重庆高院：再审改判！被告商标宣告无效后存续期间使用需赔偿损失！

裁判要旨

重庆高院认为，根据双方当事人的诉辩意见，该案再审的争议焦点为：1.蜀天桥、欧某某实施的被诉侵权行为是否构成商标侵权；2.蜀天桥、欧某某实施的被诉侵权行为是否构成不正当竞争；3.如构成侵权，蜀天桥、欧某某应当承担何种民事责任。现对焦点问题分析评述如下：

(一)关于蜀天桥、欧某某实施的被诉侵权行为是否构成商标侵权的问题

本案中，首先，蜀天桥、欧某某在其经营的“朝天桥泡菜鸭火锅店”的门店招牌、前台、布帘隔断、调料台、筷子包装、纸巾盒、纸巾等上使用被诉侵权标识“朝天桥”的行为，构成商标性使用行为。该标识所使用的服务与案涉“朝天骄”商标所核准使用的火锅餐饮服务属于相同的服务类别。

第二，该标识与朝天骄公司第43922726号“朝天骄”注册商标在文字的构成、排列、发音上相近，唯一区别的“桥”字和“骄”字亦字形、发音相近，导致二者整体视觉效果及发音相近，构成近似商标；朝天骄公司第41515694号图片及第27732927号图片注册商标是篆体字，与“朝天桥”的简体字在字体上和排列上存在差异，但由于篆体字与简体字都属于汉字，且两枚注册商标的篆体字均易于辨认，且在发音上也相近，故作为我国国内的普通消费者在将两枚篆体字注册商标与“朝天桥”简体字标识进行整体观察时，通常都会认为该两枚商标与前述标识“朝天桥”构成近似。第三，朝天骄公司举示的证据可以证明，被诉侵权行为发生时涉案商标“朝天骄”在火锅经营上经持续使用已经在西藏地区具有一定知名度。综合以上理由，蜀天桥、欧某某未经许可在西藏地区使用与朝天骄公司涉案商标近似的标识经营相同服务，极容易引起相关公众混淆误认，故其行为已构成商标侵权。

蜀天桥、欧某某再审主张被诉侵权行为发生时“朝天桥”是已获准注册的商标，其善意使用注册商标具有受法律保护的信赖利益，善意使用人在注册商标无效宣告前的使用行为不应被视为侵权。对此本院认为，根据朝天骄公司再审提交的证据，蜀天桥、欧某某被许可使用的两枚“朝天桥”注册商标，均已全部被彻底宣告无效。根据《中华人民共和国商标法》第四十七条规定，该注册商标专用权视为自始即不存在。因此，蜀天桥、欧某某即使在撤销裁定生效前的使用行为也缺乏正当的权利基础，亦构成侵权，至于其主观上是否善意使用不影响商标侵权的认定。因此，蜀天桥、欧某某主张其行为不构成商标侵权的理由不能成立，本院不予支持。

(二)关于蜀天桥、欧某某实施的被诉侵权行为是否构成不正当竞争的问题

该案中，朝天骄公司请求保护的涉案装潢系营业场所装潢，根据反不正当竞争法司法解释第八条，属于反不正竞争法第六条第一项应予保护的“装潢”范畴，可以作为本案起诉的权益基础。至于蜀天桥、欧某某使用诉争装潢的行为是否构成不正当竞争，需要进一步判断朝天骄公司请求保护的装潢是否构成“有一定影响”的装潢以及蜀天桥、欧某某使用的诉争装潢与朝天骄公司请求保护的装潢是否近似并足以引人误解。

1.关于该案朝天骄公司请求保护的装潢是否构成“有一定影响”的装潢的问题。判断朝天骄公司请求保护的装潢是否构成“有一定影响”的装潢，应当根据相关公众的知悉程度，判断其具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征。其一，朝天骄公司请求保护的装潢是营业场所整体的藏蓝和红色色调运用以及局部的营业用具样式等元素构成的整体营业形象。但鉴于藏蓝和红色系西藏地区普遍受人喜爱的常见颜色搭配以及朝天骄公司主张的部分局部营业用具及其样式系餐饮行业的惯常配置和常见样式，不易形成一种容易让消费者产生识别服务来源作用的整体营业形象。其二，本案朝天骄公司举示的知名度证据，主要表彰的是“朝天骄”品牌的菜品及其经营主体，而非表彰其请求保护的涉案装潢，据此无法证明涉案装潢经持续稳定的使用已经具有一定的市场知名度，并且从朝天骄公司现营店铺的实际使用情况看，其各个店铺的装潢也不尽一致。朝天骄公司亦当庭陈述，涉案装潢属于其更新换代的装潢，除新开店铺全部采取涉案装潢外，个别原来的店铺尚未调整，可以证明朝天骄公司并未对涉案装潢进行完整稳定的使用。因此，朝天骄公司举示的证据并不足以证明涉案装潢经持续稳定的使用，已经与“朝天骄”品牌建立稳定的联系，具有识别服务来源的作用。综上，可以认定朝天骄公司提交的证据不能证明其所请求保护的装潢，构成反不正当竞争法第六条第一项应予保护的“有一定影响”的装潢。

2.关于蜀天桥、欧某某使用的门店装潢与朝天骄公司请求保护的门店装潢是否近似并足以引人误解的问题。根据反不正当竞争法司法解释第八条的规定，反不正竞争法第六条第一项规定的“装潢”指的是经营者的“整体营业形象”。因此，判断蜀天桥、欧某某使用的诉争装潢与朝天骄公司请求保护的涉案装潢是否构成近似，从而可能导致消费者混淆，应当适用整体比对的原则。虽然本案诉争装潢与朝天骄公司请求保护的装潢整体上均使用了蓝色与红色的主色调，但在具体的运用方式不尽相同；局部营业用具的样式，虽然有相同相似点但亦有差别。结合如前所述在朝天骄公司请求保护的装潢本身不具有较高显著性和识别性的情况下，整体比对而言，可以认定蜀天桥、欧某某使用的诉争装潢与朝天骄公司请求保护的装潢不相同不近似。综上，依据现有证据不足以认定蜀天桥、欧某某使用了与朝天骄公司请求保护的涉案装潢相同或者相近似的整体营业形象，更无法证明因此引发了相关公众的误解。

综上，依据朝天骄公司提交的现有证据尚不足以证明蜀天桥、欧某某实施了反不正当竞争法第六条第一项规定所禁止的擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，故朝天骄公司主张蜀天桥、欧某某的行为构成不正当竞争的理由不能成立，本院不予采纳。

(三)关于蜀天桥、欧某某应当承担何种民事责任的问题

由于蜀天桥、欧某某使用被诉侵权标识的行为已构成商标侵权，故依法应当承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任。

1.关于停止侵害。由于双方当事人在再审审查过程中均确认蜀天桥、欧某某已经停止对“朝天桥”标识的使用，故在本案中再判决停止侵害已无必要，因此本院对朝天骄公司提出该诉讼请求不予支持。

2.关于消除影响。由于朝天骄公司并未举示证据证明蜀天桥、欧某某的侵权行为对其商誉造成损害，故本院对朝天骄公司提出的消除影响的诉讼请求亦不予支持。

3.关于赔偿损失。首先，关于该案是否适用惩罚性赔偿的问题。根据朝天骄公司已举示的知名度证据，可以证明涉案“朝天骄”商标经持续使用在西藏地区已具有一定的知名度。欧某某作为曾欲加盟经营“朝天骄”品牌的经营者，与朝天骄公司签订过《授权经营合同》,理应知晓涉案“朝天骄”商标的知名度，其在与朝天骄公司解除合同后，仍然将授权许可取得的与涉案商标近似的“朝天橋”商标用于经营相同服务，且对授权商标进行不规范使用，变更为与涉案商标更近似的“朝天桥”标识予以使用，在朝天骄公司提出商标争议后继续使用该标识。可见，蜀天桥、欧某某实施相关行为时存在过错，不构成善意使用注册商标，不具有应受法律保护的信赖利益，应当承担赔偿损失的民事责任。但综合考量侵权的手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在被许可商标无效后的行为等因素，对被诉侵权行为不宜认定为“情节严重”。因此，本案不适用惩罚性赔偿。

其次，关于该案商标侵权的经济损失赔偿数额。本案中没有证据证明权利人遭受的损失或者侵权人的侵权获利，但欧治琴与朝天骄公司就加盟经营“朝天骄”品牌授权经营店签订过《授权经营合同》并约定三年的品牌授权经营费为18万元，故该合同约定的6万元/年的品牌授权经营费金额可以作为确定本案经济损失赔偿的参照。本院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为性质、侵权情节、侵权规模以及侵权人实施侵权行为的主观恶意等因素，认为本案经济损失赔偿数额可以按照涉案商标许可使用费6万元/年增加1倍确定，再结合约为2年的侵权时间，故酌情确定本案的经济损失赔偿数额为24万元。

最后，关于该案合理开支数额。对于朝天骄公司除了主张一审的合理开支外，还主张再审期间支出的律师费、差旅费等合理维权费用。对此，重庆高院根据朝天骄公司在本案相关诉讼程序中已经支付的律师费、差旅费等实际情况，酌情主张朝天骄公司为制止侵权所支出的合理开支为4万元。

裁判文书原文：西藏朝天骄餐饮管理有限公司与蜀天桥、欧某某侵害注册商标专用权及不正当竞争纠纷案