欧盟就SEP第一次向WTO提起磋商请求

中国：知识产权执法问题

欧盟提出磋商请求

2022/02/22

根据《争端解决谅解》（DSU）第4.4条规定，现将2022年2月18日欧盟代表团致中国代表团的以下通信分发给争端解决机构。

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根据《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）第1条和第4条、《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）第63.1条和第63.3条、TRIPS协定第64.1条以及《1994年关税与贸易总协定》（GATT 1994）第22条第1款的规定，现奉本国主管机构指示，请求与中华人民共和国政府（"中国"）就以下事项进行磋商：中国采取的某些对知识产权保护及执法产生不利影响的措施，以及中国未履行TRIPS协定第63.1条和第63.3条款项下义务的行为。

1. 对知识产权的保护和执行产生不利影响的措施

1.1.争议措施说明

中国制定并持续实施相关政策，在涉及知识产权执法的司法程序中，禁止专利权人通过非中国法院启动、继续或执行司法程序结果的方式主张其境外权利。该禁令通过中国法院发布所谓"禁诉令"（anti-suit injunctions）具体实施，对违反行为施以按日计征的罚款——此类罚款标准通常设定为《中华人民共和国民事诉讼法》允许的最高限额，且按日累计。该政策通过最高人民法院出台专项司法文件确立，并经由多份官方公开文件予以细化推广，同时获得全国人民代表大会常务委员会背书认可，目前已在中国法院至少四起案件中予以适用。

自最高人民法院作出第一项判决之日起，中国法院就一直在适用这项政策，根据官方声明，这项政策将在未来适用。

中国最高人民法院在2020年8月28日作出的华为技术有限公司诉康文森无线许可有限公司案（(2019)最高法知民终732号）判决（下称"2020年8月28日最高法判决"）中认定：

1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条授权中国法院可采取行为保全措施，禁止当事人在中国境外申请执行非中国法院判决或寻求域外司法救济；

2.对违反该"禁诉令"的行为，法院可根据《民事诉讼法》第一百一十五条第一款处以法定最高额罚款——按日计征人民币100万元（折合138,983欧元/156,845美元），且罚款金额按日累计。该判决在《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2018〕21号）既有司法解释基础上，对《民事诉讼法》相关条款作出了进一步阐释。

最高人民法院2020年8月28日的判决是在Conversant（康文森）对江苏省南京市中级人民法院2019年9月16日的判决提出上诉的情况下作出的，该省已经确定了由Conversant拥有并由华为在4G移动终端产品中实施的4G标准基本专利的许可费率。2020年8月27日，华为申请法案保全，法院命令Conversant不得申请执行德国杜塞尔多夫地区法院于2020年8月27日授予的禁令。2020年8月28日，最高人民法院发布了禁诉令，在处以日罚金的禁令下，禁止Conversant在最高人民法院最终判决生效前，申请执行杜塞尔多夫地区法院发布的一审禁令判决。

欧盟理解，禁诉令通常持续有效至中国法院审理案件作出终审判决生效时止。针对欧盟在中国贸易政策审议期间就禁诉令存续期限提出的质询，中国援引了《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第十三条作为依据，该条款明确规定此类裁定效力一般应持续至本案判决生效时止。

1.小米 v InterDigital——武汉市中级人民法院

2020年6月9日，武汉市中级人民法院受理了小米集团旗下多家公司针对Inter Digital，Inc.就标准基本专利许可费率提起的诉讼。2020年8月4日，小米以禁诉令的形式提出了行为保全申请。2020年9月23日，武汉市中级人民法院对上述案件发布了禁诉令。该禁令要求InterDigital及其附属公司在每日处罚的制裁下，撤销或暂停其在印度法院对小米及其附属公司提出的禁令，并禁止请求世界上任何其他法院对本案涉及的3G和4G移动标准必要专利（“SEP”）发出禁令或确定使用费。武汉市中级人民法院依据《民事诉讼法》和最高人民法院《最高人民法院关于审理知识产权纠纷中行为保全案件适用法律若干问题的规定》（如《最高人民法院2020年8月28日决定》的解释）批准了该禁令。

2.中兴通讯 v Conversant——深圳市中级人民法院

2018年1月17日，深圳市中级人民法院受理了中兴通讯对Conversant Wireless Licensing Co.，Ltd.（康文森，“Conversant”）提起的诉讼，要求法院裁定Conversant声称对中国标准至关重要的专利的许可条件。在2020年8月28日最高人民法院裁决之日，中兴通讯向法院申请法案保全，禁止外国法院执行禁令。2020年9月28日，深圳市中级人民法院发布了禁诉令。该禁令禁止Conversant执行杜塞尔多夫法院发布的禁令，否则受到每日处罚。深圳市中级人民法院参考了南京市中级人民法院在华为与Conversant之间的一个案件中做出的一项裁决，该裁决涉及深圳市中级人民法院审理的争议中涉及的同一专利的专利使用费。考虑到这一决定，深圳市中级人民法院得出结论，Conversant向中兴提出的要求过高。因此，它批准了一项禁诉令，因为否则中兴要么被迫退出德国市场，要么被迫接受Conversant的提议，并与其达成和解。南京市中级人民法院的判决被上诉，并成为2020年8月28日最高人民法院判决的主题。深圳市中级人民法院也提到了最高人民法院的审判，指出审判正在进行中。深圳市中级人民法院根据《民事诉讼法》的规定批准了该禁令。

3.OPPO v 夏普——深圳市中级人民法院

2020年3月25日，深圳市中级人民法院受理了OPPO和OPPO深圳（“OPPO”）针对夏普公司和Scienbizip（赛恩贝吉）日本公司提起的标准必要专利许可纠纷案。OPPO要求法院确定全球许可条件，包括但不限于OPPO智能终端产品的许可使用费，包括Wi-Fi相关SEP、3G相关SEP和4G相关SEP。2020年10月左右，OPPO申请法案保全，要求法院首先禁止夏普及其附属公司在其他国家或地区申请司法禁令（包括永久禁令和临时禁令）或其他类似救济措施。其次，OPPO寻求禁止夏普及其附属公司在其他国家或地区针对OPPO提起专利侵权诉讼或申请司法禁令（包括永久禁令和临时禁令）或其他类似救济措施。2020年10月16日，深圳市中级人民法院对上述案件发布了禁诉令。在每日处罚的制裁下，它禁止夏普基于其在全球任何地方涉及的WiFi、3G和4G标准基本专利提起专利侵权案件，或要求对OPPO及其附属公司发出禁令。深圳市中级人民法院根据《民事诉讼法》的规定批准了该禁令。2021年8月19日，最高人民法院驳回了夏普关于深圳中级人民法院关于法院管辖权的决定的上诉。

4.三星 v 爱立信——武汉市中级人民法院

2020年12月7日，武汉市中级人民法院受理了多家三星实体就爱立信及其子公司持有或控制的三星通信产品4G和5G SEP的全球许可条款对爱立信提起的诉讼，基于FRAND原则的专利许可使用费。2020年12月14日，三星以禁诉令的形式向武汉市中级人民法院提出行为保全申请。法院于2020年12月25日发布了禁诉令。它禁止爱立信根据其4G和5G专利，在中国境内外的任何其他法院提出针对三星的禁令，并受到每日处罚。它还禁止爱立信在世界任何地方执行现有禁令或决定许可证问题。禁诉令包括一项禁诉令，禁止爱立信请求中国境内外的任何其他法院，命令三星撤回本案的禁诉令申请。武汉市中级人民法院根据《民事诉讼法》和最高人民法院《最高人民法院关于审理知识产权纠纷中行为保全案件适用法律若干问题的规定》的规定，批准了该禁令，最高人民法院在2020年8月28日的《最高人民法院决定》中做出了解释。爱立信要求武汉市中级人民法院对判决进行复审。2021年3月10日，武汉市中级人民法院驳回了这一规定。

1.1.2 SPC支持的全球禁诉令

最高人民法院确认，中国法院可以在全球范围内实施禁诉令，这符合最高人民法院对《民事诉讼法》的解释。

最高人民法院已确认中国法院有权颁发全球性禁诉令，此举符合其对《民事诉讼法》的司法解释。在2020年发布的十大"重大典型"知识产权案件报告中，最高人民法院将深圳中级人民法院就OPPO诉夏普案作出的裁决列为典型案例——该裁决通过全球禁诉令形式，禁止专利权人就其全部专利在全球范围内提起专利侵权诉讼、申请禁令或采取其他救济措施，并规定违反禁令将按每日人民币100万元的标准处以罚款。最高人民法院明确指出，该裁决与其对《民事诉讼法》的司法解释及司法政策精神相一致。此类典型案例由最高人民法院联合各省级高级人民法院共同选编，旨在为各级法院审理类似案件提供示范指引。

最高人民法院在管辖权异议上诉审理中进一步确认，深圳中级人民法院对本案所涉标准必要专利全球许可费率的确定具有管辖权。多份判决书指出，法院颁发禁诉令的核心目的在于防止申请人因被迫接受包含法院认定过高的中国专利许可费率条款而签署整体专利许可协议。

鉴于上述情况，本磋商请求中讨论的措施如下：

第一，中国法院确立的禁诉令制度作为具有普遍适用性和前瞻性的司法措施，在专利执行案件中普遍禁止当事方在其他成员司法辖区内申请执行非中国法院判决，或在中国法院司法管辖范围之外寻求司法救济。

第二，中国法院在系列专利执行案件中持续颁发禁诉令，通过司法裁定制止当事方在其他成员司法辖区内申请执行非中国法院判决，或在中国法院司法管辖范围之外寻求司法救济。

第三，中国法院在上述具体专利执行案件中适用禁诉令的司法实践，均明确禁止当事方在其他成员司法辖区内申请执行非中国法院判决，或在中国法院司法管辖范围之外寻求司法救济。

1.2.构成这些措施的法律文书

中国实施和实施这些措施的法律文书，除其他外，包括以下单独或集体实施的法律文书：

——《中华人民共和国民事诉讼法》

——2021年10月21日全国人民代表大会常务委员会关于人民法院知识产权审判工作报告的意见和建议，2021年11月18日公布。

——《最高人民法院关于知识产权纠纷中行为保全审查适用法律若干问题的规定》（最高人民法院审判委员会第1755次会议于2018年11月26日批准，自2019年1月1日起施行）[2018]第21号。

——中华人民共和国最高人民法院关于华为技术有限公司与Conversant Wireless Licensing之间第732号、第733号和第734号案件的民事裁定，2020年8月28日。

——中华人民共和国最高人民法院裁定，民事裁定书，2021年8月19日，以OPPO和夏普案为例，(2020) 最高法民终辖终 No. 517.。

——《最高人民法院关于知识产权案件的年度报告（2020年）》摘要。

——最高人民法院知识产权法庭报告2020年10起技术性知识产权典型案件。

——最高人民法院，2020年中国法院审理的10起“重大、典型”知识产权案件和50起“典型”知识产权案件

——最高人民法院知识产权法院（2020年）判决摘要文件所载的审判指南

——最高人民法院2021年10月21日《关于人民法院知识产权审判工作的报告》。

——武汉市中级人民法院关于小米诉InterDigital案件的决定，下达了禁诉令。

——深圳市中级人民法院对中兴诉Conversant一案的判决，发布禁诉令。

——深圳市中级人民法院对OPPO诉夏普案的裁决，发布禁诉令。

——武汉市中级人民法院在三星诉爱立信案中的裁决，发布禁诉令。

——广东省高等法院年度报告。

——中共广东省政法委员会。

——湖北省高等法院的年度报告。

本请求还涵盖基于这些文件或任何其他相关措施的其他具有类似内容的法院判决，包括这些措施的任何附件或附表以及修正、补充、替换、续签、延期或实施措施。

1.3.投诉中国措施的法律依据

上述措施似乎不符合中国在相关协议下的义务，尤其是：

——TRIPS协议第1.1条第一句，以及TRIPS协议第28.1条，因为中国的措施限制，或者试图限制专利权人行使其专有权，以防止未经专利权人同意的第三方制造、使用、提供销售、销售或进口作为专利标的物或通过专利方法直接获得的产品。

——《与贸易有关的知识产权协议》第1.1条第一句，以及《与贸易有关的知识产权协议》第28.2条，因为中国的措施，通过禁止争议专利类型的所有人向非中国法院提起诉讼，限制或试图限制专利所有人行使其签订许可合同的权利。

——《TRIPS协定》第41.1条第二句，因为中国的措施为合法贸易设置了障碍，并且没有提供防止滥用执法程序的保障措施。中国的措施为合法贸易设置了障碍，因为它们阻止或试图阻止其他成员的专利所有人利用执法程序，对《TRIPS协定》所涵盖的任何侵犯知识产权的行为采取有效行动，包括防止侵权的快速补救措施和对进一步侵权构成威慑的补救措施。此外，通过在几乎不考虑其对其他成员国执法程序的影响的情况下批准全球禁诉令，中国未能提供防止滥用诉讼程序的保障措施。

——《TRIPS协议》第1.1条第一句，连同《TRIPS协议》第44.1条，因为中国的措施阻止或试图阻止其他成员的司法当局在涉及中国专利诉讼的专利所有人的请求下命令一方停止侵权。

——中国通过在世界范围内发布专利诉讼中行为保全的禁诉令，并每天施加最高处罚，并未适用和执行其法律，《中华人民共和国加入议定书》第2（A）（2）条规定，例如：以统一、公正、合理的方式执行《中华人民共和国民事诉讼法》。

2.中国未能履行公布《与贸易有关的知识产权协议》调整事项相关终局决定的义务

2.1.争议措施说明

最高人民法院在2020年发布的十大"重大典型"知识产权案件报告中，将深圳中级人民法院审理的OPPO诉夏普案列为典型案例。广东省高级人民法院在其年度报告中，将深圳中兴通讯诉康文森案作为"典型案例"予以收录。中共广东省委政法委员会亦发布上述广东高院年度报告，强调该案彰显广东在知识产权保护体系建设中的引领作用。湖北省高级人民法院年度报告则将武汉中级人民法院审理的小米诉InterDigital案列为"典型案例"。中国在回复欧盟TRIPS协定信息请求时亦指出，此类案件"为司法实践提供了参考"。但经查证，上述三案裁判文书似未依法公开。例如，在中国司法公开官方平台——中国裁判文书网（欧盟确认系法定文书发布渠道）无法检索到相关文书。

2.2.请求的法律依据

基于所述事实，中国的相关做法似乎与《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）项下义务存在不符，具体违反TRIPS协定第63条第1款规定。因其未以可使各国政府及权利持有人知悉的方式，公布或公开已在中国生效、具有法律普遍适用性且涉及TRIPS协定调整事项的终局司法决定。

3.中国未能提供与《TRIPS协定》主题相关的具有普遍适用性的最终司法决定信息

3.1.争议措施说明

2021年7月6日的措施说明，欧盟根据TRIPS协定第63.3条发出了官方要求的信息，要求进一步就有关专利的若干司法判决和条例提供进一步的信息。该请求涉及特定的法庭案件，在这些案件中，有关专利许可和使用费以及强制执行禁令的法庭程序作出了决定。这些决定在中国政府的官方出版物中提到，并作为指导材料参考。欧盟明确要求中国提供三项司法判决的文本。2021年9月7日，中国答复说，《TRIPS协定》没有义务对这一请求作出回应，只提供了两段细节。 

3.2.请求的法律依据

上述内容似乎与中国在《与贸易有关的知识产权协议》下的义务不一致，特别是《与贸易有关的知识产权协议》第63.3条，因为中国在回应欧盟的书面请求时，未能提供其适用措施的完整描述。

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中国在保护和执行知识产权方面采取的措施，中国未能公布与《TRIPS协定》主题有关的最终决定，而中国未能提供与《TRIPS协定》标的物有关的普遍适用的最终司法裁决的信息，似乎使欧盟直接或间接根据相关协定获得的利益无效或受损。欧盟保留在磋商过程中以及在今后的任何小组诉讼请求中，就上述事项提出额外措施和请求的权利，包括根据适用协议的其他条款提出的权利。欧盟期待着收到中国对这一请求的答复，并为磋商找到一个双方都方便的日期。

Yours sincerely
Christophe RamesChargé d’affaires a.i.