再论提供互联网点播终端服务在《著作权法》中的定性及责任承担

内容提要：酒店等经营场所在互联网点播终端中设置已支付会员费的视频应用程序，会在消费者点播视听作品时形成“传播源”，经营场所应被认定实施了放映行为。“一次传播过程不能被划分为数个传播行为”的直觉和业已形成的“市场交易习惯”均不是否定该定性的理由。在通过设备实施传播的情况下，需要将作品与设备相结合才可能形成对作品的“传播源”。因此酒店等经营场所如未支付互联网点播终端中视频应用程序的会员费，就没有对收费视听作品创设“传播源”。但不能认为只有作品的存储地才可能是“传播源”。放映权针对的是实际放映行为，因此在诉讼中原告必须证明公众通过互联网点播终端观赏了其享有权利的特定视听作品。对酒店等经营场所提供互联网点播终端服务只可能通过集体管理组织发放一揽子许可，在计算酒店等经营场所侵犯放映权的赔偿数额时，应“假设集体管理存在”，并参考集体管理组织对卡拉OK厅的许可费标准计算赔偿数额。

关键词：互联网点播终端 传播源 放映权 集体管理

目次

引言

一、对提供互联网点播终端服务定性的误解与澄清

二、提供互联网点播终端服务与“传播源”

三、认定经营场所通过互联网点播终端侵犯放映权的证明标准及赔偿数额的计算

结语

引言

近年来，随着互联网电视和视频应用程序的普及，市场上出现了经营场所利用视听作品的新业态，即提供互联网点播终端服务。酒店、“点播影院”等经营场所在其互联网电视、智能投影仪等互联网点播终端中安装已支付会员费的“云视听极光”（对应“腾讯视频”）等视频应用程序，供用户在经营场所内点播。经营场所在提供互联网点播终端服务时，相关视听作品并不存储于经营场所，而是从视频服务提供者管理的服务器中传输而来。由此引发了应当如何对此类经营场所提供互联网点播终端服务进行定性，以及适用何种专有权利予以规制的问题。

针对当时法院处理此类纠纷时，适用信息网络传播权和适用放映权的做法并存的局面，笔者撰写了《论提供互联网点播终端服务在〈著作权法〉中的定性》，提出了如下观点：（一）应用“传播源”理论，创设面向公众的“传播源”是构成传播行为的必要条件。经营场所提供互联网点播终端（内有已支付会员费的视频应用程序），当进入该经营场所的公众点播源于视频服务器中的视听作品时，就形成了有别于初始“传播源”（视频服务器）的新“传播源”—放映作品的互联网点播终端，因此其行为性质与仅提供无线路由器存在本质区别，并不是仅为他人实施传播行为提供软硬件设备或服务，而属于对作品的传播。（二）对著作权法中的各类传播权应根据“传播源”与受众之间的关系区分为远程传播权和现场传播权。在视听作品从视频服务器传至经营场所中受众的过程中存在两个传播行为，以视频服务器为初始“传播源”的第一个传播行为属于交互式远程传播，涉及作为远程传播权的信息网络传播权。但以经营场所中的互联网点播终端（其中安装已支付会员费的视频应用程序）作为后续“传播源”的第二个传播行为属于面向现场公众的传播，对其不能适用远程传播权，包括其中的信息网络传播权。该传播行为具有交互式特征（用户可点播）的事实不影响该结论，因为交互式传播和非交互式传播的划分仅对远程传播有意义。（三）在现场传播权中，广播权的第二项子权利（通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利）不能适用于该项传播行为，因为该项权利针对的传播行为，是对以非交互式远程传播的方式传送的作品（广播的作品）面向现场公众进行的再传播，而经营场所提供互联网点播终端服务涉及的现场传播行为，是对以交互式远程传播的方式传送的作品（即以视频服务器为“传播源”、以交互式方式传送的作品）面向现场公众进行的再传播。同时，对视听作品的现场传播不应由表演权规制，否则会架空放映权。而放映权的定义完全可以涵盖此种现场传播行为，因此适用放映权是适合的。在此后的司法实践中，出现了一批认同上述结论的案例。例如，有法院指出：

雷火公司系在其酒店提供带有“云视听极光”软件的智能投影仪，使得入住者能够播放已经通过“云视听极光”软件在互联网上传播的作品，因此，雷火公司并未实施将涉案电影置于信息网络中的行为，其仅是通过能够联网的技术设备向入住者再现已然置于信息网络中的涉案电影，故雷火公司实施的行为属于放映行为。捷成公司关于雷火公司侵害其对涉案电影作品享有的信息网络传播权的主张不能成立……

四川省高级人民法院民事审判第三庭《关于宾馆、酒店等提供影视作品点播服务是否侵害作品信息网络传播权问题的会议纪要》第2条对于“宾馆、酒店等通过经营场所的网络电视、机顶盒等内置平台，或电视及其他设备上的‘酷喵’‘云视听’‘爱奇艺’等APP，向相关公众免费或付费提供第三方视频网络平台上的作品点播服务，是否构成侵害作品信息网络传播权？”的问题，指出“其行为仅可能构成侵害作品放映权，不构成侵害作品信息网络传播权”。

但是，在学术研究和司法实践中存在着不同观点和判决，也出现了某些机构购买几部非热播电影的权利后，进行商业维权的现象。笔者拟在此前论文的基础上，进一步分析经营场所提供互联网点播终端服务在著作权法中的定性，以及如何在诉讼中确定证明侵犯放映权的标准，如何在认定侵权后计算赔偿数额。

一、对提供互联网点播终端服务定性的误解与澄清

在司法实践和学术研究中，虽然对于经营场所提供互联网点播终端服务的性质存在不同观点，但基本都认同创设“传播源”是构成传播行为的必要条件。然而，“传播源”理论的应用与人们的直觉和习惯有相当距离，在认定传播行为时产生了许多的误解，有必要予以澄清。

（一）“一次传播过程不能被划分为数个传播行为”之谬

在认定传播行为时，一个最为突出的误区在于，认为表面上完整、从未中断的一次传播过程不可能在法律上被划分为数个传播行为，只可能存在一个传播行为并适用一项传播权。其代表性的表述是：“每一种传播类权项的起点应当是传播源，终点是受众而非终端设备。也就是说，传播类权项控制的行为具有一体性和完整性的特点，不应将整个传播路径片面、物理地划分为初始传播源、传播提供端、作品接收终端，从而判定提供端的经营者因为非接收终端而不构成侵权”。该观点虽然承认“传播类权项（传播行为）的起点应当是传播源”，但否认表面上完整、从未中断的一次传播可以存在一个以上的“传播源”，即否认在初始“传播源”之外，有存在其他“传播源”的可能性。由此必然得出的结论是，表面上完整、从未中断的一次传播，无论实际上有几个不同的民事主体参与其中，也只可能被著作权法评价为一个传播行为，只有创设初始“传播源”的行为人才可能侵犯传播权。一些视频服务提供者认为它们从视听作品权利人处获得的信息网络传播权许可，就足以使酒店等经营场所合法地通过安装其视频应用程序的点播终端面向公众提供点播服务，实际上就是从上述结论中推论而来。

这一观点当然与人们的直觉相符，然而与国际条约、我国《著作权法》的规定以及法理均会产生无法调和的矛盾。从一个例证中就可清楚地看出该观点为何不能成立：某电视台正在播放一部电视剧，某网站接收后在其服务器上将之实时转码成数据流，通过网络进行转播，某餐厅中安装了互联网电视，可以通过视频应用程序实时播放该网站转播的电视剧，供就餐的客人们观看。试问在该表面上完整、从未中断的一次传播中，有几个“传播源”，发生了几次传播行为？假设只有电视台获得了电视剧著作权人的许可，网站和餐厅的行为是否侵犯传播权？按照上文引述的观点，应作如下回答：“传播类权项控制的行为具有一体性和完整性的特点，不应将整个传播路径片面、物理地划分为初始传播源、传播提供端、作品接收终端，从而应当判定：转播电视剧的网站和通过互联网电视机播放电视剧的餐厅因为并不是接收传播的最终受众，因此其行为均不构成侵权。”“电视台从权利人处获得的广播权许可，就足以使餐厅合法地通过电视机向顾客播放接收到的电视节目。”这样的回答是无法成立的。电视台对电视剧的播放，固然实施了以信号发射装置为初始“传播源”的传播行为，属于远程传播中的非交互式传播，涉及我国《著作权法》第10条第1款第（十一）项规定的广播权第一项子权利中的前半部分（以有线或者无线方式公开传播……作品……的权利），但从电视台至最终受众——在餐厅就餐的顾客，就不存在其他“传播源”和相应的其他传播行为吗？如果回答是肯定的，转播电视剧的网站就没有实施传播行为，不可能侵犯传播权。那么试问广播权第一项子权利中的后半部分——“以有线或者无线方式公开……转播作品……的权利”还有何意义？该部分规制的典型行为，正是本例中网站对电视节目的实时转播。参与立法者清楚地指出：“（广播权第一项子权利的）第二层意思是通过‘有线或者无线方式转播作品’，……如互联网同步转播电视台正在播放的体育节目。”

正如《论提供互联网点播终端服务在〈著作权法〉中的定性》一文所述，经营场所通过收音机、电视机，使进入其场所的公众收听或观看电台、电视台正在播出的作品，属于《伯尔尼公约》第11条之二第1款明文纳入“广播及相关权”规制的一项独立的传播行为。《伯尔尼公约》第11条之二第1款第（3）项赋予作者的专有权利是“授权通过扩音器或其他任何传送符号、声音或图像的类似工具向公众传播广播的作品”（与我国《著作权法》规定广播权第二项子权利时用语相同）。之所以称之为“独立”的传播行为，是因为它有别于电台、电视台播放作品的传播行为，需要另行得到许可。不能认为电台、电视台就广播权第一项子权利获得的许可自然涵盖了餐厅等经营场所通过收音机、电视机接收并播放广播、电视节目的行为。世界知识产权组织编写的《伯尔尼公约指南》对此做出了非常清楚、毫无疑义的说明：

本款（即《伯尔尼公约》第11条之二第1款，笔者注）规定的第三种情形，是已被广播的作品通过扬声器或类似设备公开传播。这种情形日益普遍。在人群聚集的地点（咖啡厅、餐厅、茶室、酒店、大商场、火车和飞机等），提供被广播的节目的行为正在盛行。在公共场所为广告目的而对版权作品的使用也在增加。问题是作者给予广播组织的许可，是否同时涵盖了所有对被广播的作品的商业性或非商业性使用。《伯尔尼公约》的回答是“否”。……一旦此类（对被广播作品的）接收是为了给更大范围的人群提供娱乐，且通常具有营利目的，公众中额外的一部分人群就能欣赏作品。该行为就不仅是广播的问题了。作者被赋权以控制这种对其作品新的公开传播。

众所周知，目前对国际条约中“三步检验标准”最为权威的解释源于世界贸易组织（WTO）裁决的“欧共体诉美国案”。该案的起因，正是美国《版权法》于1998年修订后，第110条第（5）款对现场传播权进行了限制。其结果是当餐厅和其他经营场所使用收音机和电视机播放电台、电视台正在播出的节目时，只要场所的面积小于法定标准，或者虽然大于法定标准，但扩音器的数量以及电视机的数量和屏幕尺寸未超过法定标准，这些经营场所的播放行为就无需经过许可。这导致欧共体成员国的音乐集体管理组织无法在美国向符合该条标准的经营场所收取许可费。该案要解决的问题是该权利限制是否符合《与贸易有关的知识产权协定》规定的“三步检验标准”，而前提则是经营场所通过收音机、电视机，使进入该场所的公众欣赏电台、电视台正在播放的音乐作品，构成了独立的传播行为（现场传播），因此需要单独获得许可。在国际条约中对应的权利正是《伯尔尼公约》第11条之二第1款第（3）项规定的现场传播权。对此争议双方—美国及欧共体均无任何异议。《专家组报告》对此也表示赞同，其指出：

我们与争议双方（指美国和欧共体）均认为，通过扬声器向公众传播……对作品的广播，属于《伯尔尼公约》（1971年）第11条之二第1款所授予的专有权利范畴。

如果认为从电台、电视台到经营场所中公众的传播过程因其“一体性和完整性的特点”，不可能被划分为几个传播行为，而只发生了一个传播行为（即电台、电视台的广播行为），则经营场所根本没有实施新的传播行为，也就根本无需获得许可，美国《版权法》第110条第（5）款是“多此一举”，欧共体在世界贸易组织启动争端解决机制岂不成了无源之水？世界贸易组织为何要受理此案？专家组为何要撰写如此详尽的《专家组报告》，阐述美国《版权法》第110条第（5）款规定的哪些权利限制符合“三步检验标准”，哪些不符合？这岂不是在做无用功吗？

将作品从初始“传播源”传至公众，使公众得以欣赏作品的过程中，可能会由几个不同的民事主体分别创设数个“传播源”，作品从每个“传播源”中传向各自的受众群体，将形成几个不同的传播行为，甚至可能分属现场传播和远程传播，同时原则上也需要由这些民事主体分别获得许可。外观上一次完整且未中断的传播，在著作权法中却可能被分段定性为几个传播行为。在上例电视台播放电视剧，网站进行网络转播，餐厅通过互联网电视播放的传播过程中，实际上存在三个传播行为。即电视台对作品以发射装置为初始“传播源”实施的广播行为，网站以其服务器为第二个“传播源”对作品的广播进行的转播行为，这两项均属于远程传播中的非交互式传播，涉及广播权的第一项子权利“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品……的权利，但不包括本款第十二项规定的权利”。餐厅的行为是接收以非交互式远程传播的方式传送的作品，即“广播的作品”，并以其收音机、电视机为第三个“传播源”面向现场公众进行实时传播，属于现场传播，涉及广播权第二项子权利“通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”。不同民事主体创设新的“传播源”，意味着实施了新的传播行为。同理，酒店等经营场所在互联网点播终端中安装已支付会员费的视频应用程序，当消费者点播视听作品时，作品将从点播终端传向消费者，形成有别于视频服务器（初始“传播源”）的另一“传播源”，因此应认定经营场所实施了受放映权规制的放映行为。这一结论正是以传播行为的构成要件以及区分远程传播与现场传播之间的法律标准为依据的。

（二）以“市场交易习惯”判断传播行为之谬

一种反对酒店等经营场所提供点播终端服务可能构成放映行为的理由，是这种定性违反交易习惯。因为现实市场情况是，经营场所仅购买了点播设备，并未购买视听作品的播放许可，“播放的视听作品来自视频播放软件”但“软件经营者不会取得视听作品的放映权”。换言之，经营场所无法从腾讯视频等视频服务提供者处获得放映权的许可，因为这些视频服务提供者自己也只获得了信息网络传播权的专有许可而没有取得放映权的许可。这就导致了希望获得放映权许可的酒店等经营场所无法获得相应的许可，而未经许可提供点播终端服务有可能被认定为侵犯放映权，从而导致“退亦侵权，进亦侵权”。因此“在市场已经形成较为稳定的授权格局的情况下，采用放映论可能打乱该格局，不利于交易的稳定性，并造成明显的利益失衡。”

笔者认为该观点所描述的酒店等经营场所在提供点播终端服务时所面临的困境是真实存在的，即其无法通过事先取得放映权的许可而避免被认定为侵权。对此，后文也将提出相应的解决方案。然而对某种行为是否属于专有权利规制范围的定性，与在侵权诉讼中如何证明该行为的实际实施，以及如何计算赔偿数额以避免利益失衡，并不是同一层面的问题。不能因为某种专有权利在特定场景下难以获得许可，就否定此项专有权利能规制在该特定场景下实施的行为。

对此，我国《著作权法》规定的广播权第二项子权利就是极好的例证。受该项子权利规制的典型行为，就是在餐厅等经营场所通过收音机、电视机，使进入该场所的公众欣赏广播电台、电视台正在播放的作品。这意味着餐厅等经营场所未经许可实施该行为侵犯广播权的第二项子权利。然而，如果对餐厅等经营场所的经营者，以及对没有专门研究过著作权法的人群做一个问卷调查，相信绝大多数人都会认为将餐厅等经营场所未经许可实施上述行为认定为侵权“违反交易习惯”。因为现实市场情况是，经营场所仅购买了收音机、电视机等播放设备，并未购买作品的播放许可，播放的作品来自电台、电视台，但电台、电视台不会取得作品广播权的第二项子权利。换言之，经营场所无法从电台、电视台获得广播权第二项子权利的许可。与此同时，我国的音乐著作权集体管理组织——中国音乐著作权协会（简称“音著协”）和电影著作权集体管理组织——中国电影著作权协会（简称“影著协”）尚未开展向餐厅等经营场所发放广播权第二项子权利许可的业务。这就导致餐厅等经营场所“退亦侵权，进亦侵权”。那么能否因为“在市场已经形成较为稳定的授权格局情况下，采用广播权第二项子权利论可能打乱该格局，不利于交易的稳定性，并造成明显的利益失衡”就认为餐厅等经营场所的上述行为不属于广播权第二项子权利的规制范围，从而认定未经许可实施上述行为不可能构成对此项权利的侵权？如果做出肯定的回答，会导致我国违反《伯尔尼公约》，与国际社会的共识相悖。

由此可见，对行为的定性应当依据法律的规定和背后的法理进行，不能以“不符合市场交易习惯”否定法律对行为的定性。因缺乏集体管理而导致经营场所无法获得事先许可的事实，只能对保护方法和手段产生影响，并不能改变对行为的定性。

二、提供互联网点播终端服务与“传播源”

著作权法中的传播行为以创设“传播源”为必要条件，而现场传播与远程传播的区分以公众与“传播源”之间的关系为标准。对以“传播源”为核心认定和划分传播行为，需要进行法律抽象思维。对其的不当理解和应用会导致走入误区。在“东阳莲尘影视有限公司与广州粤轩酒店管理有限公司侵害作品放映权纠纷案”（以下简称“粤轩酒店案”）中，二审判决认为被告酒店安装带有“云视听极光”（已支付会员费）的投影仪，供酒店房客点播电视剧的行为“并不构成对放映权的侵权”。笔者认为，该判决受到了前文所述的“一次传播过程不能被划分为数个传播行为”的影响，同时对于“传播源”，以及用于区分现场传播和远程传播的标准存在误解，该判决在某种意义上具有代表性和典型性。对此，实有必要予以深入分析。

（一）作品的存储地与“传播源”的关系之辩

“粤轩酒店案”二审判决否认涉案酒店的行为可能侵犯放映权的第一项理由是：

从传播主体看，涉案作品存储于“云视听极光”APP的服务器而非粤轩公司的投影仪设备内，房客在线浏览、点播的影片均源于该服务器，投影仪设备输出端显现的涉案作品信号源及传播行为主体为“云视听极光”APP的运营商，……粤轩公司并未将涉案作品下载并存储在其投影仪设备中……，涉案作品始终处于“云视听极光”APP的服务器中，粤轩公司的投影仪设备并不构成第二个传播源。

该观点的实质是：只有作品的存储地才可能是“传播源”。只要不存储（复制）作品，就不可能创设新的“传播源”，当然也不可能形成新的传播行为。即要求放映者“具有控制放映端及其传播内容的能力和行为”，认为“作品或作品的载体与放映设备连接是放映权控制行为的技术特征，……放映权所控制的行为必须通过直接控制视听作品的片源以实现放映”。这一认识与法律规定不符，也是对“服务器标准”的误解。

首先，任何传播行为的实施，都以对“传播源”的创设为必要条件，但并非所有“传播源”的创设都以存储作品为必要条件。存储作品可以成为创设“传播源”的方式，但绝非唯一方式。例如，对于作为现场传播权的表演权而言，其规制的由人实施的表演无需“存储”（复制）作品。一名歌手或舞蹈家可以对词曲或舞蹈动作烂熟于心（记忆作品并不属于构成复制的“存储”），在演唱和跳舞时无需手持歌谱或舞谱，但这不会妨碍将表演者认定为“传播源”以及其实施了现场传播（表演）行为。创设“传播源”无需存储作品的事实，对于属于现场传播权的广播权第二项子权利所规制的行为而言，更是显而易见。前文已述，经营场所通过收音机、电视机，使进入其场所的公众收听或观看电台、电视台正在播放的作品，属于《著作权法》中广播权第二项子权利所规制的独立传播行为。然而在经营场所实施的上述现场传播行为中，作为“传播源”的收音机、电视机是否存储了被传播的作品？显然没有。它们只是在接收电台、电视台通过信号传出的作品的同时进行播放。由此可见，存储作品并非形成“传播源”的前提条件。

其次，终端播放装置面向公众实时播放其接收到的、从网络服务器中以交互式手段传出的作品，同样不以存储作品作为形成“传播源”的前提条件，也不需要以作品存储地作为传播链条上所有传播行为的发生地。以机械表演和放映这两种典型的现场传播行为为例，它们既可以发生在作品存储地，也可以不发生在作品存储地。餐厅使用老式唱片机播放录有（存储）音乐作品的唱片，电影院使用存储了电影的设备放映电影，当然分别属于机械表演和放映行为。但是，餐厅使用外接音箱的电脑，登录QQ音乐等音乐类应用程序，在线点播歌曲并通过连接电脑的音箱播放，试问是否构成受表演权规制的机械表演？同样，随着技术的进步和网络传输速度的提高，全国各地的影院今后也许不再需要在本地存储电影，而是直接将放映设备接入用于在线分发电影的一部网络服务器，按自己选择的放映时间从中调取电影、通过网络传输至放映设备实时放映，此时电影显然没有直接“与放映设备连接”，影院没有“直接控制视听作品的片源”。难道影院的行为就不构成受放映权规制的放映行为吗？如果是这样，影院的该行为不属于机械表演（排除了对视听作品的放映），也不属于广播权第二项子权利规制的行为（限于以非交互式远程传播的方式传送的作品进行现场传播），试问该行为受到何种专有权利规制？显然，餐厅和影院的行为分别构成机械表演和放映，这与被表演和放映的作品是否存储在本地设备上毫无关系。

最后，“粤轩酒店案”的二审判决中有关存储了作品的服务器是唯一的“传播源”，酒店在互联网点播终端中设置已支付会员费的视频应用程序，不可能在房客点播时创设“传播源”、不构成传播行为的观点，很可能是误解“服务器标准”所致。

表面上看，该观点强调服务器才是“传播源”，将作品存储于服务器才可能构成传播行为，与“服务器标准”是一致的，实则两者存在根本区别。“服务器标准”是用于认定受信息网络传播权规制的交互式远程传播行为的标准，要解决的问题是提供链接，特别是直接指向他人网站中特定文件（极可能是作品）的深层链接本身能否构成交互式远程传播行为；如未经许可实施，是构成对信息网络传播权的直接侵权，还是只能构成间接侵权。换言之，“服务器标准”唯一针对的专有权利是信息网络传播权（远程传播权），与放映权、表演权等现场传播权没有任何关系。“服务器标准”是运用“传播源”理论的必然结果，根据这一标准，要实施交互式远程传播行为，必须将作品置于向公众开放的服务器，只有如此才能创设“传播源”（提供作品的服务器）。同时服务器不限于价格高昂的商用服务器，而是包括了任何能起到服务器作用的设备，比如个人用户在使用P2P软件分享其计算机或手机中的作品时，他人可从其计算机或手机中获取作品，此时其存储了作品的计算机或手机发挥了服务器的功能，该个人用户创设了以交互式手段远程传播作品的“传播源”（其计算机或手机），因此实施了交互式远程传播行为。链接，包括深层链接，仅仅是引导用户从传播作品的服务器，即“传播源”中获取作品的手段。即使在设置深层链接时，没有明示作品存储于他人网站，使用户误认为作品来源于设置链接的网站，该深层链接也没有创设一个不同于他人服务器的新“传播源”。因为用户点击链接之后，作品仍然是从他人服务器这一“传播源”获取的。因此未经许可对作品提供链接（包括深层链接）并不是交互式远程传播行为，不可能构成对信息网络传播行为的直接侵权（因无法证明自己仅提供链接，依证据规则被推定为通过自己的服务器传播作品的，另当别论），只可能构成间接侵权。

与之相反，“粤轩酒店案”的二审判决强调只有存储了作品的服务器才能形成“传播源”，酒店因为没有存储作品，没有形成“传播源”，针对的并不是作为远程传播权的信息网络传播权和相应的交互式远程传播行为，而是作为现场传播权的放映权和相应的放映行为。该观点不是用于判断网络中视频服务提供者（该案中为腾讯公司）是否实施了交互式远程传播行为，而是酒店等经营场所提供互联网点播终端服务是否可能构成放映行为，该观点与仅用于认定交互式远程传播行为的“服务器标准”没有任何关系，属于误读“服务器标准”适用范围的结果，即误认为只要没有存储作品，在任何情况下都不可能形成“传播源”、不能认定任何一种传播行为。

现场传播行为虽仍然和远程传播行为一样，需要创设“传播源”，但并不以存储作品为前提条件。在“粤轩酒店案”中，酒店在互联网点播终端中设置已支付会员费的视频应用程序，当房客点播影视剧时，就形成了不同于视频服务器（初始“传播源”）的新“传播源”，即播放作品的该投影仪，房客（公众）是从该“传播源”获取作品的。此时应当认定酒店实施了不同于视频服务提供者交互式远程传播行为的现场传播行为，理论上仍然需要单独获得许可。

（二）单纯技术服务的认定与“传播源”的关系之辩

“粤轩酒店案”二审判决认为酒店的行为“并不构成对放映权的侵权”的第二项理由是：

从传播过程看，粤轩公司提供的网络和可联网的技术设备是用于与外部信号源的连接，将压缩的数字信号解码还原为视频内容并通过投影仪设备显现。粤轩公司……并未向房客直接提供涉案作品，……其提供技术设备的行为不能被认定为放映行为。

该观点的实质，是将酒店的上述行为认定为单纯的技术服务，而非传播行为。此项理由也不能成立。现场传播区别于远程传播的特征是存在公众可以凭借感观直接从中感知作品的“传播源”。餐厅为便利顾客上网而设置路由器当然仅构成单纯提供技术服务。但“粤轩酒店案”二审判决强调酒店的“网络和可联网的技术设备”（即投影仪，内有已支付会员费的视频应用程序）的用途是“与外部信号源的连接，将压缩的数字信号解码还原为视频内容并通过投影仪设备显现”。将视听作品“通过投影仪设备显现”正是现场传播中“传播源”才有的作用—使现场公众直接从中感知作品。因此，“粤轩酒店案”中酒店提供的并不是单纯的技术服务，而是在房客点播时创设了“传播源”。

任何法律规则，包括因解释法律而形成的新规则，都必须具有普适性，也就是相同行为应当受到相同的法律评价，这是法治的基本要求。如果“粤轩酒店案”二审判决对酒店行为的定性正确，即作品从服务器传至房客的传播过程中，只有一个“传播源”（视频服务器），酒店没有存储作品因此没有创设“传播源”且其仅提供技术服务，不能认定其实施了受传播权规制的传播行为（现场传播中的放映），则该定性也必须具有普适性，即适用于所有同等情形。

前文提及，餐厅等经营场所使用外接音箱的电脑，登录QQ音乐等音乐类应用程序，在线点播存储于QQ音乐服务器（初始“传播源”）中存储的歌曲，并通过电脑及其音箱（第二个“传播源”）播放，仍然应当被认定为现场传播行为（机械表演）。如果“粤轩酒店案”二审判决的结论及理由是正确的，则今后餐厅等经营场所为了规避向音著协支付机械表演许可费的义务，将不再事先下载音乐作品至其电脑等设备存储，而是完全采用在线点播的方式播放背景音乐，而且这并不会影响播放效果。因为随着网络带宽的不断增加，在线点播与事先下载后播放在效果上几乎已无差别。当音著协要求这些经营场所为其机械表演支付许可费时，经营场所完全可以提出：被播放的音乐存储于他人的网络服务器而非餐厅的电脑等点播设备中，餐厅的点播设备用于与外部信号源的连接，将压缩的数字信号解码还原为音频内容并通过电脑和音箱播放，其点播设备“并不构成第二个传播源”，因此餐厅“并未向消费者直接提供涉案作品”、没有实施机械表演（现场传播行为），因此无需付费。试问其诉求能否得到支持？回答显然是否定的。

（三）经营场所对视频应用程序会员费的支付与“传播源”的关系

“粤轩酒店案”二审判决认为酒店在互联网点播终端中设置已支付会员费的视频应用程序，供酒店住客点播电视剧的行为“并不构成对放映权的侵权”的第三项理由，是虽然涉案取证视频显示打开投影仪后自动登录会员账号并可完整观看涉案作品，“但是该会员账号并未体现出粤轩公司的任何标识，且（原告）公司没有提供证据证明该会员账号是粤轩公司提供或者属于粤轩公司，粤轩公司对此也予以否认”，因此，不能“以投影仪屏幕已经显示会员账号可以登录观看涉案作品，从而推定粤轩公司提供了该会员账号”。法院关注酒店是否设置了会员账号并支付了会员费是正确的，但对于能否认定酒店设置已付费账号，则需要根据证据进行合理推定。酒店等经营场所是否设置付费账号这一事实非常重要，因为“传播源”是指“作品的传播源”，在通过设备实施传播的情况下，需要将作品与设备相结合才可能形成对作品的“传播源”。如果仅仅提供设备（无论其中是否安装了软件），但并不能使作品得以从中传出，则不能认为形成了“传播源”。假如餐厅等经营场所虽然安装了电视机，但因未支付有线电视服务费，导致电视机无法接收电视节目，就不能说经营场所实施了以电视机为“传播源”的现场传播行为。再如，早期一些酒店的客房中放置了与电视机相连的DVD播放机，但并不提供电影DVD碟片。房客需要将自带的碟片插入DVD播放机中才能观看电影。这意味着房客自己创设了“传播源”（DVD播放机+碟片），只是该“传播源”仅面向该特定房客和同住者播放电影，并不构成受现场传播权规制的公开放映。酒店仅提供DVD播放机而不提供碟片，并没有创设“传播源”。

在“粤轩酒店案”中，如果被告酒店并未在投影仪中安装的“云视听极光”之中设置付费账号，房客如欲使用该应用程序在房间点播源于腾讯视频中的视听作品，必须使用自己手机或移动设备中安装的带有付费账号的“云视听极光”扫描电视机（与投影仪相联）屏幕上的“云视听极光”登录二维码，则酒店提供的确实是单纯的技术设备和服务（投影仪及无线互联网接入），是用户登录自己已支付会员费的视频应用程序账号，将投影仪与作品相结合，创设面向自己或同住者的“传播源”。依常理，用户退房时就会退出登录，以免下一房客“搭便车”并影响自己在多台设备上（如自己及家人分别使用的手机、电脑、Pad等）对同一账号的使用（“云视听极光”等视频应用程序对于同一账号能够登录的设备数量有限制，如登录的设备超过一定数量，之前的登录会被自动注销）。下一房客入住后，如其手机或移动设备中并没有安装带有付费账号的“云视听极光”，就无法通过投影仪点播腾讯视频中的视听作品。房客通过扫码登录视频应用程序和点播视听作品而创设的“传播源”，面向的是不构成公众的房客本人及同住者，而非后来入住的其他房客，因此并没有形成受现场传播权（放映权）规制的公开放映行为。

相反，如果该案中酒店在投影仪中设置已支付会员费的视频应用程序，意味着无论是哪位房客、无论在什么时间入住，都可以使用该投影仪点播视听作品，而由此形成的“传播源”（播放视听作品的投影仪）由酒店等经营场所创设。该“传播源”不会因某一房客的退房就不再出现，且由于该“传播源”面向的是经时间积累所构成的公众，创设该“传播源”的酒店等经营场所在房客点播时实施了面向现场公众的传播行为——公开放映。

既然酒店等经营场所是否设置付费账号对于其行为定性非常重要，就需要根据个案的证据予以查明。如果原告或其代理人的摄像设备是从打开房内点播终端时开始录制，则难以排除原告或其代理人此前进入房间，使用自己的手机或移动设备中带有付费账号的视频应用程序在点播终端上扫码登录后，关闭点播终端，并在再次打开点播终端时（此时点播终端中的视频应用程序已存有原告或其代理人的付费账号）进行录制。然而，如果原告或其代理人的摄像设备记录了其从登记入住至从房间外进入房间，打开点播终端后进入已支付会员费的视频应用程序，以及随后搜索、播放视听作品的全过程，或者公证人员与原告或其代理人共同前往酒店等经营场所取证，排除了原告或其代理人使用自己的付费账号登录并播放的可能性，则应当推定是酒店等经营场所设置了付费账号。

如果涉案酒店房间投影仪中的视频应用程序并无酒店提供的付费账号，理论上当然存在一种可能性，即房客使用自己的付费账号登录酒店点播终端中安装的视频应用程序并观赏影视剧，但因粗心大意而忘记在退房前注销登录。然而在原告或其代理人的录像或公证员的记录排除了原告或其代理人预先用自己的付费账号在点播终端上登录的情况下，原告或其代理人进入的、由酒店随机分配的房间，恰巧又是上一位房客忘记注销登录的房间的可能性微乎其微。民事诉讼对证据的要求不是“超越合理怀疑”而是高度盖然性，此时仍应推定付费账号是由酒店设置的。

三、认定经营场所通过互联网点播终端侵犯放映权的证明标准及赔偿数额的计算

（一）认定经营场所通过互联网点播终端侵犯放映权的证明标准

酒店等经营场所在点播终端中的视频应用程序设置付费账号后，当消费者点播视听作品时，将形成面向公众的、有别于视频服务器（初始“传播源”）的另一“传播源”，构成受现场传播权（放映权）规制的放映行为。这是宏观上对酒店等经营场所在该项服务存续期间的实际经营活动进行的整体评价，也可以说是从“上帝视角”进行观察。在这一视角下，在进出经营场所的消费者中，一定有消费者曾经使用酒店等经营场所提供的上述互联网点播终端点播视听作品。有哪些视听作品曾经被实际点播，即面向公众进行了放映也是一清二楚的。然而，在缺乏视听作品集体管理的现实条件下，目前对酒店等经营场所提起诉讼的并不是管理大量视听作品的集体管理组织，而是特定视听作品的权利人，他们只能对自己享有放映权的特定视听作品主张权利，必须证明酒店等经营场所因提供互联网点播终端服务导致该特定视听作品的放映权被侵害。

认定侵犯信息网络传播权的标准与认定侵犯放映权的标准存在重大差异。我国《著作权法》第10条第1款第（十二）项规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。”其中“提供”一词译自《世界知识产权组织版权条约》第8条中的“making available”，其含义是“使（公众）可以获得”，是一种使公众获得作品的“可能性”，而非他人已经获得作品的状态。这就意味着只要未经许可将作品置于向公众开放的网络服务器中，使公众“可以”（而非“实际”）在其个人选定的时间和地点获得，“传播源”就已经形成，就构成对信息网络传播权的侵权。假设视频服务提供者的服务器中有1000部电影供点播，但其中400部从未被实际点播过，也不妨碍认定其侵犯了这400部电影的信息网络传播权，以及根据权利人在类似情况下对400部电影收取的许可费计算赔偿数额。与之形成鲜明对比的是，放映权针对的并不是面向公众放映的可能性，而是实际放映行为。虽然如《论提供互联网点播终端服务在〈著作权法〉中的定性》一文所述，经营场所实施放映行为并不需要经营者直接“动手操作”相关设备；放映由消费者的操作—点击相关影视剧而启动的事实，并不影响认定经营场所实施放映行为的定性，但如果对特定作品根本就不曾有人（无论是经营者还是消费者）启动放映，则该特定作品就没有与放映设备相结合，没有形成对该特定作品的“传播源”。

假如使用录像带或DVD播放电影的录像厅中存有1000部电影，其中有400部从未被播放过，以至于其录像带或DVD上积满了灰尘。该录像厅是否侵犯了这400部电影的放映权？回答显然是否定的。同理，虽然经营场所在互联网点播终端中设置已支付会员费的视频应用程序，可以使消费者点播服务器中的所有视听作品，但只有当消费者实际点播了某一部视听作品时，才发生了对该视听作品放映权的侵权。在侵权诉讼中，即使从“上帝视角”观察，涉案的一部视听作品此前确实被一些房客点播欣赏过，但法院毕竟只能根据证据进行认定。当一部视听作品的权利人或其代理人进入经营场所，在互联网点播终端上通过已支付会员费的视频应用程序点播该部视听作品时，只能证明两个事实：一是该部视听作品有在该经营场所被放映的可能性；二是实际发生了一次放映。然而如上所述，仅将作品置于可被放映的状态并不足以认定侵犯放映权，必须存在实际放映行为。同时这一次被取证的实际放映是权利人或其代理人自己的行为触发的，并非“未经许可”的放映。如果缺乏证据证明曾有其他房客点播过该视听作品，法院甚至可以视情况认定权利人未能完成证明经营场所通过上述方式对该视听作品实施放映行为的举证责任。

这一结论同样是违反直觉的，而且似乎与此前司法实践中的普遍做法不符。例如，在情况似乎最为接近的音集协起诉诸多卡拉OK厅侵犯放映权的诉讼中，音集协对于拒绝向其获取许可并支付许可费的卡拉OK厅，会指派其代理人进入这些卡拉OK厅点播数部至上百部音乐电视（主要为视听作品）并进行取证。虽然取证的音乐电视数量有限，但在随后的诉讼中多数法院并没有因为取证的点播行为是音集协的代理人所为，就否认音集协证明了卡拉OK厅对相关音乐电视实施了面向公众的放映；同时还会以该证据为基础，认定卡拉OK厅应当就经营期间未经许可使用全部音乐电视的行为，按照国家版权局公示的标准（基本标准为12元/包房/天，可按各地实际情况适当下调），向音集协支付赔偿金，并未仅以被取证可点播的音乐电视的数量作为计算赔偿数额的依据。这似乎与上文的结论是截然相反的。

然而，酒店等经营场所提供互联网点播终端服务与卡拉OK厅提供点唱服务相比，虽然在形式上相似，却存在本质区别。《论提供互联网点播终端服务在〈著作权法〉中的定性》与本文所讨论的酒店等经营场所，并没有自行设置局域网和服务器，将视听作品存储在本地服务器中向进入经营场所的公众提供点播，而是通过在互联网点播终端（其中并不存储任何视听作品）中设置已支付会员费的视频应用程序提供点播，因此其行为只可能涉及放映权（以点播终端为“传播源”）而非信息网络传播权（以服务器为“传播源”）。与之形成鲜明对比的是，目前的卡拉OK厅早已不像过去那样，每个包间中的点唱设备都存储全套曲目，而是采用业界所称的VOD（Video on Demand，“视频点播”）模式，即在卡拉OK厅内自建局域网和服务器，将全套曲目从经音集协许可（该许可的范围不包括卡拉OK厅内的使用）的VOD供应商处下载至服务器中。每个包间的点唱设备自身并不存储任何曲目，而是联接至该卡拉OK厅的局域网服务器，根据消费者的选择获取曲目。因此，卡拉OK厅是以其局域网服务器为“传播源”向进入每个包间的消费者实施交互式远程传播的。这正如网吧将视听作品置于其局域网服务器中向进入网吧的公众通过网络终端（若干台局域网中的计算机）提供点播，最高人民法院将网吧经营者的此项行为定性为适用信息网络传播权的交互式远程传播行为，而不是适用放映权的放映行为。

虽然音集协在向卡拉OK厅维权时，均起诉对方侵犯放映权，法院也判决卡拉OK厅侵犯放映权，但这里的“放映权”的实质是换了名号的信息网络传播权。毕竟在卡拉OK厅运营的早期，采用的模式是每个包间中的点唱设备都存储全套曲目，因此音集协早期从音乐电视权利人处获得的许可也是针对当时这种传播模式的放映权，而当时的做法一直沿用至今。无论是向音集协发放许可的权利人还是向卡拉OK厅发放许可的音集协，其许可范围均涵盖在卡拉OK厅局域网的服务器中存储全套曲目，供各包间中的消费者通过点唱设备点播。因此音集协只要证明了卡拉OK厅从已获音集协许可的VOD供应商处获取全套曲目，且在该卡拉OK厅内随机抽取的曲目能够被点播，结合现在卡拉OK均采用VOD模式的事实，法院当然可以认定该卡拉OK厅已将音集协管理的所有曲目置于其局域网服务器中供消费者在包间中点播，也就是使这些曲目处于“使公众可以获得”的状态，因此侵犯所有曲目的信息网络传播权（尽管使用了“放映权”的名义）。由此可见，卡拉OK厅在点唱设备中提供点唱服务，与本文讨论的酒店等经营场所提供互联网点播终端服务在涉及的传播行为类型上存在重大区别，对权利人的举证要求不可等同视之。

在涉及卡拉OK厅的诉讼中，法院之所以仅根据有限曲目被实际播放的证据，就以音集协管理的、存储于卡拉OK厅服务器中的全部曲目为基础计算损害赔偿数额，还有更为重要的原因，那就是提起诉讼的原告是音集协，而非特定曲目的权利人。作为集体管理组织，音集协向卡拉OK厅发放的许可均为一揽子许可，覆盖其管理的全部曲目，其不可能根据卡拉OK厅的选择，仅就部分曲目发放许可。同时音集协提起此类诉讼的目的，也并非单纯要求获得赔偿，而是“以诉促谈”，即促使对方像其他卡拉OK厅一样，就其未来的使用寻求一揽子许可。如果法院认为音集协不能就其管理且存储于卡拉OK厅服务器上的全部曲目获得赔偿（计算赔偿数额的基础为一揽子许可费），而仅能就其公证取证的有限曲目（从几首至几百首）、按照其在一揽子许可费中的比例获得赔偿，则无疑将使那些已从音集协获取一揽子许可的其他卡拉OK厅处于竞争中的不利地位。这将导致卡拉OK厅丧失向音集协获取一揽子许可的动力，其完全可以选择不向音集协获取许可而使用其全部曲目，并在音集协向其发起诉讼时，通过主张音集协未能举证自己实际播放过其管理的全部曲目，而仅按照经取证的曲目占全部曲目的比例向音集协支付低于一揽子许可费的赔偿数额。如此一来，针对卡拉OK的集体管理也就难以为继了。因此，在集体管理组织提起诉讼时，以同等情况下经营者应当向集体管理组织支付的一揽子许可费作为计算赔偿数额的基础，是法院的必然选择。

与之形成鲜明对比的是，对于酒店等经营场所提供互联网点播终端服务而言，并不存在类似对于卡拉OK的集体管理以及与之相应的一揽子许可费。针对其提起诉讼的并不是集体管理组织，而是特定视听作品的权利人，起诉的目的也不是促使其对于视频应用程序提供的海量视听作品获取一揽子许可，而是仅就涉案作品获得赔偿。以在酒店等经营场所提供互联网点播终端上可供放映的全部视听作品为基础计算赔偿数额的合理性并不存在，法院只应针对原告能够举证证明发生了实际放映的特定视听作品计算赔偿数额。

（二）对经营场所通过互联网点播终端侵犯放映权的赔偿数额计算

如果在针对酒店等经营场所的上述诉讼中，权利人不仅提供了点播涉案视听作品的现场录像，还提供了其他证据，包括从相应的视频服务器中调取的该视听作品在该经营场所被实际点播的次数，从而完成了证明酒店等经营场所侵犯其放映权的举证责任。此时法院应当认定侵权行为成立，但又应如何计算赔偿数额呢？

《著作权法》第54条第1款规定，权利人的实际损失、侵权人的违法所得，以及在上述两项无法计算时该权利的使用费，是法院在计算侵权赔偿数额时必须考虑的因素。当权利人自行制作、销售电影DVD等作品复制件时，侵权所造成的销量和利润下降，就是权利人遭受的“实际损失”。但当著作权人主要依靠向他人发放许可来获得收入时，他人因未经许可利用作品所造成的权利人应得许可费的损失才是权利人的实际损失。此时“实际损失”和“权利使用费”是一个硬币的两面，难以截然分开。

对于可在点播终端中被点播的成千上万部视听作品，就如卡拉OK厅提供点播的音乐电视，只能通过集体管理进行一揽子许可，不可能由单个权利人发放许可，但目前并无集体管理组织发放许可。这就意味着该许可市场根本不存在，无法“参照该权利使用费”计算赔偿数额。既然没有许可市场，不存在许可的可能性，与许可相关的权利人的“实际损失”就难以计算。

酒店等经营场所提供互联网点播终端服务是否有“违法所得”呢？对此需要根据经营场所对视听作品的依赖程度区分为住宿类和“点播影院”类，分别进行分析。住宿类经营场所与卡拉OK厅依靠音乐电视吸引公众前来点唱的情况完全不同，其以住宿服务吸引公众入住，提供互联网点播终端服务只是“锦上添花”。除非酒店宣传自己的点播服务并提供按时收费的钟点房，将自己变成了“点播影院”，否则消费者不一定知道酒店提供了视频点播服务。酒店房间是否有点播终端，以及其中是否设置了付费账号，并不是消费者在选择酒店时的考虑因素，其与酒店的经营利润或营业收入的相关性极低。因此，住宿类经营场所在提供互联网点播终端服务方面的“违法所得”微乎其微。与之形成对比的是，“点播影院”类经营场所主要依靠视听作品吸引公众前来消费，与卡拉OK厅主要依靠音乐电视吸引公众前来消费类似，如果没有视听作品，其经营就难以为继。其视频点播服务与其经营收入的相关性较高。然而，由于对“点播影院”类经营场所提供的视频点播服务缺乏集体管理，向“点播影院”类经营场所发起侵权诉讼的目前只是特定作品的权利人，一次诉讼通常也只针对数部经取证可被点播的视听作品，因此也无法根据所有被实际点播的视听作品所带来的经营收入为基础，计算“点播影院”类经营场所的“违法所得”。

在权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费均难以计算的情况下，法院是否应当适用《著作权法》第54条第2款规定的法定赔偿，“根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿”呢？对于酒店等经营场所提供的互联网点播终端服务，本应由集体管理组织发放许可。“拉斐尔宾馆案”“欧共体诉美国案”以及欧盟成员国发生的其他针对酒店等经营场所设置电视机供房客欣赏正在播放的电视或音乐节目的诉讼中，权利人均为集体管理组织。如果忽略这一关键因素而适用法定赔偿，即使在一个案件中只判决500元的最低法定赔偿数额，对日后通过集体管理组织对酒店等经营场所的上述行为发放一揽子许可的努力，也将是沉重的打击。毕竟在对所有可点播的视听作品进行集体管理的情况下，酒店等经营场所支付的一揽子许可费平摊至单部视听作品，使用一年的许可费也不可能达到500元，否则总许可费将远超出酒店等经营场所的承受能力。如果视听作品权利人通过单独维权就能获得远超授权集体管理组织管理其视听作品获得的收益，又何来将其视听作品交由集体管理组织管理的动力呢？

对此，笔者主张以“假设集体管理存在”作为计算赔偿数额的方法，适用裁量性赔偿而非法定赔偿。对此需要先假设对于酒店等经营场所提供互联网点播终端服务存在集体管理。该假设的合理性在于，对此类通过在互联网点播终端中设置已支付会员费的视频应用程序而使用海量视听作品的行为，不可能由分散的权利人分别许可，而应由集体管理组织发放一揽子许可。再以集体管理组织可能收取的一揽子许可费为基础进行计算。对于“点播影院”类经营场所而言，与之性质最为接近的就是卡拉OK厅，虽然存在着所涉专有权利的差异（前者为放映权，后者为信息网络传播权）和作品细分形态的差异（前者为影视剧，后者为音乐电视），但两者都主要涉及对海量视听作品的传播，且经营模式高度接近。消费者都是自行选择作品播放，也难以感知传播权类型的差异。因此经国家版权局公告的《卡拉OK经营行业版权使用费标准》，即“基本标准为12元/包房/天……根据全国不同区域以及同一地域卡拉OK经营的不同规模和水平，可以按照上述标准在一定范围内适当下调”具有高度参考价值。它实际上是以卡拉OK厅每日平均经营12个小时，每小时许可费1元为最高标准。目前“点播影院”类经营场所对消费者的收费标准稍高于卡拉OK厅的收费标准，在经实地调研取得数据的五个城市中，“点播影院”类经营场所的收费标准最多高于卡拉OK厅的收费标准76%。如果按照“点播影院”类经营场所的收费标准高于卡拉OK厅的收费标准100%（即两倍的收费标准）计算，则“点播影院”类经营场所能够承担的作为经营成本的作品使用许可费也应当与此比例大致相当。如果存在对“点播影院”类经营场所提供互联网点播终端服务的集体管理，则一揽子许可费也应当按此收费比例采用类似标准，即为卡拉OK厅版权许可费的两倍，最高为24元/包房/天（以每天经营12个小时计算），即每小时许可费为2元。

对于住宿类经营场所，房客们显然不可能整天待在房间内点播视频，一间客房每天被用于通过点播终端欣赏影视剧的时间平均应不会超过2个小时。再加上住宿类经营场所的房间数平均远超过卡拉OK厅和“点播影院”的包间数，如果对其适用集体管理，则许可费基本标准将远远低于“24元/包房/天”，估计最多为“4元/包房/天”（每小时2元的许可费标准）。

此处需要特别指出的是，近年来许多法院在由特定作品的权利人（而非音集协）针对卡拉OK厅提起的诉讼中，都以《卡拉OK经营行业版权使用费标准》作为依据，按照音集协对全部曲目收取的一揽子许可费平摊至每次播放的许可费或者单首曲目的许可费，计算侵权赔偿数额。《上海市高级人民法院知识产权审判庭关于卡拉OK经营者著作权侵权纠纷案件损害赔偿数额计算问题的解答》规定，在确定卡拉OK经营者著作权侵权纠纷案件的损害赔偿数额时，以上海地区11元/天/包房的版权使用费标准为依据计算损害赔偿数额。如果能够查明实际使用涉案作品的次数，则“以单次点播使用费为依据计算损害赔偿数额”，方法为“使用费标准除以每间包房每天播放的曲目总数。按每首曲目平均4分钟计算，一间包房每小时可以播放15首曲目，如卡拉OK经营场所每日有效经营时间为12小时，则一间包房一天可以播放15×12=180首曲目，按照上海地区公示的使用费标准计算，单次使用费为11÷180=0.06元/次”；如果使用次数无法查清，则以集体管理组织就全部作品收取的许可使用费为基础计算赔偿数额，“例如：集体管理组织管理的音乐作品中经典曲目总数约为100000首、公示上海地区许可使用费最高11元/天/包房，则平均每首曲目的许可使用费为11×365÷100000=0.04元/年/包房。”

在福州市发生的一起针对卡拉OK厅的侵权诉讼中，原告（未加入音集协）就其享有权利的160部音乐电视向被告主张权利。一审法院根据音集协在福州地区5元/天/包房的使用费标准，以及2020年音集协管理的音乐电视总数为188781首的事实，计算出每部音乐电视每个包房每天的收费数额为5÷188781首≈0.000026元/首/包房/天，而卡拉ok厅有包间43间，侵权赔偿期间共计597天。综上计算，卡拉ok厅应赔偿权利人的经济损失为106.8元（0.000026元/首/包房/天×160首×43间×597天）。加上权利人为制止侵权行为所支付的合理开支（取证费用、律师费）500元，判决赔偿606.8元。

以此为参考，按前述每部/集影视剧平均播放时间为1小时计算，如果视听作品权利人在针对提供互联网点播终端服务的酒店等经营场所发起的诉讼中，能够证明其视听作品被点播的次数，则对于“点播影院”类经营场所，以24元/天/房间的许可使用费（假设存在集体管理时合理的一揽子许可费，下同）标准为依据，每日有效经营时间为12小时（即推定与卡拉OK厅的每日有效经营时间相同）计算，则一间房间一天可以播放12部/集影视剧，单次使用费应为24÷12=2元/次。对于住宿类经营场所，以4元/天/房间的许可使用费标准为依据，客房每天被用于通过点播终端欣赏影视剧的时间为2个小时计算，一间房间一天可以播放2部/集影视剧，单次使用费应为4÷2=2元/次。

如果使用次数无法查清，则以假设存在集体管理时，集体管理组织就全部作品收取的许可使用费为基础计算赔偿数额，目前通过“云视听极光”等视频应用程序提供点播的影视剧数量应已上万（电视剧按其集数计算），为了计算的方便，可暂定为总计1万部/集影视剧。对于“点播影院”类经营场所，以24元/天/房间的许可使用费计算，则平均每部/集影视剧的许可使用费为24×365÷10000=0.876元/年/房间。对于住宿类经营场所，以4元/天/房间的许可使用费计算，则平均每部/集影视剧的许可使用费为4×365÷10000=0.146元/年/房间。由于目前针对酒店等经营场所提起诉讼的均为特定作品权利人，因此只能针对其享有权利的特定视听作品主张权利。按上述“假设集体管理存在”的计算方法，某些个人或机构购买几部非热播电影的权利后进行商业维权的做法应会绝迹。

当然，上述计算方法仅适用于酒店等经营场所通过在互联网点播终端中设置已支付会员费的视频应用程序、本应由集体管理组织发放一揽子许可的使用行为。可由特定视听作品权利人与酒店等经营场所协商许可费的其他使用情形，例如“点播影院”将热播的特定影视剧置于连接智能电视机的硬盘或局域网服务器内供消费者选择观赏的行为，上述计算方法自然不能适用。

结语

酒店等经营场所在互联网点播终端中设置已支付会员费的视频应用程序，在房客点播视听作品时构成面向公众的放映，是正确认识和应用“传播源”理论的必然结论。这一结论并不能因为违反人们通过生活经验形成的直觉，或者与“市场交易习惯”不符合而被推翻。不能为了使酒店等经营场所免责而曲解传播行为的构成要件、将单纯提供技术服务与实施传播行为混为一谈，也不意味着在发生针对酒店等经营场所的放映权侵权纠纷时，无需考虑侵害放映权的证明标准（发生了实际放映而非放映的可能性）、忽视对那些只能通过集体管理行使的权利进行侵权赔偿数额计算时应采用的特殊方法。即使目前缺乏对视听作品的集体管理，也依然可以运用合理的法律解释方法，一方面对酒店等经营场所提供互联网点播终端服务进行正确定性，另一方面避免前述商业维权的乱象。当然，解决问题的最佳方案是有关部门及时出台政策，提供条件使影著协能够积极履职，在与视听作品权利人普遍签约的基础上对酒店等经营场所展开集体管理。