侵犯商业秘密罪实行行为的司法认定

【摘要】 商业秘密的本质属性及特征保护，决定了公平的市场竞争秩序，是侵犯商业秘密罪的具体法益之一。基于该具体法益的指导功能及法秩序的统一性，以不正当手段抑或违约获取商业秘密的主要区别，在于商业秘密的来源是否合法、正当。对于内外勾结侵犯商业秘密的共同犯罪情形，需要甄别支配行为的主体即共同犯罪之正犯，继而以正犯行为性质界定共同犯罪的手段性质。

一、侵犯商业秘密罪的法益探析

1.商业秘密非公知性（秘密性）的核心要件，决定了权利控制的绝对意义。商业秘密的核心要件，在于其不为公众所知悉的非公知性（秘密性），具有“以控制守权利、以秘密定范围”的特点。换而言之，权利人对商业秘密的控制，不仅是实现权益的有效手段，而且是权利成立的必要条件。

2.商业秘密相对排他（专有）的权利效力，决定了法益保护重心在于获取行为的正当性。商业秘密权相对的排他及专有效力意味着，其权利人无权排斥其它主体合法合理拥有同一商业秘密，只能禁止他人采取不正当手段获取商业秘密或违反保密义务而披露、使用商业秘密。商业秘密救济或侵犯商业秘密罪法益保护的重心，不在于权利人经济利益或商业机会的减损，而在于获取商业秘密行为本身的正当性。

3.商业秘密禁止他人干涉的权利救济，决定了刑事制裁的发力点在于制止不正当竞争。法律对商业秘密权的保护救济，是从消极对抗角度规范他人行为，防止他人不法获取口袋里的权利，禁止他人不择手段获取权利人商业秘密以谋取商业利益和竞争优势，这是商业秘密保护救济的着眼点，也是刑事制裁的发力点。

综上，将公平竞争的市场秩序，作为侵犯商业秘密罪保护的直接客体或具体法益之一，除了契合前置法的规范内容外，重要的实质依据是——它契合了商业秘密排除他人干涉禁止权的特征保护，实现了对商业秘密非公知性（秘密性）核心要件的控制保护。

二、侵犯商业秘密罪实行行为的认定

1.法益指导下不正当抑或违约获取的认定：侵犯商业秘密罪以不正当手段获取抑或违约获取的本质区别，在于获取商业秘密的来源是否合法、正当，是否破坏了公平竞争市场秩序，类似于盗窃与职务侵占对于财物先行占有关系的区别。

2.共同犯罪背景下行为性质的认定：内外勾结非法获取商业秘密并使用，是侵犯商业秘密犯罪的常见手段。在共同犯罪条件下，内外人员可能分别以不正当手段及违约的手段性质呈现，如何认定共犯的手段性质、进而确立权利人损失计算或违法所得的认定方式？这需要借助共同犯罪的理论工具解决。犯罪事实支配说和共犯从属性说无争议的认为，如果行为人实质地支配犯罪行为和进程，处于主导、操纵犯罪的支配地位时，就是正犯，正犯的行为决定了共同犯罪的性质。在权利单位的内部员工与外部经营者通谋，构成共同犯罪的情况下，需要甄别行为主体即共同犯罪中的正犯。换而言之，对于侵犯商业秘密罪行为形态的认定，取决于对行为主体即正犯的甄别。