浙江宝芝林中药科技有限公司诉宝芝林（厦门）生物科技有限公司等侵害商标权纠纷

一、案件相关情况[1]

（一）基本案情

原告浙江宝芝林中药科技有限公司（下称“浙江宝芝林公司”）系第920728号“”、第10730723号“”、第18842478号“、第18842480号“”注册商标专用权人，商标核定使用商品包括第5类“人用药；医用药膏；医用敷料”等。浙江宝芝林公司授权关联公司浙江康某中药有限公司生产的麝香镇痛膏，最早上市时间为2018年3月。该麝香镇痛膏为贴剂，外包装（新款）上使用了“宝芝林”商标。

被告宝芝林（厦门）生物科技有限公司（下称“厦门宝芝林公司”）为关德兴宝芝林公司（香港）控股企业，经关德兴宝芝林公司授权，在第10类“医疗器械和仪器”等商品上使用第4938961号“”、第26655651号“”注册商标；同时亦获得“”美术作品著作权人关某（香港）许可。厦门宝芝林公司委托南阳某堂生物科技有限公司生产艾草颈椎贴，总经销为深圳市科某电子商务有限公司。艾草颈椎贴外包装正面突出印有“艾草颈椎贴”文字及图，图文上下方分别使用“”“优益宁”商标，且“”商标突出显示；外包装上方封口处有“SINCE1895傳承健康老品牌”文字。浙江宝芝林公司主张，涉案艾草颈椎贴与其商标核定使用的“人用药；医用药膏；医用敷料”构成类似商品，认为三被告未经合法授权，大量生产侵犯其“宝芝林”商标权的侵权产品并在电商平台销售，构成商标侵权，请求法院判令三被告停止侵权并赔偿经济损失及合理开支共计30万元。

另查，“宝芝林”源于清末民初武术家黄飞鸿于1886年在广州开设的“宝芝林跌打医馆”，取“宝剑出鞘芝草成林”之意。后“宝芝林跌打医馆”因受1924年8月广州国民政府镇压商团暴乱牵连而被烧毁。20世纪80年代，随着黄飞鸿系列主题影视作品在内地热播，“宝芝林跌打医馆”再次为公众所知。中国香港影视演员关德兴曾出演多部黄飞鸿电影，并于20世纪70年代在香港开设“宝芝林药局”，即关德兴宝芝林公司的前身。

此外，“宝芝林”系列商标的权利人存在众多主体，浙江宝芝林公司持有的“宝芝林”系列商标最早申请于1995年，关德兴宝芝林公司及其关联公司持有的“宝芝林”系列商标最早申请于1996年。

（二）裁判结果

深圳市福田区人民法院于2022年11月15日作出（2022）粤0304民初2058号民事判决：驳回浙江宝芝林公司的诉讼请求。

宣判后，浙江宝芝林公司向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。广东省深圳市中级人民法院于2023年7月28日作出（2023）粤03民终9246号民事判决（下称9246案）：驳回上诉，维持原判。

（三）裁判理由

法院生效判决认为，艾草颈椎贴既与涉案注册商标核定使用的第5类“人用药；医药制剂；中药成药；医药药膏”构成类似商品，亦与第10类“治疗用一次性热敷蒸汽贴”构成类似商品。被诉侵权标识虽然在构成要素上与浙江宝芝林公司涉案注册商标存在相似性，但基于相关公众对“宝芝林”“黄飞鸿宝芝林医馆”的认知情况，关德兴与黄飞鸿电影的关联，厦门宝芝林公司使用被控侵权标识的历史渊源及主观意愿，涉案注册商标未在核定使用商品特别是膏药类商品上取得较高知名度，也没有与浙江宝芝林公司建立唯一特定的联系，相关公众并不容易对商品的来源产生误认或者认为其来源与浙江宝芝林公司有特定的联系。因此，被诉侵权标识与浙江宝芝林公司第920728号“”、第10730723号“”、第18842478号“”、第18842480号“”商标不构成商标法意义上的近似商标。三被告的被诉行为不构成侵犯浙江宝芝林公司的注册商标专用权，判决驳回浙江宝芝林公司的诉讼请求。

（四）案件注解

当下，粤港澳大湾区生产力要素的流动进一步加快，三地市场的融合程度日益加深。与此同时，港澳与内地权利人在湾区内外的商业标识冲突开始加剧，尤其是对于要素组合相似的标识，内地法院判决结果相反的情形并不鲜见，本案所涉“宝芝林”商标即为此中典型。

二、类案未必同判：事实认定之比较

浙江宝芝林公司持有“宝芝林”系列注册商标“”“”“”“”“”核定使用的商品类别包括第5类“人用药；医用药膏；医用敷料”等；厦门宝芝林公司经授权使用“”注册商标，核定使用的商品类别为第10类“医疗器械和仪器”等。浙江宝芝林公司对厦门宝芝林公司在全国同时提起多起商标侵权诉讼，其中，（2022）闽民终1267号民事判决（下称1267案）认定：被诉侵权商品灰指（趾）甲套盒与权利商标核定使用的第5类“人用药”属于类似商品。浙江宝芝林公司注册商标中最具识别性的部分为“宝芝林”文字元素；被诉侵权标识“”从呼叫习惯及商标的整体外观来看，最具识别性的部分也是“宝芝林”文字元素。因此，在文字部分与权利商标的文字部分完全相同的情况下，将权利商标与被诉侵权标识在隔离状态下进行比对，二者在类似商品上使用的情况下，客观上易导致消费者的混淆误认，应当认定被诉侵权标识与权利商标构成近似，构成商标侵权。1267案与本案（即9246案）案情基本一致，事实认定区别主要在于商品类似程度和商标比对结果，由此导致法院在后续的商标侵权认定上得出完全相反的结论。

三、类案何以不同判：市场知名度多维功能[2]的立体展现

商标法中的知名度，又称市场知名度，指中国境内相关公众对该注册商标的知悉程度，涵摄了注册商标与相关公众稳定联系的范围和程度，是商标侵权认定中不可或缺的要素。

（一）公众维度：市场知名度的社会印章功能

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十七条第（二）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”因此，商标法上的商标近似，是指商标标识外观的近似程度达到或者足以达到造成市场混淆的程度。[3]

商标是文字、图案、颜色等诸多要素的组合，是市场主体所提供的商品/服务的便捷标记。商标作为“能指”，经由相当的使用时间，与其对应的“所指”之间生成足以让消费者置信的公共评价，即商誉。可见，商标保护的本质是信用或商誉保护，具有社会承认属性[4]，需要通过他人的认同才能确立应有的公共评价和认同。商标的司法保护，既是对市场竞争秩序和消费者利益的维护，也是对商誉保护理念的社会层面的强化。由此，诉请保护商标的知名度，从社会评价角度而言，也就是诉请保护该商标商誉的社会认同度。社会认同度高，说明相关公众对该商标“能指”与其“所指”主体之间的对应关系清晰，混淆可能性低。故而，商标侵权案件必须查明诉请保护商标的使用及知名度情况。注册商标的知名度越高，被诉侵权标识是否与之具有相似性的判断把握标准就越宽。

（二）本体维度：市场知名度的显著性识别功能

核准注册的商标具有显著性[5]，是指将商标使用于商品或服务时，其显著特征能够引起相关公众的注意，并能够以该标识区分商品或服务的提供者与其他同种或类似商品或服务的提供者，具有识别功能。最高人民法院曾在批复中指出，“商标的显著性，即能够起到区别作用的特性的强弱，是商标侵权判断中确定商标专用权权利范围以及确认是否构成侵权的重要因素之一”。[6]

注册商标的显著性从产生到灭失一直处于动态变化中，其强度取决于相关公众通过该标识区分商品或服务来源的难易程度。易言之，商标的显著性强弱与相关公众对该标识的知悉程度密切相关。通常情形下，注册商标的市场知名度越高，意味着相关公众对其标识及所涉商品或服务越熟悉，更易将商标与经营者建立专属联系，商标的显著性也随之提升。

就“宝芝林”商标系列案来看，浙江宝芝林公司持有的“”“”“”“”“”商标的主要识别部分为“宝芝林”文字（只有“”包括图形，但文字部分较为突出）。厦门宝芝林公司使用的“图片”为文字加图形组合商标，同样包含“宝芝林”文字元素，文字与图形的识别效果相当，主要识别部分应为“宝芝林”文字及图的组合。可见，双方标识的近似部分仅限于“宝芝林”文字元素。然“宝芝林”并非臆造词，虽然“宝芝林跌打医馆”因历史进程终止经营，作为商业标识的“宝芝林”自此成为故纸堆中的一员，进入公共领域，但80年代以来，随着黄飞鸿系列主题影视作品的热播，“宝芝林跌打医馆”重回大众视野，“宝芝林”文字与黄飞鸿“宝芝林跌打医馆”重新开始建立对应关系，“宝芝林”重获流量，具有潜在的巨大市场价值。各方市场主体亦开始申请注册“宝芝林”系列商标，其中浙江宝芝林公司持有的“宝芝林”系列商标最早申请于1995年，厦门宝芝林公司关联方持有的“宝芝林”系列商标最早申请于1996年。很难说前述行为构成恶意抢注。在商言商，申请注册“宝芝林”应为正常的商业逐利行为。一言以蔽之，“宝芝林”文字属于公有领域的历史文化元素。鉴于“宝芝林”标识在市场上存在众多的权利主体，且社会大众对“宝芝林”文字与黄飞鸿“宝芝林跌打医馆”存在相应的指向认知，相关公众的认知识别能力受到一定的干扰，故在混淆理论之下，需要权利人在其注册商标核定使用商品范围内加大使用力度和强度，以期提升权利商标的显著性，建立指向明确、具体、唯一的对应关系。

四、市场知名度在商标比对中的作用机制

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条[7]从注意力标准、比对方法、影响因素等三方面确定了人民法院认定商标相同或者近似的原则，明确规定了知名度在商标近似判断中的重要地位。而知名度的高低，意味着相关公众对所涉商业标识的知悉程度不一，注意程度亦有所不同。商标比对不能“一刀切”，而应根据诉请保护商标和争议标识的知名度不同，选择相应的商标比对方法。

（一）知名度相当

1.低知名度的静态比对

比对的两个商标均未曾使用或者不具有太高知名度的，因商标与相关公众的认知关联度不高，此时主要进行商标标识的静态比对，即按照音、形、义等自然因素进行整体比对。

2.高知名度的动态比对

比对的两个商标均具有一定的知名度时，由于两商标均拥有一定的市场受众群体并已形成稳定的市场区分格局，比对时应采用动态比对方法，须同时考虑其实际使用背景、市场需求等深度社会因素，而不能限于商标标识构成因素的比对。此种情形下，音、形、义上的商标标识近似并不必然构成商标近似。

以“宝芝林”商标比对为例，两案不失为此比对方法之典型。在9246案中，被诉侵权商品为艾草颈椎贴，其既与浙江宝芝林公司涉案注册商标核定使用的第5类“人用药；医药制剂；中药成药；医药药膏”构成类似商品，亦与厦门宝芝林公司抗辩的“”商标核定使用的第10类“治疗用一次性热敷蒸汽贴”构成类似商品。浙江宝芝林公司持有的“”“”“”“”“”等权利商标与厦门宝芝林公司使用的图文商标“”仅在“宝芝林”文字这一构成元素上近似，而两者在医药保健领域均具有一定的知名度，且由于“宝芝林”历史渊源和黄飞鸿系列主题影视作品的热播，厦门宝芝林公司“”商标所附着的商品在大湾区具有稳定的消费市场，此时浙江宝芝林公司亦未能补强其权利商标在其主张保护商品类别上的知名度，故9246案在综合考虑上述因素以及商品类别的相似程度、浙江宝芝林公司的主观状态等因素后，认定两商标不构成商标近似。这是对显著性和知名度在商标比对中影响作用的准确把握。

再看1267案，被诉侵权商品为灰指（趾）甲套盒，与权利商标核准使用的第5类商品中的“人用药”属于类似商品。同时，灰指（趾）甲套盒与厦门宝芝林公司抗辩的“图片”商标核定使用的第10类商品并不类似，其在灰指（趾）甲套盒商品上使用“图片”商标超出了该注册商标核定使用的商品类别，主观上具有过错。故1267案在综合考虑两商标构成要素的相似程度、浙江宝芝林公司的主观状态等因素后，认定两商标构成商标近似，亦合乎商标比对规范。

（二）悬殊知名度的要部动态比对

比对的两个商标的知名度相差悬殊的，此时主要采取要部比对方法，即通过对显著性主要部分的比较决定其近似性。这也是一种动态性的比对。当两个商标的主要显著部分相同或者近似，在请求保护的商标的知名度远高于被控侵权标识的情况下，可以认定为近似商标，如“嘉裕长城”文字图形组合商标与“长城牌”注册商标。

简而言之，粤港澳大湾区统一市场进程势不可挡，囿于知识产权的地域性和同一市场的争夺，涉港澳商业标识冲突纠纷案件难以在短期内“偃旗息鼓”。而在相同历史渊源元素商标的冲突纠纷中，基于对历史渊源元素的认知，相关公众可能因两商标标识在客观上的相似产生混淆，也可能因两商标显著性和知名度的不同准确区分商品来源。故而，在两商标已形成稳定市场区分格局的情形下，人民法院在认定商标近似时，除了考虑标识本身的近似程度、商品类别的相似程度，还应根据标识的历史渊源、商标的注册及实际使用状况、相关公众的市场认知状态、使用者的主观状态等因素，厘清诉请保护的商标的市场知名度和保护范围，综合判定混淆误认的可能性，以维护已经形成和稳定的市场秩序，护航粤港澳统一市场，为经济内循环提供切实有力的司法保障。以核定使用的商品和核准使用的商标为基础，加强商标专用权的核心领域保护；以市场混淆为指针，合理划定商标权的排斥范围，确保经营者之间在商标的使用上保持清晰的边界，给包含传统文化元素的品牌自主发展留足法律保护的共享空间。

注释：

[1]浙江宝芝林中药科技有限公司同时还起诉深圳市科某电子商务有限公司、南阳某堂生物科技有限公司,因该两家公司分别为案涉商品的总经销和受托生产方,与本案争议焦点的关联度不高,为行文方便,本文略去.

[2]市场知名度在驰名商标跨类别保护中对商品类别近似认定亦具有重要作用,鉴于本案讨论重点为普通注册商标,对该作用本文不作展开.

[3]孔祥俊.商标的标识性与商标权保护的关系——兼及最高法院有关司法政策和判例的实证分析[J].人民司法(应用),2009(15).

[4]吴元元.在所有与使用之间:商誉保护的制度逻辑——以广药集团与加多宝公司系列争讼为中心[J].东方法学,2020(2).

[5]《商标法》第九条规定:"申请注册的商标,应当有显著特征,便于识别."

[6]《最高人民法院关于对TCL集团公司在产品促销活动中使用与汉都公司注册商标相近的"千禧龙"文字是否构成商标侵权请示的批复》(〔2003〕民三他字第4号).

[7]《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定:"人民法院依据商标法第五十七条第(一)(二)项的规定,认定商标相同或者近似按照以下原则进行:(一)以相关公众的一般注意力为标准;(二)既要进行对商标的整体比对,又要进行对商标主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(三)判断商标是否近似,应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度."