑法第二百一十九条规定了不同类型的侵犯商业秘密行为，即不正当手段获取型、违约型和间接型三种主要的行为方式。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《知识产权刑事解释》）进一步明确了不同的行为类型所对应的损失确认方法，尤其是商业秘密尚未被披露、使用的情况下，若行为人采取的是不正当手段获取商业秘密，可以合理许可使用费作为确认损失的依据，而违约型、间接型的行为却因损失数额无法计算，无法认定行为人构罪。因此，在商业秘密刑事案件中，行为类型的界定对是否能够达到情节严重的标准进而是否构成侵犯商业秘密罪，具有重大影响。司法实务中，相较于单独犯罪，内外勾结型侵犯商业秘密犯罪借助内部人员的职务便利与涉密权限，搭配外部人员的资金、渠道、使用需求，形成“内部泄密—外部牟利”的闭环模式，隐蔽性更强、危害范围更广。尤其如本案例情形中，涉及人数众多，外部人员也曾系权利人公司员工，跳槽离职后设立新公司，高薪拉拢、利诱权利人公司内部员工，共同将权利人商业秘密用于同类产品的研发，这种涉众型的商业秘密刑事案件，如何界定区分各共犯的行为类型，更为疑难复杂。笔者将从界分审查不同商业秘密犯罪行为类型的必要性、不正当手段获取型与违约型行为界分标准的观点争议等角度出发，具体阐述内外勾结型侵犯商业秘密刑事案件中，各共犯的行为类型应当如何审查判断，以期对此类案件审理提供一定的借鉴与参考。

一、界分审查不同商业秘密犯罪行为类型的必要性

（一）不同商业秘密犯罪行为的法律表述

刑法第二百一十九条对侵犯商业秘密行为的表述，主要是以反不正当竞争法作为前置法基础。1997年刑法对于不正当手段获取型、违约型、间接型三种行为的表述，分别规定在第二百一十九条第一款第（一）项、第（三）项和第二款的条款内容中。随着2019年反不正当竞争法的修订，刑法修正案（十一）对原第二百一十九条的内容也作了相应的调整，即在不正当手段行为的列举范畴中，删除了“利诱”行为同时增设了“贿赂、欺诈、电子侵入”行为，对违约型行为的概念表述则以“违反保密义务”替代了原来的“违反约定”，从而进一步扩大了对权利人商业秘密保护的范围。从上述规定可以看出，反不正当竞争法、刑法对于违约型、间接型行为的概念界定较为明确，而对于何谓不正当手段获取行为，采用的是列举典型手段方式并以“其他”作为兜底。最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《商业秘密民事解释》）第8条针对其他不正当手段作了进一步解释，即违反法律规定或者公认商业道德的不法方式。《知识产权刑事解释》第16条分别从复制手段的非法性、使用计算机系统的授权与否方面对盗窃和电子侵入行为作了具体阐述。总结归纳上述规定，行为人采用不合法手段或者违背公认商业道德方法获取他人商业秘密的，可认定属于不正当手段行为。

（二）不同行为类型对应的损失数额确定方法

有观点认为，“从反不正当竞争法保护商业秘密的规定来说，只要行为人突破了商业秘密权利人采取的秘密管理体制，获取其商业秘密，不管采取何种手段，都在规制行为之列，因此刻意精细区分这些手段，并无实际操作意义。”然而，行为类型的界定审查在商业秘密刑事案件审理中显得如此重要，原因在于《知识产权刑事解释》针对不同的行为类型明确了不同的损失数额确认规则。

对于不正当手段获取型行为，根据获取后是否有披露、使用、允许他人使用的情形，区分为两种确认规则：一种是尚未披露、使用、允许他人使用的，以合理许可使用费计算损失数额。由于此类方式社会危害性较大，权利人难以通过正常途径防范，行为人通过不正当手段获取商业秘密，实际上节省了正常情况下获取商业秘密本应支付的许可使用费，该许可使用费正是权利人应当收取而未能收取的，应当属于遭受的损失。另一种是获取后进一步披露、使用、允许他人使用的，以权利人因被侵权造成的利润损失作为在先确定依据，但同时要兼顾权利人利润损失与合理许可使用费孰高孰低，若销售利润损失低于合理许可使用费的，仍就高适用合理许可使用费。需要说明的是，依据“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《知识产权司法解释（三）》）的理解与适用，“将涉案商业秘密许可使用费的鉴定评估意见作为认定证据时，应当根据刑事诉讼法的有关规定对鉴定评估意见进行认真审查”，可以看出并未限定许可使用费为实际发生的费用，可以由鉴定评估机构按市场评估规则出具虚拟许可使用费。虚拟许可使用费的合理性需要法院进行审查，实践中常见以同类型技术的许可使用费作为类比参照，也可通过在案的诸如融资协议、合同等客观证据予以综合判断。

一般而言，实际的合理许可使用费相较于利润损失或是违法所得要低，而虚拟许可使用费仅是鉴定机构凭借权利人提供的财务数据，根据成本法、收益法等公式进行评估，评估过程中不乏掺杂着部分主观推论的因素，若没有一定参照或者证据佐证，虚拟许可使用费很有可能虚高，在此情况下若利润损失数额远低于虚拟许可使用费的，且虚拟许可使用费又无证据证明合理性的，仍应以权利人利润损失数额作为损失确认的依据。而对于违约型与间接型行为，《知识产权刑事解释》规定损失数额均以权利人因被侵权造成的利润损失确定。

此外，不同行为类型所对应的损失数额的确定方法不尽相同，同时也不能混同适用。比如，行为人侵犯商业秘密的行为被界定为违约型行为。如果权利人的利润损失无法计算，则不能以合理许可使用费用（包括评估的虚拟许可使用费）“硬套”使用，只能因损失数额无法计算对行为人作出罪处理。

二、不正当手段获取型与违约型界分标准的观点之争

行为人本身不接触掌握权利人商业秘密，其获取行为是通过盗窃、贿赂等不正当方式的，属于典型的不正当获取商业秘密的行为，对此认定行为系不正当手段获取型已形成共识。然而，由于权利人的员工因职务便利成为商业秘密最直接的接触者，也成为侵犯商业秘密的主要实施主体，司法实践中，员工在正常工作期间基于合法职务身份接触商业秘密后，违反公司规章制度及保密协议，通过复制、规避监管等技术手段获取并带离商业秘密，导致权利人失去控制的行为屡见不鲜。这种情形下，如何区分不正当手段获取型亦或是违约型手段，理论和实践中产生较大分歧。

有观点认为，不正当手段获取型与违约型本质区别在于商业秘密来源是否合法或者正当，行为人接触掌握商业秘密是合法正当的，之后违反保密义务擅自复制、下载的，不属于非法获取，而属于违约情形。第二种观点认为，即使行为人有权接触掌握商业秘密，只要是擅自复制、下载、带离商业秘密的，仍然属于非法获取。另有观点认为，不应仅以有无接触、获取商业秘密的权限，以及行为人获取手段的非法性作为判断依据，还应当综合审查行为人获取商业秘密的意图以及获取后实施的行为，判断行为人的行为是否可能导致权利人对商业秘密的有效控制。

上述第一种观点，认定不正当手段获取型的前提是，行为人此前并不合法知悉或者持有商业秘密，以区别于违约型的行为，行为人若合法正当获取商业秘密后违反保密义务侵犯商业秘密的，仍属于违约型行为，该观点也得到最高人民法院《知识产权刑事解释》理解与适用的认同。江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅联合发布的《办理侵犯商业秘密刑事案件的指引》中也提及“应当排除因法律规定、职务职责或者合同约定，合法掌握、知悉或者持有商业秘密的情形”。第二种观点单纯以行为手段的不正当性作为界分标准，过于偏颇，可能导致实践中基本都可定义为不正当手段获取型行为，违约型行为则不复存在。第三种观点则从多重边界考虑二者的界分标准，包括：1.范围边界，法定、约定或者通过岗位职责、授权范围内的知悉掌握是来源合法的基础；2.用途边界，行为人获取商业秘密目的是否用于个人或非法；3.管理边界，行为人是否违反权利人关于商业秘密存储、下载、带离的限制性规定，若行为人突破上述边界，擅自复制、下载、摘抄、带离商业秘密使之脱离权利人的控制，即使获取来源合法，但仍属于不正当手段获取型行为。最高人民法院审理的部分商业秘密民事侵权案件中，则采纳了上述观点。例如，在大连某数据平台管理中心诉崔某某侵犯商业秘密民事纠纷一案中，崔某某在任职期间合法掌握平台项目的技术信息，离职前违反公司保密义务，将相关数据信息擅自通过公司邮件系统发送至个人邮箱，使得技术秘密脱离公司掌控。最高人民法院二审认为，如果行为人未经权利人许可，以复制、拍照、发送邮件等方式窃取权利人技术秘密，使得该技术秘密脱离权利人原始控制的，则行为人构成以盗窃手段获取商业秘密；行为人在实施窃取权利人技术秘密行为之前是否合法知悉该技术秘密，对该盗窃行为定性不产生影响。此外，在最高人民法院审理的曹某某侵犯商业秘密一案中，也有类似的阐述，“判断有合法渠道接触商业秘密的主体行为是否正当，不能仅看其有无接触权限，而应综合审查获取意图及后续行为，判断是否导致权利人失去有效控制”。

对此，笔者倾向于以第一种观点作为评判二者的界分标准。首先，从法律条文的字面意思分析，刑法第二百一十九条第一款规定的三项情形可以概括为：一是不正当手段获取；二是不正当手段获取后披露、使用或允许他人使用；三是在合法获取的基础上违反保密义务、披露、使用或者允许他人使用，条文表述的内容隐含了获取、持有商业秘密的正当性。第一、二项情形中行为人并没有正当地获取、持有商业秘密，需要通过不正当手段获取后才能实施后续行为；而第三项情形中行为人已合法获取、持有商业秘密，仅是后续的披露、使用行为违反了保密规定，若将第三种情形中行为人原本就合法知悉、掌握商业秘密，因擅自复制、下载、偷拍等方式将商业秘密带离权利人公司，即认为前行为获取手段是不正当的，则是对来源获取行为与后续违反保密规定行为的混淆。其次，从比照类似行为的判断标准角度而言，可以比照盗取实体财物行为的定性予以分析。若占有他人财物并非利用行为人在单位中担任的职务形成的便利条件，则这种情况属于采用秘密方式盗取财物，应以盗窃罪论处；反之，则以职务侵占罪论处。在盗窃罪与职务侵占罪的区分前提中，也包含有接触、占有他人财物的合法与非法性之分，接触、占有系以岗位职责为前提，即使后续采用的是秘密窃取等非法手段，仍应以职务侵占罪定罪处罚。再次，结合司法实务判断分析，以第三种观点的多重边界作为判断标准，可能导致实践判断更为困难。原因在于，行为人将商业秘密带离公司，用途、目的大多为了私利，其采用的复制、下载等各种秘密手段，很多情况下也会使得商业秘密脱离权利人掌控，以合法知悉掌握边界、用途边界及管理边界等多重边界作为标准，仍有可能因用途目的非法、秘密手段方式使得商业秘密脱离权利人掌控，从而变相地压缩违约型行为的适用空间。需要强调的是，合法知悉、掌握并不等同于在工作中接触包含有商业秘密的介质，应以其岗位职责、职权范围、工作内容等判断，仅因工作中可能因他人谈论，或者在工作中接触到包含有商业秘密的介质，其本身职权范围、工作内容并没有合法权限获取商业秘密的，不能认定为合法、知悉掌握。

在本案中，张某、周甲、刘甲等主犯，原先在海某公司任职期间，其所在的岗位权限、工作内容等决定其有权接触并合法知悉掌握海某公司相应的商业秘密，但其离职并设立新公司后，其作为外部人员对于海某公司的商业秘密已无任何权限进行接触、掌握，故其为获取海某公司的商业秘密，仍采取明示或者暗示方式，通过高薪待遇诱使海某内部员工通过偷拍、下载、摘抄、截屏等方式，为外部人员提供相应的技术秘密，则张某、周甲、刘甲等主犯获取商业秘密的来源非法，应评价为不正当获取型行为。

三、内外勾结型侵犯商业秘密行为方式的认定

（一）核心法理基础：复杂共同犯罪理论

内外勾结型侵犯商业秘密犯罪，在刑法理论上属于复杂共同犯罪，即各共同犯罪人之间存在明确分工，部分行为人实施实行行为，部分行为人实施教唆、帮助行为，彼此配合、相互支撑，共同导致法益侵害的结果。在该类犯罪中，权利人公司的内部员工通常处于实行犯地位，外部人员则多处于教唆犯、帮助犯、共同实行犯地位，双方共同完成商业秘密的价值转换与侵权扩散。依据共同犯罪理论，双方在侵犯商业秘密范围内具有意思联络与行为配合，即便分工不同、身份不同、获利不同，亦不影响共同犯罪的成立。这一理论为认定“内部违约+外部违法”的复合型行为提供了逻辑支撑，也为追究各方刑事责任奠定了理论基础。

（二）共同犯意的认定：双向明知+意思联络+排除合法意图

内外勾结侵犯商业秘密共同犯罪的成立，从主观方面而言，内部、外部人员均应当有共同犯意，共同犯意的认定应审查内部、外部人员是否有主观明知，双方是否有意思联络，此外还需排除合法意图。对于内部人员而言，其主观明知内容包括：涉案信息属于权利人采取保密措施的商业秘密；自身获取、披露、提供行为违反保密协议、规章制度或法定义务；外部人员不具有合法获取、使用商业秘密的权限；其行为会导致商业秘密泄露并造成权利人损失。对外部人员而言，其主观明知内容包括：涉案信息来源于权利人内部，而非公知的商业秘密；内部人员系以非法手段获取或者违反保密义务提供信息；获取手段非法，或者使用、披露该信息违反规定。双方在主观明知的基础上，需要有共同的意思联络，包括事前通谋或事中默契配合，实践中可以双方的聊天记录、邮件、通话记录、异常资金往来、高额报酬、干股分红、离职后高薪入职，以及秘密交接、加密传输、隐秘会面等规避行为予以认定分析。此外，若内部人员因过失泄露，外部人员不知情；外部人员通过反向工程、自主研发、合法受让、权利人公开等途径获取信息等，即双方并无共同的意思联络情况下，应排除共同犯罪故意。

（三）内外勾结的不同模式形态及责任认定

以行为人是否在权利人公司任职或者工作作为内部、外部的区别点，内外勾结的模式形态可划分为以下两种情况：

1.内外部共同窃取型。该类型突破“单一泄密”的模式，表现为内外部人员分工协作、共同实施不正当获取行为，内部人员利用对权利人公司环境、系统、流程的熟悉，为外部人员提供门禁、账号、密码、内部通道等便利，或是内部人员接受外部人员的利诱，其本身没有合法知悉、掌握权利人商业秘密的权限，通过秘密窃取、欺诈、电子侵入等手段为外部人员获取权利人的商业秘密。该类型中内外部人员均没有合法知悉、掌握商业秘密的基础，内部人员为外部人员非法获取或者提供辅助窃取的便利条件，该类型中不区分内外部人员的身份，均应当以不正当手段获取型行为论处。

2.内部违约+外部获取型。该类型是实务中较为常见的内外勾结模式形态，内部人员基于岗位职责、工作内容、职务权限、合同等合法接触、知悉和掌握商业秘密，外部人员则以贿赂、利诱等不正当手段，高薪拉拢内部人员向外部人员披露、交付商业秘密。这种情况下，内部、外部人员的行为定性是分离的，单纯而言内部人员的行为属于违约型行为，外部人员的行为则为不正当手段获取型行为。在此情形下，内部、外部人员的行为是否应当统一行为类型的定性，存在不同观点。有观点认为，内外勾结的行为人以相互对向的行为为必要的犯罪，即对合的犯罪行为，双方以对方相对向的行为共同成立犯罪，应当根据行为特征、行为模式的不同，分别定罪，即一方构成不正当手段获取型行为，另一方构成违约型行为。笔者认为，以上述观点作为行为定性的标准存在以下问题：首先，侵犯商业秘密罪并不是必要共同犯罪，即必须要两人以上共同故意实施才能构成犯罪，如重婚罪、行贿受贿罪等，仅内部或外部人员也可以单独实施侵犯商业秘密犯罪行为，并非必须内部、外部人员配合才能构成侵犯商业秘密罪，内外勾结型仅是侵犯商业秘密共同犯罪的一种类型，故亦不能称内部、外部人员为对合犯。其次，若损失数额无法计算的情况下，会导致外部人员因认定为不正当手段获取型而定罪处罚，内部人员反而无法构罪，这既违反了正义原则，亦与共同犯罪理论存在冲突。笔者认为，对于该类型中各共犯刑事责任的确定，鉴于犯罪事实支配说和共犯从属说无争议地认为，支配犯罪的核心角色、关键人物是正犯，共犯是促成犯罪的边缘角色，其可罚性依附于正犯，故可以主犯行为类型为基础整体实质评判。由于内外勾结型侵犯商业秘密的客观行为呈现为链条化、分段式、协同化的特征，对于不同主体的行为需精准定性，以发起犯意、主导泄密、控制核心利益、主要获利作为主从犯的判断依据。

结合本案分析，如前所述，已离职的张某、周甲、刘甲等主犯作为外部人员，其获取海某公司的商业秘密来源非法，应认定为不正当手段获取型行为。而高某、张某磊等从犯，在海某公司就职过程中甚至是离职前，对其在工作职权范围内有权接触的商业秘密合法知悉并掌握，后续将相关商业秘密对外进行披露、使用，对该部分从犯而言，撇开主犯行为不论，应属于内部员工的违约型行为。然而根据上述共犯理论分析，张某、周甲、刘甲等外部人员为犯罪支配者，也是最大获益者，对侵犯商业秘密过程具有支配决定作用，决定了共同犯罪的性质，由于外部人员已不具备知悉、掌握商业秘密的合法性基础，故其余内部员工作为共犯，其行为应整体评价为不正当手段获取型行为，权利人的损失亦应当以合理许可使用费计算。