技术合作开发合同纠纷案律师代理意见

原告西安某某生物科技有限公司与被告刘某、第三人北京某某生物科技有限公司、第三人北京某某基因科技有限公司技术合作开发合同纠纷案

被告及第三人律师代理意见

合议庭：

　　北京市铭泰律师事务所徐新明律师，受被告刘某及第三人北京某某生物科技有限公司（以下简称北京某生物公司）、第三人北京某某基因科技有限公司（北京某基因公司）之委托，在原告西安某某生物科技有限公司（以下简称西安某公司）与被告刘某及第三人北京某生物公司、第三人北京某基因公司技术合作开发合同纠纷案中担任被告及第三人的代理人。代理律师现根据各方当事人的证据、庭审情况及意见陈述，出具如下代理意见，供法官参考。

　　一、原告西安某公司与被告刘某之间不存在劳动关系，二者是平等主体之间的合作开发关系。

　　（一）双方合作的时间早于《聘用合同》（见被告证据16，第54页）的签订时间，形成了事实上的技术合作开发合同关系。

　　《聘用合同》签订于2004年9月2日，而君达公司与申请人的技术合作开发开始于2004年初。因此，双方实际形成技术合作开发关系在先，而补签《聘用合同》在后，聘用合同从属于技术合作开发合同。

　　《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”

　　根据上述法律规定，当事人双方形成事实合同关系，虽未采用书面形式，该合同依然成立并发生法律效力。西安某公司提供开发资金，申请人提供技术并独自承担产品开发工作，成功开发出化学发光免疫诊断试剂，并代表西安某公司向国家药监局分批申请获得新药证书。申请人已经事实上履行了技术合作开发合同，西安某公司认可、接受、享有了申请人的研发成果。因此，即使当事人没有签订书面的技术合作开发合同，根据上述《合同法》规定，技术合作开发合同已经成立，对各方当事人具有法律约束力。

　　（二）根据双方签订的《聘用合同》约定，双方之间不存在劳动关系，而属于技术合作开发合同关系。

　　《聘用合同》第4条违约责任约定：

　　“①如因乙方技术问题影响到公司正常运转超过3个月时间，或达不到甲、乙双方共同约定的工作目标时，甲方有权终止该合同，并处以乙方10万元罚金。

②如因甲方资金和条件限制，影响到公司正常运转超过3个月时间，乙方有权终止该合同，甲方向乙方赔偿时间损失费10万元。”

　　根据上述合同约定，如因乙方（刘某）的技术问题导致达不到甲（西安某公司）乙双方约定的工作目标，乙方须对甲方承担违约责任。如因甲方（西安某公司）的原因导致公司的正常运转受到影响时，甲方须对乙方承担违约责任。

　　如果刘某是西安某公司的员工，那么，刘某就无须就工作目标的达成向西安某公司负责，西安某公司更无须因公司不能正常运转而向刘丽承担违约责任。可见，西安某公司和刘某之间是一种平等的合作关系，而不是劳动关系。

　　（三）西安某公司没有主动为刘某缴纳社保，刘某缴纳社保所挂靠的单位也不是西安某公司。

　　刘某从2003年12月开始自己缴纳社保，社保缴纳地为北京，所使用的单位名称有北京市人才服务中心、北京某诊断试剂有限公司、北京某某生物科技有限公司等，而从未使用西安某公司的名义，西安某公司也从未主动为刘某缴纳社保（见被告证据（二）25-26，第15-17页）。

　　（四）西安某公司与刘某之间不存在管理与被管理的关系，双方是一种平等的合作开发关系，而整个合作过程完全由刘某主导。

　　1、正如西安某公司在庭审程序中所认可，君达公司仅负责提供资金，刘某则负责提供技术，并独自承担技术开发工作（见被告第一组证据，第1-15页；被告证据11，第16-19页；被告证据13，第22页；被告证据14，第23-47页）。

　　2、刘某进行产品开发的实验室位于北京市海淀区，申请人利用自有的人脉和技术资源在北京独立完成了筹建实验室、购置实验仪器和设施、原材料筛选、试剂制备和生产、产品临床验证、向国家药监局报批等工作，所有这一切工作均由刘丽独自规划、独自主导完成（见被告证据17-19，第55-64页；被告证据（二）23-24，第1-14页）。

　　3、刘某的劳务费也是与开发费用混同预付，而非按月单独支付（见被告证据18，第62-63页）。

　　综上可知，开发计划及具体的工作内容均由刘某决定，西安某公司从未对整个的开发过程及刘某的具体工作内容进行任何的干预和管理，西安某公司也根本不可能实施任何的干预和管理。在双方合作过程中，是由刘某主导一切，君达公司唯一能做的就是按照刘某提出的开发计划和预算向其预付开发费用。

　　因此，西安某公司与申请人之间不存在管理与被管理的关系，双方是一种平等的合作开发关系，甚至于，在整个合作开发过程中，刘某占据主导地位。

　　（五）刘某善意、充分的履行了产品开发及新药报批义务，西安某公司取得新药证书。双方形成事实上的技术合作开发合同。

　　刘某快速、高效完成了化学发光免疫诊断试剂的开发、制备及新药证书报批工作，而君达公司取得了7个新药证书。

　　《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”

　　根据上述法律规定，刘某已经履行主要义务，而西安某公司接受，双方之间的技术合作开发合同成立。而所谓的《聘用合同》，则是双方合作内容的一部分，例如有关股份的约定，并未体现于《聘用合同》。

　　二、在与西安某公司合作之前，刘某已掌握成熟的化学发光免疫诊断试剂技术，并具有丰富的新药报批经验。这也是西安某公司主动与刘某合作的原因所在。

　　化学发光免疫分析技术最初由国外科研人员于上世纪70年代开始应用于科研，并于80年代开始作为诊断试剂应用于临床检测项目。我国免疫、生物学领域科研工作者于90年代初将这种技术引入国内，并在科研工作中予以应用（见被告证据（二）24，第9-14页）。刘某是掌握该技术的科研人员中的佼佼者。不仅如此，刘某在此基础上对该技术中最核心的部分——发光底物进行了系统而深入的研究，实现了对发光底物的优化与改进，提高了用这种方法制备的诊断试剂的稳定性与灵敏性（见被告证据3-9，第5-14页；被告证据11，第16-19页；被告证据13，第22页；被告证据（二）23，第1-8页）。因此，刘某熟练掌握了获得高质量发光底物的制备方法，成为国内最早掌握这一技术的科研技术人员。这也是西安某公司与刘某进行合作的技术基础。

　　刘某1995年博士毕业入伍后，曾独立承担空军科研项目——研发国家一类基因工程新药：新型肿瘤坏死因子。期间，刘某独自完成了立项、科研、动物实验、质量控制、临床验证、注册报批的全部工作，取得了国家一类药品的新药证书，也因此获得全军科技进步二等奖并荣立三等军功（见被告证据6，第9页；被告证据（二）23，第1页）。

　　可见，刘某在与西安某公司合作之前，已经完全掌握化学发光免疫分析诊断试剂的制备方法，且熟悉我国药品的报批流程，并在此之前的药品研发、报批过程中积累了大量的人脉资源。鉴于此，西安某公司才主动提出与刘某合作，进行化学发光免疫分析诊断试剂产品的开发（见被告证据11，第16-19页；被告证据13，第22页）。

　　正是由于刘某已经掌握了成熟化学发光免疫分析诊断试剂制备技术，才使得西安某公司省掉了技术研发过程，直接进入产品制备及新药报批阶段。因此，西安某公司与刘某之间的合作开发，是利用刘某自有的成熟技术，直接进行化学发光免疫分析诊断试剂的制备、生产，并按照有关规定将制备、生产的产品进行检测、临床验证、报批，最终取得新药证书。

　　三、刘某诚实守信，善意、充分、高效完成了产品开发及新药报批工作。但是，西安某公司却背信弃义、过河拆桥，其行为已构成根本违约。

　　（一）刘某善意、充分、高效履行了自己的合同义务

　　《聘用合同》第2条约定：“甲方聘用乙方负责化学发光免疫分析试剂盒的临床验证和送检用试剂盒的制备及临床验证、送检、报批的技术工作，负责该产品投入市场前的其他相关技术工作，其全部费用由甲方承担。”（见被告证据16，第54页）

　　根据上述约定，刘某在合作中所承担的工作分为两个阶段：①第一阶段：化学发光免疫分析试剂盒的临床验证和送检用试剂盒的制备及临床验证、送检、报批的技术工作；②第二阶段：该产品投入市场前的其他相关技术工作，即产品生产阶段的相关技术工作。

　　刘某充分、高效完成了第一阶段的工作，在最短的时间内为西安某公司成功取得7个新药证书。关于第二阶段的工作，由于西安某公司在取得7个新药证书后并未投资进行厂房建设及GMP认证，致使双方的合作迟迟未能进入产品生产阶段，更谈不上将产品投入市场了。因此，刘某的第二部分工作因西安某公司的违约而无从进行。

　　（二）西安某公司单方终止履行合同义务，其行为已构成根本违约。

　　1、西安某公司应承担项目合作所需的各种费用

　　根据《聘用合同》第2条约定（见被告证据16，第54页），项目所需全部费用，包括项目的各种投资及刘某的劳务费，均由西安某公司承担。西安某公司在庭审中也承认，西安某公司应每月向刘某支付5万元劳务费。

　　但是，西安某公司于2005年1月28日支付了最后一笔费用（见被告证据19，第64页），在刘某完成产品的开发及新药报批工作后，西安某公司再也没有向刘某支付过任何劳务费，更未进一步投资进行厂房建设。

　　西安某公司的行为构成根本违约。

　　2、西安某公司应投资建设厂房及相关设施，并完成GMP认证。

　　根据国家药品监督管理局1998年修订的《药品生产质量管理规范》（见被告证据20，第65-77页）相关规定，企业生产药品之前必须进行GMP认证，认证项目及程序包括：厂房设施，设备安装确认，运行确认，性能确认，产品验证。药品生产企业只有完成上述GMP认证程序，并取得药品监管部门发放的认证证书，才能进一步取得药品批准文号，然后进行药品生产。

　　然而，西安某公司在取得7个新药证书后，并未投资进行厂房及相关设施的建设，更未进行GMP认证，当然也就不可能取得药品批准文号。西安某公司的消极不作为最终导致7个新药证书全部失效。因此，西安某公司的消极不作为违反了《药品生产质量管理规范》的规定及《聘用合同》第2条之约定。

　　西安某公司的行为构成根本违约。

　　3、西安某公司在取得7个新药证书后，即过河拆桥，假冒段夏安签名将其名下的股份转移至他人名下，以达到独占项目成果的目的。君达公司的行为已构成根本违约，并已涉嫌犯罪。

　　根据西安某公司和刘某当初的约定，西安某公司提供资金，刘某负责技术，双方进行合作开发，由刘某的爱人段某某代刘某持有35%西安某公司股份，双方按照持股比例分享项目收益。（见被告证据11，第17页；被告证据13，第20页；被告证据14，第27页）。段某某代刘某持有的上述股份受法律保护，不容他人非法剥夺。

　　但是，在西安某公司取得7个新药证书后，2006年7月，在刘某及段某某毫不知情的情况下，西安某公司假冒段某某的签名，将段某某名下的所有股份转移至他人（王某某）名下（见被告证据21，第83页）。当时，段某某代刘某持有的股份为35%，君达公司的注册资金为400万元人民币。当时，刘某刚刚为西安某公司顺利取得7个新药证书，而对于一般的制药企业而言，新药证书的取得则太过艰难。据高某讲，当时西安某公司的7个新药证书的市场价值达数亿元之高，西安某公司认为通过投资建厂生产药品的方式赚钱不如通过转让新药证书的方式赚钱更为直接（见被告证据11，第17页）。正是在这种情况下，西安某公司假冒段某某的签名非法剥夺了其名下的所有股份，目的是为了独占项目成果所带来的利益。

　　西安某公司背信弃义、过河拆桥的行为已构成根本违约，并已涉嫌犯罪。

　　4、西安某公司按照预算支付的开发费用，绝大部分已结算完毕。结算是由西安某公司和刘某双方共同完成，结算结果得到双方的一致确认，真实有效。

　　双方合作开项目发时，是由西安某公司根据刘某提出的预算支付项目开发经费，事后双方进行结算。

　　2004年8月27日，双方对西安某公司截止到2004年8月26日前拨付的开发经费（含刘某的劳务费）175万元进行结算，结算的结果是实际开支经费为178.16649万元，差额为3.16649万元。结算确认的经费支出明细包括：①临床验证及相关费用；②制备临床验证送检试剂盒；③办公设备实验仪器实验台；④交通费；⑤房租水电物业等费用；⑥通讯费；⑦刘某3-5月差额工资和6月工资；⑧车辆相关费用；⑨送检改规程调试剂盒；⑩3-8月人员工资及加班费。

　　西安某公司的经办人在结算单上签字确认，西安某公司在结算单上加盖财务章确认，刘某在结算单上签字确认（见被告证据18，第62-63页）。

　　2005年2月7日，双方对西安某公司自2004年9月15日至2005年1月28日拨付的项目经费进行结算，结清了其中的84，1106.28元，剩余158，893.72元未结算。君达公司的经办人在结算单上签字确认，西安某公司在结算单上加盖财务章确认，刘某在结算单上签字确认（见被告证据19，第64页）。

　　结算，即意味着刘某已就项目开发经费的支出向君达公司提供了相应的票据及合理说明，并得到西安某公司的认可。上述两份财务结算单是由西安某公司和刘某双方对项目开发经费共同结算的结果，真实有效，不容置疑。

　　5、西安某公司编造刘某“失联”的虚假事实，恰恰暴露了其违约失信的主观恶意。

　　西安某公司明知其行为已构成根本违约，实在找不到抗辩理由，遂信口胡言，谎称刘某“失联”。西安某公司的这一说法太过荒唐！刘某从开始与西安某公司合作至今，其中国国籍从未变更，其住址（北京市海淀区阜成路*****）从未变更，其手机号（139********）从未变更。事实上，这么多年来，每当逢年过节，西安某公司的实际控制人高某还经常向刘某发送节日问候短信。西安某公司罔顾基本事实、信口胡言的做法，恰恰暴露了其违约的主观恶意。刘某本人对此极为愤怒，并给予西安某公司最为严厉的谴责！

　　综上，刘某善意、充分、高效完成了自己的产品开发及新药报批义务，而西安某公司却背信弃义、过河拆桥，在取得7个新药证书后即单方终止合作，未继续投资进行厂房及相关设施的建设，未进行GMP认证，且非法剥夺段某某名下的股份，将刘某排斥出局，以达到独占项目成果的目的。西安某公司的行为已构成根本违约，西安某公司应当承担相应的违约责任。

　　四、刘某的自有技术既可以用于和君达公司合作进行产品生产，也可以用于第三人北京某生物公司的产品生产。

　　化学发光免疫分析技术最初由国外科研工作者于上世纪70年代开始在科研工作中应用，并于80年代开始作为诊断试剂应用于临床检测项目。我国免疫、生物学领域的科研工作者于90年代初将这种技术引入国内，并在科研中予以应用（见被告证据（二）24，第9-14页）。

　　刘某即是我国最早掌握上述技术的科研人员中的佼佼者。刘某又对上述技术中最核心的部分——发光底物进行了系统而深入的研究，实现了对发光底物的优化与改进，提高了用这种方法制备的诊断试剂的稳定性与灵敏性。因此，在与西安某公司合作之前，刘某就已经掌握成熟的化学发光免疫诊断试剂技术（见被告证据3-9，第5-14页；被告证据11，第16-19页；被告证据13，第22页；被告证据（二）23，第1-8页）。

　　正是基于刘某自有的成熟的化学发光免疫诊断试剂技术及丰富的新药报批经验，高某及西安某公司才主动寻求与刘某进行合作（见被告证据11，第16-19页；被告证据13，第22页）。

　　刘某和西安某公司之间的关系是合作开发，而不是技术转让。刘某使用自有技术与西安某公司合作开发相关产品，无论是在合作之前、还是在合作过程中、或者在合作终止后，上述化学发光免疫诊断试剂技术始终属于刘某所有，是刘某的自有技术。刘某作为一名优秀的科研技术工作者，经过长期的科研实践，上述化学发光免疫诊断试剂技术已内化为刘某自有、独特的技术知识、技术经验、技术能力和技术思想，与刘某本人密不可分。

　　因此，刘某既可以利用其自有技术与西安某公司进行项目合作，也可以将其自有技术用于第三人北京某生物公司的产品生产。尤其是，在西安某公司单方终止合作、没有投资建厂、没有进行GMP认证、更未进行产品生产的情况下，刘某当然可以将其自有技术用于第三人北京某生物公司的产品生产。西安某公司既然单方终止合作，将刘某排斥出局，独占项目成果，刘某另起炉灶，将其自有技术用于第三人北京某生物公司相关产品的生产，有何不可？！更何况，第三人北京某生物公司所申请并获得批准的是医疗器械证书，区别于西安某公司的新药证书（见第三人证据（二）29，第20-21页）。

　　五、西安某公司的起诉已超过诉讼时效

　　根据《聘用合同》约定，在合同有效期内（2004年1月1日起至2024年1月1日止），西安某公司每月应向刘某支付劳务费5万元。但是，在西安某公司于2005年1月28日支付了最后一笔项目经费、2005年2月7日双方结算后，即停止向刘某支付劳务费。正常情况下，在刘某完成新药报批工作之后、西安某公司取得新药证书之前，西安某公司即应开始投资建设厂房，准备GMP认证事宜，但是，自2005年10月至2006年2月期间7个新药证书陆续下发完毕，西安某公司仍然没有开始投资建设厂房。嗣后，2006年7月18日，西安某公司又非法剥夺了段某某名下的股份。

　　因此，早在2005年2月，西安某公司即单方终止合作。对于停止支付刘某劳务费、没有及时投资建设厂房的违约事实，西安某公司的抗辩理由是刘某“失联”。刘某当然没有失联，这是不争的事实。但是，西安某公司的这一说法这恰恰表明，西安某公司自认，双方的纠纷发生于上述时间点。西安某公司在纠纷发生近10年后的起诉早已超过诉讼时效。

　　综上所述，西安某公司与刘某之间是技术合作开发合同关系。刘某已充分履行完毕自己的合同义务，而西安某公司在取得7个新药证书后即单方终止合作，非法剥夺段某某名下的股份，将刘某排斥出局。西安某公司企图将7个新药证书转让融资，快速获利，因而迟迟未能投资建厂进行产品生产，致使新药证书最终失效作废。西安某公司的行为构成根本违约。西安某公司为将损失转嫁给刘某、在单方终止合作近10年之后提起的恶意诉讼，已超过诉讼时效。请贵院查明事实，依法驳回原告西安某公司的诉讼请求，维护被告及第三人的合法权益。

　　以上意见，敬请采信。

　　此致

北京市海淀区人民法院

                       被告刘某，

                       第三人北京某某生物科技有限公司，

第三人北京某某基因科技有限公司

之共同代理人：

北京市铭泰律师事务所

徐新明律师

2016年6月27日