数据抓取行为正当性分析的规则研究

司法实践倾向于适用反不正当竞争法一般条款对数据抓取行为正当与否作出认定，鉴于一般条款属于原则性规定，给予裁判者很大裁量空间，容易导致其泛化适用，并易使裁判者陷入权益侵害思维，借助模糊的商业道德标准作出泛泛而论的认定，与竞争法以行为正当性分析为核心的行为规制法属性背离。鉴于此，实有必要建构动态竞争视角下以行为正当性分析为核心的认定规则，从而契合竞争法行为规制属性。以行为正当性分析为核心的认定规则，是在厘清数据抓取行为所涉经营者利益、消费者利益、社会公共利益边界的基础上，以比例原则为工具，围绕经营者利益、消费者利益、社会公共利益，通过分析数据抓取行为的适当性、必要性、均衡性，论证数据抓取行为对社会总福利的影响，进而对数据抓取行为是否正当作出认定。

目次

一、数据抓取的行为正当性分析不足

二、动态竞争观下的行为规制理念回归

三、数据抓取行为正当性分析规则的建构

一、数据抓取的行为正当性分析不足

数据作为新质生产力孕育发展的重要创新要素之一，是数据产业创新发展的基础支撑。数据权益保护与数据流通共享天然内生矛盾催生了数据抓取竞争行为。数据非竞争、非排他、非固定及非物质、共享性特点，决定数据开放、流通、共享是其价值所在。司法实践适用反不正当竞争法第二条规定（以下简称一般条款）规制数据抓取行为似成首选，却也产生诸多争议，有必要逐一厘清。因一般条款规定过于原则，解释空间过大，司法实践中倾向于适用一般条款进行侵权与否的认定，以权益侵害、道德泛化静态思维进行认定，对数据抓取行为正当性分析不足，与反不正当竞争法行为法属性背离。事实上，数据抓取纠纷大多适用反不正当竞争法第二条第一款规定的诚信原则与商业道德标准，甚少适用诉诸行为客观经济效果的第二条第二款，诚信原则、商业伦理、商业道德因素以各种方式稀释、掩盖甚至替代经济分析标准。一些案件有对行为正当性进行分析，但基本浅尝辄止且未成体系，最终习惯性选择模糊难定的诚实信用、商业道德进行论证。

（一）数据竞争条款缺失的一般条款逃逸适用

2017年反不正当竞争法修订前，互联网专条尚未出台，只能适用一般条款，2017年反不正当竞争法增设互联网专条，但类型化条款并未包含数据抓取行为，兜底条款亦过于抽象、操作性不足。而一般条款因其解释空间巨大极具适用吸引力。基于类型化条款难以直接适用，裁判者为寻求适用依据、增强判决保险系数，选择实用主义策略而适用一般条款作出裁判，以确保万无一失。2023年4月26日，北京知识产权法院发布《涉数据反不正当竞争十大典型案例》，涉数据抓取纠纷6案中4案适用一般条款，适用比例为66.67%。然而，市场竞争本具损人利己特性，新技术、新业态、新模式不断涌现的数据竞争市场尤为如此，所有数据抓取行为皆可能对其他经营者造成损害，未与市场需求相契合的竞争规制，非但无法纠偏，甚至可能加剧竞争失序。若未考察市场整体竞争状况，疏于对行为正当性严密分析论证而泛泛适用一般条款，有不当扩大反不正当竞争法规制范畴、降低不正当竞争认定门槛之嫌，可能产生假阳性错误，最终导致规制市场成本大为增加，难以契合动态竞争观。对一般条款的逃逸适用容易让裁判者以权益侵害思维作出侵权认定。

（二）权益侵害认定思维的行为法属性背离

如果过度倚仗反不正当竞争法对知识产权法所谓兜底补充作用，习惯性以知识产权权益侵害思维评判数据抓取行为，将导致缺乏对整体数据市场竞争的全面评估。通过论述经营者对数据分析、整理付出劳动，并将其塑造成合法的“类权利”，遵循“行为—损害—因果关系”侵权判定逻辑，权益受损即行为非法，将权益侵害与行为不正当直接等同。权益侵害静态思维仅关注到经营者利益，而忽视消费者利益、社会公共利益，易导致数据权益界定失衡，与反不正当竞争法行为规制属性背离，亦不利于数据开放、流通、共享，无法体现动态竞争本质。权益侵害思维使得数据利益事实上可能获得无限接近于权利的强保护。数据竞争先发优势经营者通过阻塞数据流通利用、维护数据垄断，保护其竞争利益不受损，可能导致数据流通受限，形成市场壁垒、数据孤岛，甚至构成数据垄断，影响数据产业公平自由竞争市场秩序。

（三）商业道德标准模糊难定的认定主观化

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第3条构建了“综合+参考”双阶层的认定路径，诚实信用原则、商业道德被具化为行业惯例、自律公约，可谓一大进步，但仍难以解决商业道德模糊难定的问题。数据行业并未形成统一稳定可适用的商业道德标准，过往经验亦不足以形成明确的道德判断，缺乏明确具体规则约束的道德正义感，无法为市场主体提供明确的法律指引，容易引发认定标准混乱，不经意间可能随手扼杀新型数据商业模式。司法实践中裁判者可能将具体案情与其对商业惯例的感悟相结合，创设商业道德认定规则。然而，数据行业竞争激烈、商业模式创新频发，商业惯例处于激烈演变进化中，规则明确且效力稳定的商业惯例事实上难以形成，即便商业惯例由多数主体共同拟定，商业惯例亦可能因利益主体参与不充分而正当性不足，若轻易用之可致裁判尺度难以统一，而裁判者创设的规则难免包含强烈主观价值判断，极可能与客观商业道德相悖。 

一般条款规制数据抓取行为正当性分析不足，根源是裁判者对一般条款行为规制法律属性的误读，易被知识产权法“侵权判定”思维禁锢而非以行为正当性分析为中心作出侵权与否的认定，正本之道在于裁判者要以动态竞争思维、行为规制理念适用一般条款适用，回归反不正当竞争法行为规制法应然定位。

二、动态竞争观下的行为规制理念回归

随着消费者利益、社会公共利益在反不正当竞争法法益中的重要性不断提升，反不正当竞争法行为规制法属性日益加强，多数国家反不正当竞争制度规范均已渐变为市场行为规制法。厘清一般条款行为规制属性，理应以行为正当性分析为核心，从功能扩张转向谦抑适用，从权益侵害转向行为规制，从道德泛化转向法益平衡。

（一）从功能扩张转向谦抑适用 

自由竞争作为市场经济发展的核心保障，是市场效率及繁荣的基石，回归反不正当竞争法认同竞争损害常态、理性评估损害、不以损害为唯一认定因素的动态竞争观，秉持自由竞争的价值导向，以及竞争者利益、消费者利益、社会公共利益的角色重构，从根本上决定一般条款介入数据竞争市场必须克制、谨慎。市场秩序很大程度上系耦合秩序，理性构建主义难以精心设计竞争规则，追求创新、挑战风险乃市场竞争本能，竞争本质在于竞争主体间相互约束、反制、激励中优化产品与服务，诞生新型商业模式，对竞争者宜采取“无辜假定”。应坚守自由为根本、限制为例外原则，特别是数据抓取这种新类型、竞争行为变化多样的竞争样态，通过市场自身力量调节是根本，应秉持最大忍耐限度，除非严重扰乱市场秩序、损害市场竞争机制，否则应保持必要谦抑性。微播诉六界数据侵权案，法院认为一般条款的适用具有谦抑性，适用一般条款前，应先考虑适用互联网专条，适用互联网专条应优先适用其类型化规定。在微博舆情数据抓取案中，法院认为，蚁坊公司数据抓取行为破坏了微梦公司微博平台服务的正常运行，违反反不正当竞争法第十二条第二款第（四）项的规定，构成不正当竞争，微梦公司关于蚁坊公司被诉行为同时适用反不正当竞争法第二条进行调整的主张不再支持。

（二）从权益侵害转向行为规制

现代反不正当竞争法不将法益损害作为行为正当性的特定考量因素，而是通过制止不正当竞争行为实现法益保护，具有补充权利保护法的独特功能。反不正当竞争法第一条开宗明义提出鼓励和保护公平竞争，维护市场竞争秩序毋庸置疑系反不正当竞争法的首要目标。一般条款应秉持行为正当而非权利法定，并非对市场主体特定权益赋权保护，亦非优先保护特定利益，而是整体关注竞争机制与竞争秩序。市场内生机制引导着市场动态竞争，数据行业存在创造性可能破坏市场均衡的特性，市场动态失衡是常态，竞争所致损害不必然导致行为不正当。反不正当竞争法多元法益保护模式，不具有绝对权强公示性、边界清晰特点，更需关注竞争行为本身的正当性判断，以补强因所保护利益公示性弱、边界模糊的价值判断。判断重点在于数据抓取行为违反为经营者、消费者、公共利益而设的规范，不应以经营者利益受损为行为不正当判断唯一的考量因素，而应关注更广泛的竞争秩序及更多元的法益平衡。在微博舆情数据抓取案中，法院强调反不正当竞争法系调整行为的法，对被诉行为的否定性评价，仅系对涉案行为进行正当性评价，无疑系是对反不正当竞争法行为规制属性的理性回应。

（三）从道德泛化转向法益平衡

道德标准的确证需历经反复实践检验方能形成长期的互动均衡，在个案中理解和把握笼统模糊的商业伦理、商业惯例、商业道德相当困难。数据产业蓬勃发展，创新模式常变常新，动态竞争秉性突出，商业惯例缺乏稳定形塑环境，行为正当性判定所需的稳定、确定商业惯例支撑委实难以形成，以滞后的商业道德作为判断标准，结论可能仅是道德直觉产物，难言符合经济效率最大化标准。德国法院早期非常倚重行业惯例，未对竞争行为作实质性分析即作出不正当认定。但2004年德国反不正当竞争法一般条款用“不正当”替换“善良风俗”表述，德国理论界主流观点认为，行为准则仅能作为判断行为正当性的指引，应秉持弱化道德原则，不正当更多是从各方利益、行为性质、严重性、持续性、反复性等方面考量竞争功能。法益平衡与反不正当竞争法立法目的、规制理念高度契合，亦符合动态竞争理念，有利于综合考量、协调不同主体利益冲突，一定程度弥补道德评价之偏颇。法益平衡维度下的行为正当性分析，应将公平竞争视为竞争者激烈对抗的过程，对竞争角逐秉持必要容忍，更注重市场经济效率导向，单独法益损害本身并非最重要、最突出的问题，而是动态分析竞争行为对经营者利益、消费者利益、社会公共利益的影响，并寻求最佳法益平衡点。在抖音短视频抓取案中，法院认为，使用一般条款进行判断时，可以利益衡量为标准，通过衡量竞争行为手段的适当性、必要性、竞争行为后果造成的损害与所得利益之间的均衡性，判断竞争行为对经营者利益、消费者利益及市场竞争秩序的影响，在动态利益衡量基础上认定竞争行为的正当性。

以比例原则为法益平衡工具，构建以行为正当性分析为核心的一般条款认定规则，不失为一种理性选择，将为数据抓取行为司法规制实践提供更有利于数据新质生产力孕育发展、数据行业创新发展的规则导向。

三、数据抓取行为正当性分析规则的建构

卡尔多-希克斯效率理论认为，若从资源配置中获得的增加利益足以弥补同一过程中受损的利益，这种资源配置就是有效的。若合理范围内经营者受损能提升消费者获得感、激发数据市场创新活力，则该实现总体利益最大化之举措将被视为富有效率，不应受反不正当竞争法过多苛责。关于一般条款的适用，有学者提出“竞争观、损害观、法益观加竞争行为正当性的利益衡量‘3+1’模型”，应“根据不同主体利益诉求分别提取支持其主张的规范命题，并进行表达、证成、检验，继而评估、考量、权衡规范命题背后利益关系并作出裁决” 。 纵观其本质，均诉诸于法益平衡思维。经营者利益、消费者利益、社会公共利益作为反不正当竞争法三大核心利益，并非泾渭分明，而是时有交叉，既相互联系亦互为影响，有时甚至完全背离，共同构成一个动态利益体系，厘清数据抓取行为关涉的经营者利益、消费者利益、社会公共利益边界，是法益平衡维度下进行数据抓取行为正当性分析的首要环节。

（一）数据抓取竞争行为的法益边界

反不正当竞争法（修正草案）第一条明确规定其立法目的是维护经营者、消费者的合法权益和社会公共利益，可见，消费者利益、社会公共利益成为反不正当竞争法保护的重要法益趋势已形成。适用一般条款对数据抓取行为进行正当性分析，应首先厘清动态竞争观视域下经营者利益、消费者利益、社会公共利益的法益边界。

1. 类型化认定数据抓取行为的经营者利益

反不正当竞争法最基本的功能在于对经营者利益的保护，反不正当竞争法视域下数据经营者利益，一是经营者合法商业经营模式不受妨碍和破坏，二是经营者提供的数据产品和服务在公平有序竞争秩序中被消费者自由选择、使用和评价，不受其他经营者妨碍和破坏。反不正当竞争法主要保护竞争性权益，亦保护一部分诸如商业秘密的财产性权益。根据不同投入形成的数据可分为用户关联基础数据和加工限定提供数据。用户关联基础数据具有原始性、公开性特征，价值未脱离用户信息所含内容，数据采集主体虽付出一定劳动，但并未本质上提升用户关联基础信息品质，数据经营者仅享有劳动增益而非全部数据价值的有限竞争性权益。竞争性权益并非对数据的支配与控制，而是正当经营利益不受不正当数据抓取行为损害。基于数据开放共享原则，此类数据应更注重共享，允许其他经营者合理抓取使用。加工限定提供数据系数据经营者对收集的数据经过脱敏、过滤、筛选、加密等加工，采取ID、密码、开放数据接口（Open API）等技术管理措施，使数据处于私有状态的商业化数据。数据经营者可支配利用加工限定提供数据获益，亦可排除他人干扰，享有的是竞争性权益向法定权利过渡的中间样态，即财产性权益。

2. 注重保护数据抓取行为中的消费者利益

消费者虽非竞争主体，却系竞争行为的争夺对象及竞争效果体验者。数据行业消费者是接受、购买、使用数据商品或服务，并为此支付注意力的用户。以用户为王、消费者主导发展的数据行业，消费者处于竞争核心。不偏向于特定利益，不执拗于法定保护主义、客观评价消费者利益损害，方能契合消费者利益角色革新、均衡法益构造。征得用户同意的个人信息数据抓取不会诱发基于用户隐私数据的不正当行为。数据抓取若非基于同质化、劣质化竞争，亦非侵害消费者自由选择权二选一，而系为扩展业务范围、提升产品竞争力、促进商业模式创新，提升消费者有效信息获取能力，享受更广泛、更高效的服务，则难言不正当。法益平衡模式下，数据抓取是否带来消费者福利提升是行为正当性评价关键环节。在大众点评诉百度案中，法院将消费者利益作为独立考量因素，认为百度超越边界的数据抓取行为可能会损害未来消费者利益。在前锦诉逸橙案中，法院认为，关联账号功能是招聘者无需同时登录多个招聘网站即可一站式查看信息，极大提升招聘信息处理效率，符合消费者利益评价标准。

3. 市场竞争秩序是衡量社会公共利益的关键

社会公共利益从不同观察角度会得出不同结论。反不正当竞争法保护的社会公共利益是竞争者、消费者及其他市场主体参与者的利益所形成的共同体利益。社会公共利益系对市场透明、信息流通、创新研发等影响的外部性考察，重在维护市场公平竞争秩序，保护竞争不被扭曲。反不正当竞争法保护的社会公共利益有其独特性，应将其区别于其他法律语境。数据时代，创新作为根本衡量参数，已成为社会公共利益的重要关切。良性的市场竞争能激发市场竞争活力，刺激商业模式创新，给消费者带来新的服务与体验，提升消费者福利。竞争功能使得每个竞争者不受妨碍提供产品、服务，每个消费者能自由选择产品、服务，竞争自由与选择自由并行不悖，竞争者自律克己，是市场竞争秩序的理想状态。若数据抓取行为带来的只有被破坏的市场竞争秩序，行为难谓正当；若数据抓取行为虽损害其他经营者利益，但创新了商业模式，增加了消费者福利，提升了数据产业效率，则行为难谓不正当。

拉伦次视比例原则为指导法官具体司法实践的“法原则”，为保护某种较为优越的法价值需侵及一种法益时，不得逾越目的必要限度，需以最轻微侵害手段为之。经营者利益、消费者利益、社会公共利益的此消彼长会自发督促利益代表为自身利益谨慎行为，而不致一方利益严重损害。司法的每一次介入，都应努力维持三重利益的平衡与制约。比例原则提供了相对具体的规则构成与判断方法，更易于在实践层面操作与运用。一般条款以行为规制为中心的谦抑干预理念，面对数据抓取竞争行为应保持足够审慎与克制，可具化为法益平衡分析范式，通过分析数据抓取行为手段适当性、必要性以及数据抓取行为造成的后果与所得利益的均衡性，围绕经营者利益、消费者利益、社会公共利益，以追求最大经济效率、社会福利为导向，于动态法益平衡基础上认定数据抓取行为是否正当。

（二）比例原则为工具的规则呈现

竞争公平乃特定社会、经济、伦理与公共政策因素的综合映射与考量，竞争行为正当与否，需沉浸于纠纷发生的历史情境，考量特定时空、特定主体、特定行为诸因素，以法益平衡为核心，以比例原则为工具，对行为正当性作出判断。若数据抓取行为的手段有助于行为目的实现，对经营者造成的损害未超过必要限度，因行为而得的消费者利益、社会公共利益等构成的社会总福利大于行为造成的损害，则行为未造成市场竞争秩序扭曲，具有正当性；反之，若行为手段无法实现行为目的，对经营者利益的损害超过必要限度，且因行为所得社会总福利小于行为所致损害，扭曲了市场竞争秩序，则行为不具有正当性。

1. 数据抓取行为的适当性考察

行为适当性原则强调手段与目的之关系，损害某一利益的行为应能达成所求正当目的。于数据抓取而言，即考察行为是否系模仿、照搬之无意义重复行为，是否能促进数据开放、流通、共享，是否能推进产品、服务创新发展以及商业模式创新，是否能直接或间接增进社会整体福利。鉴于数据竞争市场复杂多变，行为适当性认定应为竞争主体技术对抗与创新留存一定空间。谦抑理念仅要求行为手段与目的之间具备最低限度合理关联，行为虽然可能对数据经营者造成损害，但若未明显背离数据抓取行为正当目的的实现路径，有助于行为目的的实现，即可认定符合适当性标准。在前锦诉逸橙案中，法院认为，逸橙公司抓取前锦公司数据，系为推动后续一站式处理技术开发，仅为促进后续研发环节，与实现正当目的存在合理关联，不构成不正当竞争。在抖音短视频抓取案中，创锐公司抓取短视频数据集合既未进行实质性劳动投入，亦未带动刷宝APP产生优质内容，其仅是想通过食人而肥的方式截取流量，进而通过流量获取不正当利益。创锐公司行为最终会造成短视频行业严重同质化，产生无效无序竞争，阻碍行业发展，破坏市场竞争秩序，创锐公司数据抓取行为不符合行为适当性标准。

2. 数据抓取行为的必要性考察

行为必要性探究的是数据抓取对实现预期目的是否超出最小损害的必要限度，此最小损害要求未造成实质性损害即可。德国法院对竞争损害之判定亦以经营者生存不受威胁为底线，以确保市场竞争的韧性与强度。

如何对抓取竞争性权益数据必要性进行考察？市场挑战与动态竞争乃常态，须构成导致竞争者任凭自己努力均无法将业绩合适地展示在市场的显著损害，通过非显著损害不禁止赋予其他竞争者更多竞争自由，避免经营者权力化竞争性权益。实质性损害判定可采用“破坏性利用”“实质性替代”标准，仅当抓取行为破坏性利用、实质性替代时方具备不正当评价基础。数据抓取者是否违背Robots协议或技术措施抓取数据，系是否属于破坏性利用应考虑的因素。在抖音短视频抓取案中，创锐公司直接抓取涉案数据的行为造成的损害远远大于其合法使用用户上传视频、合作机构视频等手段给微播公司造成的损害，不是实现经营目的的必要手段，若不加以制止，会导致抖音APP与刷宝APP内容高度同质化，不使用抖音APP亦可通过刷宝APP观看相同内容，造成对抖音APP的实质替代，削弱微播公司竞争优势，对微播公司竞争利益造成实质性损害，不符合行为必要性标准。

限定提供数据属于财产性权益，数据经营者享有更强的控制权、更接近权利的权益，抓取限定提供数据必须经过平台授权，若涉及用户隐私利益，还需得到用户授权。如果数据抓取者未经经营者同意，利用网络爬虫、绕过管理措施、违反协议约定以及突破数据经营者设置的登录限制、IP访问频率限制、密码、验证码、开放数据接口（Open API）等技术措施等方式抓取数据达到一定总量，以及披露、使用未经授权获取的数据，被认定为不正当的可能性极高。在iDataAPI抓取和交易数据案中，简某公司通过iDataAPI程序不断变换IP地址、微博用户UID、伪装UA等方式向微博服务器发出数据请求，骗取专门接口调用权限，规避服务器设置的技术保护措施，获取无权调用的数据，未获得微梦公司授权许可，且简某公司大量抓取数据后，并未将数据进行任何加工、处理以为市场提供创新产品或服务，而是直接转卖数据，简某公司数据抓取及披露、利用行为显然难谓符合必要性标准。

3. 数据抓取行为的均衡性考察

均衡性判断系法益平衡重要一环，运用经济分析、系统动态分析方法，衡量数据抓取行为对经营者利益的损害与消费者、社会公众的获益是否处于相对平衡，确保未造成实质性损害的同时对整体社会福利有所增益即可。根据实质性替代标准，考量数据抓取行为是否威胁经营者生存利益与是否消除竞争；根据经济分析标准，考量数据抓取行为是否提升产品与服务水平，是否兼顾消费者整体利益与局部利益、长期利益与近期利益并带来实质性改善，从长远看是否有利于促进数据流通、提升市场竞争效率、促进技术创新。若损害可控，又能提升社会整体福利，则认定数据抓取行为具有经济效率，符合均衡性标准。在抖音短视频抓取案中，创锐公司抓取数据既无实质劳动投入，亦未产生优质内容，使用刷宝APP并未增加消费者短视频内容选择性，大量同质化内容和服务会降低对消费者吸引力、消费意愿，损害短视频行业发展，最终损害消费者利益、破坏短视频行业市场竞争秩序，行为造成的损害远远大于消费者及社会公众获得的利益，不具备均衡性。

比例原则3个子原则系层层递进、环环相扣之关系，司法实践中，通过行为适当性、必要性、均衡性对数据抓取行为正当性进行立体化、体系化分析，当属最理想状态，所得之结论亦能经受最严苛之考验。然而，比例原则在数据抓取行为正当性分析中亦有足够的灵活性，只要能够得出可靠结论，亦非必然要求3个子原则分析缺一不可，这有赖于法官在具体情境中灵活适用，于法益平衡中作出最终判断。