商标反向假冒的司法认定

摘 要：更换商标、未经同意、投入市场是我国规范层面上反向假冒商标侵权的构成要件。基于该制度的立法目的及法经济学分析，对商标反向假冒行为内涵应作合理解释，以避免法条僵化。更换商标，不应机械地限定为去标后贴标，还包括将去标改造后的产品与行为人的商业经营活动相关联的行为；产品说明书、销售协议等作为权利人意思表示的载体，对认定同意与否具有重要意义；去标前后的产品需具有密切关联性，销售是投入市场最典型但并非唯一的表现，凡将原属于权利人良好品质产品所能在相关公众中累积于商标之上的信誉通过更换标识而转化为行为人商业经营活动的助力，均属投入市场。反向假冒行为，损害了商标功能的正常发挥和消费者的知情权，不适用商标权用尽。

关键词：反向假冒 同一性 法条僵化 商标权用尽

一、案情[1] 

上海伟匠公司获准注册“伟匠”等三件商标，核定使用商品类别均为第7类机器人、清洗设备等。吉林伟匠公司系上海伟匠公司的全资子公司，二者（以下统称伟匠公司）共同使用、管理和维护涉案商标。2023年5月24日，必维公司在上海某展会现场展示一架机器人。该机器人由履带式机器人主体及主体上方架设的照相机组成，履带式机器人主体上无任何商标附着。次日，伟匠公司委托代理人领取的必维公司展位宣传资料，载有“必维光伏电站安全评估服务”，在检测机器人介绍部分附有机器人图片一张，与现场展示的机器人外观一致。经比对伟匠公司BQ-1200型涉案机器人与被诉侵权机器人，前者由履带式行走机器人主体、前端清洗辊刷以及后端刮板组成，履带式行走机器人主体两侧有橙色填充色基础上的黑色“WESTRONG”标识，前端清洗辊刷上标有原告三件商标标识；而后者主机无辊刷、刮板等组件，履带式行走机器人主体两侧无“WESTRONG”标识及橙色填充色。伟匠公司的产品说明书及购销合同模板均载明不得拆卸机器人组件。

伟匠公司诉称：必维公司未经授权，将伟匠公司的涉案产品拆卸部分组件并抹除其上附着的“伟匠”等商标标识后，作为必维公司的检测机器人，在展会活动中展示、推广和宣传，同时作为必维公司光伏电站安全评估服务的检测产品印于宣传彩页并广泛对外分发。上述行为构成对伟匠公司商标权的侵犯，故请求判令必维公司停止侵害伟匠公司商标权的行为，向伟匠公司公开赔礼道歉并赔偿损失1元。

必维公司辩称，案涉产品来自伟匠公司，应适用商标权利用尽原则，必维公司的行为系对该产品的合理使用；涉案机器人仅是必维公司检测服务工具，不对外销售或附送，未投入流通市场；伟匠公司商标事实上已无法与改造后的涉案机器人建立完整联系。

二、审判 

上海市浦东新区人民法院经审理后认为：构成反向假冒商标侵权，需要符合三个条件：1. 实施更换商标的行为；2. 未经商标注册人同意；3. 将换标后的商品又投入市场。首先，在被告是否实施更换商标的行为方面。被告对涉案产品进行去标改造后虽未物理贴附被告标识，但在宣传中均将该产品与被告公司名称及所提供的服务进行关联，属于商标性使用，实际达到了更换效果。其次，在去标行为是否经过商标注册人同意方面。现有证据无法证明原告知悉或同意被告实施的涉案行为，原告的涉案产品使用说明书等均明确了未经许可不得拆解产品的意思表示，故被告的去标行为违背了原告意愿，系未经同意的擅自实施行为。同时，被告违背原告意愿的改造行为，损害了原告商标功能的正常发挥和消费者的知情权，不属于合理使用，对其商标权利用尽抗辩不予采纳。最后，关于被告是否存在将换标商品投入市场的行为。改装前后的产品均运用于光伏板特定场景，面向的客户群体具有同一性，且履带式行进主体是机器人自动化的根基，对光伏行业经营者而言，会明确感知其存在，并对其进行来源识别，因此改造前后的商品仍具有密切关联性。销售是投入市场最典型的表现，但并非唯一表现。该案中，被告将改装去标后的产品作为其提供检测服务的工具对外宣传，将原属于原告良好品质产品所能在相关公众中累积于商标之上的信誉，通过更换标识而转化为被告从事光伏板检测服务类商业经营活动的助力。这种转化，掩盖了商品真实来源，挤占了原告进一步拓展市场的空间，也使消费者对商品来源产生误认，应属于投入市场的行为。综上，被告构成反向假冒的商标侵权行为。

一审判决后，双方均未上诉，一审判决生效。

三、评析 

（一）反向假冒条款的历史沿革及立法目的 

1994年的“枫叶诉鳄鱼案”[2]首次引发了我国法律界对于商标反向假冒的探讨，法院最终依据《民法通则》和《反不正当竞争法》认定被告行为构成不正当竞争。在激烈的观点交锋后[3]，反向假冒行为构成商标侵权的意见最终得到立法确认。

反向假冒行为的产生机理在于行为人可以借助该不当行为获取经济利益，即利用他人物美价廉的商品抢占市场，提升自己的品牌价值。该行为的典型表现系相对两造，通常为大企业对小公司所实施，任其发展，导致后者的商标被前者的商标所“淹没”[4]，最终将导致小公司难以凭借其优质商品提升企业商誉、商标价值，而侵权企业却能借助该不当行为获取高额利润、提升品牌价值。彼时，郑成思教授便指出，根据我国的实际情况，如果听任此种反向假冒行为，则等于向国外名牌公司宣布，如果发现任何中国质高价廉的商品尽可以放心撕去中国商标换上自己的商标。用中国产品为他们闯牌子，我国企业的名牌战略将无法迈进，应予制止。[5]

时至2001年，商标法修订中正式将反向假冒规定为商标侵权行为的一种，并在后续修法过程中始终予以保留，彰显了立法态度。2003年，全国人大常委会法工委在《中华人民共和国商标法释义》中指出，反向假冒即是在商品销售活动中，消除商品上的他人商标，然后换上自己的商标，冒充自己的商品进行销售的行为。这种行为既侵犯了商标注册人的合法权益，也侵犯了消费者的知情权，导致消费者对商品的来源产生混淆。从释义中可以看出，立法者认为反向假冒行为对两类主体的权益产生损害：一是商标权人依法享有的商标权。经过多年司法实践逐步达成共识，即反向假冒行为断开了商品与商标权人的连接，损害了商标的识别功能、品质保障功能以及广告宣传功能，[6]给商标权人造成损害。二是消费者的知情权。由于反向假冒行为使消费者无从知晓商品的真正来源，故势必对消费者的知情权产生损害。[7]可见，反向假冒制度为中小企业对抗大品牌商标侵蚀、打造自己的品牌提供了法律武器。

（二）反向假冒条款的法经济学分析 

法经济学分析是知识产权法律研究的重要方式，甚至有学者称之为“天然领域”[8]。科斯曾提出交易成本理论。[9]波斯纳进一步提出，当法律作为一种促进资源有效配置的手段时，其主要承担两项任务：第一，以科学界定和配置财产权的方式降低交易成本；第二，当交易成本较高时，改变权利的配置，以模拟交易成本为零时的资源分配。[10]交易成本一般可分为搜寻成本、协商成本和执行成本等，[11]新制度经济学家威廉姆森教授将其比作物理学中的“摩擦力”。[12]易言之，从法经济学角度而言，法律制度的一个重要任务，就是降低既有社会交易成本，减小“摩擦力”，以实现社会利益最大化。

商标是一种公共物品，没有排他性但有竞争性。这意味着如果缺乏有效的法律保护，商标权利人在设计并使用商标后，任何人都可以极低成本使用。这显然有损公平性、市场秩序和社会利益，从而给商标侵权的法律规制提供了正当性依据。不难理解，商标具有较高的培育成本和经营成本；同时，商标的存在降低了消费者的搜寻成本，进而提升了商品收益，从而摊薄了企业的运营成本。如果出现商标侵权，显然会提高企业的维权成本，同时干扰消费者选择，提高搜寻成本，导致社会总成本增加。对此，需要通过加大侵权者的风险成本，即法律规制的效果，来予以调整。易言之，法律规制的功能越强，风险成本就越高，社会总成本就越低。而对于反向假冒而言，其行为的隐蔽性更强，意味着消费者的搜寻成本更高，权利人的维权成本也更高，侵权者的风险成本更低。同时，对权利人企业来说，普通的商标侵权一般针对的是已经运营成熟的商标品牌，主要增加的是维权成本；而反向假冒，因为市场话语权的倒置，很有可能导致企业最终失去进入市场的机会，不仅让企业的商标培育成本和经营成本付诸东流，还可能要付出维权成本，危害更为严重。

（三）反向假冒条款的构成要件解读 

《商标法》第五十七条第（五）项规定，未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的属侵犯注册商标专用权的行为。由此可见，规范层面上，反向假冒行为的构成要件包括：1. 未经商标权人同意；2. 更换商标；3. 投入市场。这些要件看似简单，但要将鲜活复杂的案件事实涵摄于抽象的法律规范要件之中进行精准评判，需要法官吃透立法精神，从法经济学角度理解该规定的正当性，予以灵活适用，从而避免法条僵化，实现制度价值。 

1. 未经商标权人同意的认定 

未经商标权人同意是构成反向假冒的必要条件。自愿为他人提供更换商标的商品供他人投入市场的行为应予排除，如定牌生产、来料加工、来样加工等贸易活动中委托方利用他人产品树立自己的声誉是在双方自愿基础上建立的。[13]未经商标权人同意作为消极要件，一般应由被告举证证明其经权利人同意更换商标并投入市场，否则可以推定为未经同意。根据条款表述，结合立法目的，只有后续投入市场的更换商标行为才需要经商标权人同意。若换标商品不面对市场上的不特定公众，仅为终端消费者家庭生活自用，就不会损害商标功能和消费者知情权，故属于商标权用尽范畴，无需经商标权人许可。本案中，在案证据不足以支撑原告知悉被诉去标行为，且即便原告同意被告对其产品进行部分改装，并不能当然认为原告同意其后续投入市场的更换商标行为。

2. 更换商标的认定 

立法初期，司法实践普遍认为，“更换”仅指“去除”再“贴附”的行为。而随着学界和实务界对反向假冒研究的深入，其已形成普遍共识，即更换商标不但包括去除再贴附的显性反向假冒，还包括去除未贴附的隐性反向假冒。在如皋市印刷机械厂诉轶德公司侵犯商标专用权纠纷案中，法院认为，在商品流通过程中拆除原有商标的行为，显然割断了商标权人和商品使用者的联系，不仅使商品使用者无从知道商品的实际生产者，从而剥夺公众对商品生产者及商品商标认知的权利，还终结了该商品所具有的市场扩张属性，直接侵害了商标权人所享有的商标专用权，并最终损害了商标权人的经济利益。在案件说明中，法院指出，本案及裁判意义在于，在法无明文规定的情形下，借鉴国外立法例认定擅自除去他人商品上的注册商标，无标识再次销售的行为属于隐性反向假冒类型的商标侵权。[14]需要注意的是，从立法目的看，隐性反向假冒不包括将去标后的商品置于无任何识别商品来源的环境中进行市场流通的行为。因为此时消费者无法将去标的商品与行为人的商标相关联，使得商标权人利用其物美价廉商品所能够积攒的商誉转嫁至行为人的商标之上，不应当落入商标法规定的反向假冒行为的规制范围。隐性反向假冒虽未在去标商品上物理贴附行为人商业标志，但行为人在将去标商品投入市场时，会将商品与己方进行关联。不论是在线下的实体店销售、展会展出，抑或在线上的网店销售，消费者都会将未贴附商标的商品与行为人的商标相关联，实际上达到了贴附商标的效果，此亦可视为观念上的贴附。

本案中，被告实施了两个被诉侵权行为：一是将去除了商标的涉案机器人在展会上展示；二是在其宣传单上使用了涉案机器人，而展会及宣传单的显著位置上均载有被告的商业标识，足以使消费者将涉案机器人与被告产生联系，认为该机器人来源于被告。故应认定被告实施了更换商标的行为。

3. 投入市场的认定 

投入市场，最常见的表现形式即为销售行为。亦有学者认为，反向假冒所指的投入市场行为即为销售行为。[15]但笔者认为，销售只是投入市场最典型的表现，而不是唯一表现。《现代汉语大词典》对“投入”一词的解释包括投到某种环境里去，投入市场应解释为投到市场环境中，而市场一词通常解释为商品买卖的场所。但随着经济的发展，市场已不再局限于商品的买卖，广告宣传、展览推广、服务提供等商业行为均属于市场经营行为。由此可见，投入市场的认定应适当作扩大解释，不局限于商品的销售。有学者认为，反向假冒中投入市场应扩大至其他的可为一定程度公众知晓以达到其商业目的的情形。[16]但“一定程度的公众”范围不够准确，“商业目的”是何种目的又不够清晰。结合前述反向假冒行为的法经济学分析，对反向假冒行为的构成要件不应作过于狭义的解释，但该种解释亦应当符合反向假冒条款要规制的行为特征。因而，投入市场应当是一种商业行为，包括但不限于销售、许诺销售、广告宣传、公开展览等，只要该行为面向不特定的消费者，可为行为人提升商誉、品牌价值，即可认定构成该要件。本案中，被告将改装去标后的原告产品作为其检测服务的工具在展会中展出，并在宣传单上对外宣传，被展会上不特定消费者所接触，使得原本属于原告良好产品所能在消费者中积累于商标上的信誉转换为被告从事检测服务类商业经营活动的助力，为其提升商誉提供了帮助，应当认定为该法所规定的投入市场行为。

投入市场的客体为换标后的商品，实务中有法院在论述反向假冒行为构成要件时提出了同一性要件，即更换商标的商品应当与原商品具有同一性。如果商品在到达直接使用人之前已经发生改变，不但没有必要保持商标与改变后商品之间的对应关系，反倒应当消除此种不正当的对应关系。[17]单从法条规定字面含义来说，“将该更换商标的商品又投入市场”的表述似乎认同投入市场的商品仅更换商标，并无任何其他改造，与换标前商品具有同一性。但笔者认为，同一性要求系对法条的机械解读，且与反向假冒制度的立法目的不相符。美国联邦第二巡回法院在 Lipton诉 Nature Co. 案中提出并被广泛适用的认定反向假冒的四要件[18]，其中之一为商品源于原告，源于原告显然比同一商品范围更宽泛。若坚持同一性要件，则行为人只要将源于原告的商品进行轻微改造就能合法去标并投入市场，显然限缩了反向假冒制度的适用范围，影响其制度价值的发挥。在万利达公司与仁歌公司等侵害商标权纠纷案中，被告方将购买的原告生产的“malata”平板电脑的商标去除并覆盖自己商标而涉诉。被告抗辩，其在电脑上安装被告方的中央控制系统软件，被诉侵权产品是结合了新软件和硬件的商品，与原告商品不是同类商品。法院对此指出，即便平板电脑搭载了新软件，也不能改变作为该软件载体的硬件仍为平板电脑的事实，最后认定被告构成反向假冒商标侵权。[19]故司法实践中，对投入市场的客体应作合理解释，即只要去标前后的商品具有密切联系性，会产生来源识别错误，均属于反向假冒规制范围。本案中，尽管原告的光伏清洗设备经被告简单改造后，成为光伏检测设备，但改装前后的产品都是运用于光伏板特定场景，面向的客户群体具有同一性，且履带式行进主体是机器人自动化的根基，对光伏行业经营者而言，会明确感知其存在，并对其进行来源识别。因此，改造前后的商品仍具有密切关联性。

（四）反向假冒与商标权用尽的关系 

商标权用尽又称商标权穷竭、首次销售原则。通说认为，商标权用尽是指附有商标的商品经商标权人同意进入市场后，商标权人的权利就已告罄，不得再以商标法为依据限制他人对该商品的正当流转，旨在用商品物权对商标权进行限制，化解物权与商标权在商品合法销售后所产生的权利冲突。

在我国法律层面确定反向假冒商标侵权制度前，持否定论者就是以商标权用尽理论予以佐证。随着反向假冒制度在立法层面上的确立，反向假冒与商标权用尽之间在应然层面上泾渭已然分明，只有在未改变商品形态和商标标识的情况下，将合法获取的商品继续进入市场流通，才属于不侵犯商标功能（识别来源、品质保障、广告宣传）的正当流转，适用商标权用尽，不构成侵权。即“对于经商标权人许可或以其他方式合法投放市场的商品，他人在购买后无需经过商标权人许可，就可将该带有商标的商品再次售出或以其他方式提供给公众，包括在为此目的进行的广告宣传中使用商标 [20]”。如仅改变商品形态而不改变商标标识，则“因为此时该商标所表彰的商品质量发生改变，继续使用该商标有损于商标声誉 [21]”而构成《商标法》第五十七条第（七）项的其他损害侵权；若改变商品形态同时改变商标标识，如本案，被告违背原告意愿对案涉机器人进行改装去标且未披露相应信息，损害了商标功能的正常发挥和消费者的知情权，则属于反向假冒商标侵权。

四、后语 

本案的裁判，建立在规范层面上，基于立法目的和法经济学分析而对反向假冒构成要件进行合理解读，进一步丰富了反向假冒审判实践，深刻揭示了反向假冒侵权的行为本质，厘清了反向假冒与商标权用尽之间的界限，为激发我国中小民营企业创新创造活力，打造更多具有国际影响力的“中国制造”品牌提供司法保障。

参考文献

[1] 该案获评2024年中国十大最具研究价值知识产权裁判案例. 

[2] 北京市第一中级人民法院(1994)中经知初第566号民事判决书. 

[3] 支持该案构成反向假冒商标侵权的学者以郑成思教授为代表.郑成思.商标中的"创作性"与反向假冒[J].知识产权，1996（05）：3-6;持反对观点的学者以刘春田教授为代表,主要基于商标权利用尽理论,刘春田,商标与商标权辨析[J].知识产权,1998（01）：10-14.

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[5] 郑成思.商标中的"创作性"与反向假冒[J].知识产权,1996(05):5. 

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[15] 李明德.知识产权法[M].北京:法律出版社,2014:278.构成商标的反向假冒行为应具备以下要件:(1)必须是行为人未经商标权利人同意而更换其商标,未经许可是构成侵权的必要条件;（2）将更换商标的商品再行销售.

[16] 崔磊,魏文娜.反向假冒商标行为性质新论[J].天津商业大学学报,2017(3):70. 

[17] 王晓鹏.商标隐性反向假冒的构成要件[N].人民法院报,2007-04-11(006). 

[18] See Lipton v. Nature Co., 71F.3d 464(2d Cir. 1995).四要件包括:1.商品源于原告;2.被告实施了错误指示商品来源的行为;3.这种错误指示让消费者对商品来源产生了混淆；4.这种错误指示损害了原告的利益. 

[19] 宁波市中级人民法院(2015)浙甬知初字第41号民事判决书. 

[20] 王迁.知识产权法教程(第七版)[M].北京:中国人民大学出版社,2021:647. 

[21] 黄勤南,段广平.反向假冒商标行为法律研究[J].政法论坛(中国政法大学学报),1999(01):22.