非法获取持有型侵犯商业秘密罪的认定

编者按

在创新驱动发展的时代浪潮下，商业秘密作为企业核心竞争力的重要载体，其司法保护力度直接关系市场经济秩序的健康运行与新质生产力的培育。当前，侵犯商业秘密犯罪手段日益隐蔽化、技术化，给司法实践带来全新挑战。本期“聚焦”栏目围绕依法惩治侵犯商业秘密犯罪展开，重点探讨非法获取持有型侵犯商业秘密罪的认定、人工智能技术对司法鉴定的赋能路径，以及侵犯商业秘密罪合理许可使用费的确定等问题，旨在厘清法律适用难点，探索检察履职创新，为构建更加精准高效的商业秘密司法保护体系提供实践参考，助力营造尊重创新、保护创造的良好法治环境。

摘  要：非法获取持有型侵犯商业秘密行为因仅涉及获取与持有环节而未实际披露或使用，其刑事规制存在争议。该类行为具有特殊的社会危害性，《刑法修正案（十一）》将入罪标准从“重大损失”改为“情节严重”，为其入罪提供了依据。构成要件上，需把握“非法获取”的不正当手段与“持有”的实际控制、持续性特征，以及主观上的直接故意与不法目的。“情节严重”的认定，需结合量化标准与非量化标准综合判断。刑民责任的界分应从不法目的、持有危险程度及是否实质威胁市场竞争秩序为核心标准，以实现商业秘密刑事保护与创新激励的动态平衡。

关键词：非法获取持有型侵犯商业秘密罪 情节严重 合理许可使用费 刑民交叉

全文

商业秘密作为企业核心竞争力的重要载体，其保护状况直接关系市场秩序稳定与创新活力。近年来，侵犯商业秘密行为日趋多样化、隐蔽化。根据我国《刑法》第219条第1款的规定，侵犯商业秘密的行为可分为“非法获取型”和“违约型”，其中“非法获取型”又可分为“非法获取使用型”和“非法获取持有型”。非法获取持有行为因仅涉及获取与持有环节而未实际披露或使用，其损害结果具有潜在性与间接性，导致对其可罚性基础、入罪门槛设定等面临困境。2021年《刑法修正案（十一）》将侵犯商业秘密罪的入罪标准由“造成重大损失”修改为“情节严重”，为该行为入罪提供了立法依据，根据《刑法》第219条，只要行为人通过不正当手段获取并持有商业秘密，且达到“情节严重”的程度，即可构成侵犯商业秘密罪。但“情节严重”内涵模糊、相对抽象，对该行为的准确认定仍有待探讨。同时，根据《反不正当竞争法》第22条，恶意侵犯商业秘密且情节严重的行为可适用惩罚性赔偿，而刑法对“情节严重”的认定缺乏明确界定，导致同一行为可能同时落入民事侵权与刑事犯罪的评价范畴。实践中，对于何时“持有”状态足以达到刑事追诉的“情节严重”标准缺乏清晰的指引，易导致法律适用的不统一。

从构成要件、入罪标准及刑民界分等角度对非法获取持有型行为展开分析，对厘清此类行为的刑法规制逻辑具有正面意义。

 一、非法获取持有型侵犯商业秘密行为的规范基础

（一）从结果本位到危险预防的立法转型

我国对侵犯商业秘密行为的刑法规制经历了从结果导向到行为导向的发展过程。1997年《刑法》将“给商业秘密权利人造成重大损失”作为入罪要件，对仅非法获取而未使用的行为难以规制。2019年《反不正当竞争法》的修订为刑法调整提供了前置法依据，明确将“电子侵入”“欺诈”“盗窃”等纳入不正当手段。在此基础上，《刑法修正案（十一）》作出重大调整：一是将入罪标准由“造成重大损失”修改为“情节严重”；二是将“贿赂”“电子侵入”等明确纳入行为手段范围；三是删除刑法中商业秘密的定义，使其与前置法保持一致。这一修改实现了侵犯商业秘密罪从“结果犯”到“情节犯”的转型，为非法获取持有型行为的刑事规制提供了立法空间。

（二）非法获取持有型行为的社会危害性

理论界对是否将非法获取持有型行为适用刑法存在争议。肯定说认为，商业秘密经由违法方式取得后，即使未加使用或公开，其保密性亦遭损毁，减损其经济利益。否定说则认为该罪核心法益在于公平的市场竞争秩序，单纯持有未实际扰乱该秩序法益，不应纳入刑事处罚范畴。亦有观点强调刑法的谦抑性，单纯的违法获取并不必然引致商业秘密的泄露，需秉持审慎立场，对此类行为应依民事侵权规则处理。

本文赞成肯定说。学界通说认为，侵犯商业秘密罪保护的是市场竞争秩序与商业秘密权利人利益相结合的复合法益，前者为主要法益。非法获取持有型行为虽未造成商业秘密的直接使用或公开，但已实质性侵犯信息的保密状态。通过行为人对商业秘密的实际控制，使权利人丧失了排他性占有，商业秘密面临现实泄露风险。《刑法》将本罪置于“破坏社会主义市场经济秩序罪”章节，也印证其更侧重保护市场竞争秩序。判断一行为是否侵犯前述复杂客体，从私益维度来看，商业秘密的核心价值在于其秘密性，非法获取行为破坏了信息的秘密状态，且这种破坏具有不可逆性。权利人基于商业秘密建立的竞争优势被削弱，其技术领先性、交易机会独占性或商业策略隐蔽性不再稳固，这种财产价值的即时贬损是法益侵害的首要体现。即使未进一步使用或披露，获取行为的完成本身已实质破坏了先前秘密状态，商业秘密的经济价值已然受损，权利人的竞争优势还因持有状态的维持处于持续不稳定状态中。从市场竞争秩序维度看，市场竞争的本质在于经营者通过自主研发、合法转让或商业智慧积累竞争优势。行为人以不正当手段获取商业秘密，实质上是以非法捷径攫取他人劳动成果，践踏了诚实经营的竞争伦理。即使行为人暂未利用该秘密牟利，持有状态本身已导致市场竞争基点扭曲，当市场主体预期到创新成果可能被低成本窃取，其创新动力必然受挫，长远看会对市场竞争秩序造成现实威胁。

 二、非法获取持有型侵犯商业秘密罪的构成要件解析

认定非法获取持有型行为时，需重点关注该类行为的手段行为与行为人的主观故意。

（一）客观要件：非法获取与持有行为的认定

该类行为的客观方面由“以不正当手段获取”和“持有”共同构成完整样态。《刑法》第219条列举了盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入等典型手段，并以“其他不正当手段”作为兜底。“不正当”的本质是“未付出诚实劳动”或“违背商业道德”，即行为人通过规避权利人的保密措施、利用信息不对称等方式获取信息，而非通过自主研发、反向工程等合法途径。司法实践中，“其他不正当手段”的外延可进一步细化：一是重制行为，即行为人合法接触商业秘密后，以物理载体或电子形式重现秘密内容，且重制产物与原秘密具有技术同一性，此类行为因属于“不劳而获”且破坏保密状态，与反向工程的合法性存在本质区别。二是第三手及以上获取行为，即从已非法获取秘密的第二手持有人处再次获取，只要行为人明知前手行为的非法性，即可认定为“不正当手段”。但是，单纯记忆行为不应视为非法获取，因记忆内容未形成客观载体，难以证明披露或使用意图。此外，违反保密义务的复制行为若未破坏权利人的实际控制（如员工为临时工作备份文件），通常宜通过民事责任调整，除非该复制指向极高价值的秘密且具有明确不法目的。

“持有”行为的独立可罚性是此类行为入罪的关键，不是所有短暂的接触或知晓都构成刑法意义上的持有。持有并非获取行为的附属状态，而是对商业秘密的实际控制，使秘密处于随时可能被泄露或滥用的风险中。认定“持有”需满足：一是行为人对商业秘密形成实际控制，如存储于个人设备、云盘等可随时调用的载体，这意味着行为人具备随时查看、使用、转移或披露该信息的物理可能性。二是持有状态具有持续性，短暂接触后立即销毁的不属于持有。需注意，持有行为的非法性源于获取手段的不正当性，若行为人通过合法途径获取商业秘密，即使后续持有行为违反约定，也不应认定为非法持有，而可能构成“违约型”侵犯商业秘密行为。

（二）主观要件：直接故意与不法目的的综合判断

该类行为的主观方面为直接故意，即行为人明知所获取的信息是商业秘密且获取手段不正当，仍积极实施并持有该信息。认定“明知”可通过客观证据推定。结合实践中可能出现的情况，以下情形可推定行为人“明知”：一是行为人签署过保密协议或接受过保密培训，明确知晓信息的秘密性。二是信息载体标注“涉密”“内部机密”等标识。三是行为人采取规避监控的手段获取信息，如深夜登录系统、碎片化传输数据。实务中还需结合具体案情综合判断，避免客观归罪。此外，认定此类行为还应包含“不法目的”，即行为人获取并持有商业秘密是为了自身或他人谋取不正当利益，或损害权利人的竞争优势。这一目的未在刑法中明文规定，但引入“不法目的”要件有助于区分恶意窃密与基于其他原因（即使是违规）的持有，有效限缩处罚范围，防止刑罚打击面过宽。实践中需排除行为具有临时性、特定目的性，且无扩散或利用秘密的意图，如为公益举报而获取涉密信息、因劳动争议在仲裁中提交涉密文件等。反之，若行为人复制秘密后与竞争对手联络，或在离职前大量存储核心数据并与新单位洽谈入职，则可推定其具有不法目的。

 三、“情节严重”的认定与刑民责任界分

《刑法修正案（十一）》将“重大损失”标准转为“情节严重”，但根据“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，“重大损失”标准依旧是认定“情节严重”的重要组成部分。因此，在判断“情节严重”时数额因素仍具有重要意义，尤其是造成实际损失或可量化损害的情形。认定持有行为“情节严重”的最大障碍在于损害结果的隐蔽性，其损害往往表现为潜在许可费的损失、竞争优势被削弱的危险状态、保密成本增加等间接或预期利益损失。具体来看，认定“情节严重”需结合量化与非量化因素综合判断，既考虑行为的客观危害，也兼顾行为的主观恶性。

（一）量化标准：以合理许可使用费为核心

《解释》第18条规定，对于未披露、未使用的非法获取持有行为，损失数额可按商业秘密的合理许可使用费确定。权利人未对行为人作出许可，而行为人即掌握了商业秘密，等同于权利人损失了一笔潜在预期收益。纵使行为人以非法方式取得商业秘密后尚未使用，权利人本应获得的许可使用费已落空，因此在计算损失时应当计入。司法实践中，对于已投入市场的秘密，若存在实际许可，可直接以真实许可费为依据，但需审查许可合同的真实性、合理性及与被诉行为的关联性；若无实际许可，可通过鉴定确定“虚拟许可使用费”，但应以“普通许可”为标准，避免因独占许可费用过高而不当扩大处罚范围。对于研发阶段的商业秘密，若缺乏可比许可费用标准，可参考研发成本确定损失，但研发成本高低与商业秘密未来获利能力无必然因果联系，且仅计算研发成本容易降低入罪门槛，故建议适当上调“情节严重”的数额门槛或在计算损失时将研发成本与补救成本等综合考量，避免唯数额论，以实现罪责刑相适应。

（二）非量化标准：行为危害性的综合评价

除量化因素外，认定“情节严重”需结合行为的社会危害性，包括对法益侵害的性质、程度、范围等非量化因素判断。

一是商业秘密的重要性。若涉及“卡脖子”技术、关键核心技术，或关系国家产业安全，即使未达前述标准，仍可认定为情节严重。二是行为的次数与规模。多次实施非法获取行为、获取多项商业秘密，或通过破坏性手段获取，均属于情节严重的情形。三是行为人的主体身份。企业高管、核心技术人员利用职务便利实施的非法获取行为，其更容易接触核心秘密，违反的信任义务更重，对商业秘密的保密性破坏更大，应从严评价。四是“境外关联”因素。若商业秘密被非法获取后流入境外，或为境外机构、组织获取，可能危害国家经济安全，属于情节严重的加重情形。对于《解释》中规定的因实施行为直接导致权利人重大经营困难而破产、倒闭的情形，单纯的非法获取持有通常不会直接导致如此严重的经营后果，此标准更适用于非法获取后伴随披露或使用，或者持有不慎导致秘密公开、灭失的情形。

（三）非法获取持有型行为刑民责任的界分标准

非法获取持有型行为同时受《反不正当竞争法》与《刑法》规制，二者在行为类型上高度重合，仅以“情节严重”作为刑事入罪的临界点。两者的模糊地带集中在“持有”状态的独立危害性评价——民事上可能仅因“获取行为的不正当性”认定侵权，而刑事上需证明该持有状态对市场竞争秩序构成侵害。单纯持有行为虽未直接减损权利人的现实经济利益，却破坏了商业秘密的保密性，使权利人丧失竞争优势的风险升高，这种风险既属于对私权的潜在侵害，也可能演变为对市场秩序的破坏。界分刑民责任的关键点在于这种潜在风险是否已具体化、现实化为值得刑罚处罚的程度。

具体来看，应把握以下标准：第一，以“不法目的”为核心区分要素。刑事可罚性的关键在于行为具有市场竞争属性，即行为人获取商业秘密的目的在于谋取竞争优势或损害权利人市场地位。第二，以“持有状态的危险程度”为辅助判断。单纯持有行为对市场竞争秩序的威胁程度取决于商业秘密的核心程度、持有的规模与数量、持有时间长短、是否存在泄露的现实风险。第三，以“是否实质威胁市场竞争秩序”为根本标准。如多次窃取多家竞争对手的商业秘密，虽未使用，但已破坏市场主体对创新成果安全的合理预期，应认定为犯罪。第四，注意与《反不正当竞争法》惩罚性赔偿的协调。该法第22条中的“情节严重”与刑法中的“情节严重”并非同一标准，前者侧重于侵权人主观恶意及侵权后果的严重性，后者还需考量对市场竞争秩序的破坏程度。实践中，对于已达到惩罚性赔偿标准的非法获取持有行为，是否必然构成犯罪，应结合上述标准综合判断，避免双重评价过度惩罚。