江苏宏某旋转补偿器科技有限公司诉江苏远某波纹管 有限公司等侵害发明专利权纠纷案 二审判决书

裁判要点

在专利侵权判定中，获取或者拆解被诉侵权产品实物存在客观障碍，导致无法以该产品实物作为技术比对依据，但是有证据证明被诉侵权产品图纸与实物高度一致的，人民法院可以将该图纸作为技术比对的依据；对于权利要求限定的产品正常工作状态下具备的技术特征，可以用本领域普通技术人员通过分析图纸得出的被诉侵权产品在正常工作状态下呈现的技术特征进行比对。

江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书

(2018)苏民终1267号

上诉人（原审被告）：江苏远通波纹管有限公司，住所地江苏省泰州市姜堰区娄庄镇工业集中区内。
法定代表人：刘月红，该公司执行董事。

被上诉人（原审原告）：江苏宏鑫旋转补偿器科技有限公司，住所地江苏省宜兴市万石镇西工业园。
法定代表人：宋章根，该公司董事长。

原审被告：国家电投集团广西北部湾（钦州）热电有限公司，住所地广西壮族自治区钦州市钦州港勒沟东大街70号。
法定代表人：胡在春，该公司董事长。
破产管理人：北京市炜衡（南宁）律师事务所。

上诉人江苏远通波纹管有限公司（以下简称远通公司）因与被上诉人江苏宏鑫旋转补偿器科技有限公司（以下简称宏鑫公司）及原审被告国家电投集团广西北部湾（钦州）热电有限公司（以下简称钦州热电公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初366号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

远通公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：

1.一审判决以合同附图作为比对对象认定侵权，证据不足。2.与涉案专利权利要求1相比较，被控侵权产品至少不具有涉案专利中“芯管的一端插入连接管中”和“密封腔空间大小基本不变”的技术特征。一审判决仅依据技术调查官的技术意见及主审法官的主观判断认定构成等同，有失公允。二审中，远通公司委托西南政法大学司法鉴定中心进行技术鉴定，鉴定结论是合同附图所示产品与涉案专利技术特征“芯管的一端插入连接管中，连接管与密封座的一端固定相连并套装在芯管上”不同。该证据系形成于一审庭审结束后的新证据，应予采纳。3.一审判决确定的赔偿额错误。一审判决认定损失的依据并非销售合同形成的“销售数额”，仅是宏鑫公司在钦州热电项目中的报价单。其报价远高于该类产品市场价格（宏鑫公司单个报价大约86000元，远通公司销售价格43640元/台），即便远通公司没有中标，中标人也不可能是高出一倍多价格的宏鑫公司。4.宋章根同日申请的实用新型专利已提及涉案发明专利权利要求的核心内容，因权利人未缴费而终止权利。基于对专利相关法律规定的一般认识和信任，在实用新型专利进入公共领域后使用，其并无过错，一审判决赔偿400万元，责任过重。5.本案诉讼标的额为500万元，在部分支持的前提下，一审判决远通公司承担全部诉讼费用，显然违反法律规定。

宏鑫公司答辩称：1.招投标文件明确约定提供的产品与图纸需一致，涉案合同附图可以作为技术比对依据。远通公司当庭提交的图纸是为了应诉而修改的图纸，与实际产品不一致。2.被控侵权产品落入涉案专利权利要求1的保护范围，构成侵权。3.远通公司二审提供的鉴定报告未对两者是否构成等同进行分析比对，该鉴定结论不能用于本案。3.虽然涉案发明专利与实用新型专利同时申请，但两个专利有区别，并非完全相同的技术方案。4.一审判决确定的赔偿数额合理。宏鑫公司的报价就是因被侵权所遭受的实际损失，且宏鑫公司为研发、市场开拓等付出了大量经费，价格自然要比侵权产品价格高。5.诉讼标的多少不是衡量胜诉败诉的唯一指标。对于专利侵权案件，侵权成立是衡量诉讼费用负担的主要因素。一审判决由远通公司承担诉讼费用，并无不妥。

宏鑫公司向一审法院起诉请求：1.远通公司立即停止生产、销售侵权产品；2.钦州热电公司立即停止使用侵权产品；3.远通公司赔偿宏鑫公司经济损失500万元；4.远通公司、钦州热电公司共同承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：

一、宏鑫公司享有的专利权

2006年8月11日，宋章根向国家知识产权局申请了名称为“管道用耐高压旋转补偿器”的发明专利，2007年10月17日获得授权，专利号为ＺＬ20061004××××.4。该专利目前仍处于有效的法律状态。2011年5月17日，宋章根将该专利权转让给宏鑫公司。该专利权利要求书记载权利要求1为：“一种管道用耐高压旋转补偿器，包括芯管（1）、密封压盖（3）、密封座（5）、连接管（7），芯管（1）的一端插入连接管（7）中，连接管（7）与密封座（5）的一端固定相连并套装在芯管（1）上，在芯管（1）伸入连接管（7）的一端上至少设有一个环形外凸台（8），在密封座（5）的内表面上至少设有一个环形内凸台（9），密封压盖（3）套装在芯管（1）上并插入密封座（5）的另一端中与安装在密封座（5）的内表面与芯管（1）的外表面之间的环面密封件（4）相抵，密封压盖（3）和密封座（5）通过连接件（2）相连，其特征是在密封座（5）和芯管（1）之间至少形成有一个由密封座（5）内表面、芯管（1）外表面以及环形外凸台（8）、环形内凸台（9）的侧面形成的密封腔，在所述的密封腔中安装有端面密封件（6），所述密封腔的空间大小基本不变。”权利要求2为：“根据权利要求1所述的管道用耐高压旋转补偿器，其特征是在与芯管（1）的外表面相接触的密封座（5）的环形内凸台（9）和/或与芯管（1）的外表面相接触的密封压盖（3）上安装有滚珠（10）。”权利要求3为：“根据权利要求1所述的管道用耐高压旋转补偿器，其特征是所述的密封件（4，6）为耐高温高压密封材料件。”权利要求4为：“根据权利要求1所述的管道用耐高压旋转补偿器，其特征是所述的连接管（7）为变径管接头，其与密封座（5）固定相连的一端的管径大于其与管道相连的一端的管径。”该专利权至今合法有效。
涉案专利说明书载明的背景技术为“目前，传统的套管式、波纹管式以及钢球式管道补偿装置由于存在结构复杂、成本高、安装不便及补偿量小等原因已逐步被旋转式补偿器所替，目前正在大量使用有旋转补偿器具有结构简单，制造方便，补偿量大的优点，详见中国专利ZL982270615（以下简称98专利）、ZL022587098（以下简称02专利）。但在实际使用中人们发现由于密封结构存在问题，会产生端面泄漏，尤其是在输送高温、高压介质时，尤其会出现泄漏现象，因此必须对其密封结构进行改进，以适应高温、高压输送管道的使用需求。”发明内容为“本发明的目的是针对现有旋转补偿器存在的高温、高压密封性差的问题，设计一种带有新的密封结构的管道用耐高压旋转补偿器。”涉案专利说明书最后一段载明“综上所述，在现有的旋转补偿器中增加端面密封件是本发明的关键之所在，但凡通过增加端面密封件的方法解决旋转补偿器泄漏的均被认为涵盖在本发明之中”。

二、宏鑫公司指控侵权行为情况

宏鑫公司主张钦州热电公司在石油供热蒸汽管线项目中采用了远通公司生产的旋转补偿器，该旋转补偿器落入宏鑫公司涉案专利权的保护范围。远通公司当庭认可钦州热电公司在涉案管道工程中使用的旋转补偿器系其提供。

上述管网工程中的旋转补偿器系通过招标方式进行的采购。2013年10月24日，案外人中电投北部湾（广西）热电有限公司（以下简称中电投广西公司）与远通公司就涉案的旋转补偿器签订了补偿器购买合同，合同载明：4.1本合同总价4587270元，其中旋转补偿器102台，每台单价为43640元，小计价格为4451280元；波纹补偿器4台，每台339**.5元，小计价格为135990元。以上数量以实际需求和到货数量为结算依据。8.8卖方提出的并经双方联络会上确定的详细设计图纸（安装设计）及技术指导方案在未经买方书面同意前不得改变或修改，但买方有权以适应现场条件提出变更或修改，并向卖方作出书面通知，卖方应给与充分考虑，尽量满足买方的要求。

2014年5月7日，中电投广西公司与远通公司就涉案的旋转补偿器又签订了补充合同，其中增加购买旋转补偿器20台，每台单价为43640元，合计价格为872800元，减少波纹补偿器1台，每台339**.5元。经调整后的合同总价为5426072.5元，与远通公司2015年9月7日开具的发票价格一致。

2013年10月18日，中电投广西公司与远通公司就涉案的旋转补偿器签订了补偿器技术协议，该协议附件1技术协议约定，4、旋转补偿器必须为耐高温高压、自密封、免维护、防泄漏无推力型，其产品密封结构必须有环面和端面双重密封，产品主要结构由芯管（旋转筒）、密封座（外套管）、变径管、滑动环（密封环）、填料法兰、密封填料等部件组成。买方将现场抽检卖方需免费提供现场解剖或解体检验的旋转补偿器是否符合技术协议要求。附件3技术资料和交付进度中约定，1.6完工后的产品应与最后确认的图纸一致。买方对图纸的认可并不减轻卖方关于其图纸的正确性的责任。设备在现场安装时，如卖方技术人员进一步修改图纸，卖方应对图纸重新收编成册，正式递交买方，并保证安装后的设备与图纸完全相符。1.7卖方应提供适用于本工程实际情况的、符合国家竣工档案归档一级标准要求的、为本工程专用的技术资料，所有资料上应标明《钦州热电厂供热管网工程--中石油蒸汽管网图纸专用章》字样。附件11为旋转补偿器附图（以下简称合同附图），合同附图中载明，密封腔的腔体内装有紫铜复合垫片，密封座、芯管等为15cromg材料。

三、被控侵权比对及抗辩情况

1．关于宏鑫公司主张的权利保护范围

宏鑫公司主张的权利保护范围为权利要求1、权利要求1和3、权利要求1和4，共计3种技术方案。

2．关于比对对象

宏鑫公司主张的比对对象为合同附图与涉案专利权利要求书的内容进行比对。

远通公司认为，合同附图与其实际供货的旋转补偿器之间存在差异，主要表现为，一方面合同附图中连接管与密封座连接方式为搭接焊接，而实际供货的旋转补偿器的接口部分是采用对接焊接，另一方面旋转补偿器内部的密封结构也不同，而其实际供货的旋转补偿器是根据其当庭提供的设计图生产的。因此，合同附图不应作为远通公司是否构成侵权的比对对象。

3．关于具体比对情况

宏鑫公司认为，除权利要求1中“芯管（1）的一端插入连接管（7）中”这一技术特征构成等同外，合同附图与涉案权利要求1、3、4的其余技术特征全部相同，因此，宏鑫公司认为被控侵权产品落入涉案专利权利保护范围。

远通公司认为，即使用合同附图与涉案专利权利要求1、3、4的内容进行比对，也存在以下四点不同。

具体为：①涉案专利为芯管的一端插入连接管中，而合同附图为芯管的一端套装于密封座内，而没有插入连接管中；②涉案专利为连接管与密封座的一端固定相连并套装在芯管上，而合同附图中连接管没有套装在芯管上；③涉案专利为在芯管伸入连接管的一端上至少设有一个环形外凸台，而合同附图中芯管一端上虽然设有一个环形外凸台，但芯管并没有伸入连接管内；④涉案专利为所述密封腔的空间大小基本不变，而合同附图中所述密封腔的空间大小是一个变化的量值，因此，远通公司认为合同附图体现的技术特征没有落入涉案专利权利要求的保护范围。

一审法院认为，远通公司主张的①②③不同点，虽然是三个技术特征，但实质上主张的不同点是一个，即“芯管的一端套装于密封座内，而没有插入连接管中”。

4．关于远通公司不构成等同的主张

远通公司认为，宏鑫公司于2002年12月7日申请的02专利说明书中记载“本实用新型还进一步增长了内管在异型管接头内的长度，内管从异型管接头端口延长伸至异型管接头的中后部，这样，流体在运动中不易产生涡流，介质的压力损失小”。02专利的附图芯管到达的位置与涉案专利附图完全一致，芯管的位置延伸到变径处，贴近连接管内壁，而合同附图的芯管仅套装于密封座内，而没有插入连接管中，涉案专利的芯管的一端插入连接管中，相比于合同附图技术特征，减小了介质在运动中的涡流，具有减小介质压力损失的功能。同时，芯管伸入连接管中的技术特征具有“在正常的工作状态下，管道内部的高压流体进入芯管左侧与连接管之间的缝隙，对环形外凸台左侧施加压力，环形外凸台是紧紧抵靠在端面密封件左表面上的，即使管道内部的流体压力有一定程度的变化，但因为端面密封件是固体填料，环形外凸台受到端面密封件的限制，位移量是非常微小的”（见远通公司提供的证据第19922号无效宣告请求审查决定书），以实现“所述密封腔的空间大小基本不变”的技术效果，合同附图技术特征显然没有由芯管和连接管交错形成的“缝隙”，自然也不具有保持“密封腔大小基本不变”的技术效果。因此，合同附图与涉案专利技术特征，两者在技术手段上不同（宏鑫公司认为是等同，也就是认为不相同），两者实现的功能不同，达到的技术效果也不同，是两个不相同、不等同的技术特征。

四、查明的其他情况

2013年9月，宏鑫公司参与了涉案管网工程中的补偿器投标，宏鑫公司初始报价为：每台旋转补偿器单价为8.82万元，102台共计899.64万元，每台波纹补偿器的单价为2.5万元，4台共计10万元，合计909.64万元。2013年9月26日，宏鑫公司法定代表人宋章根出具书面意见，愿意降价20万元，总的报价为889万元。宏鑫公司主张上述证据可以作为计算其损失并确定远通公司赔偿损失的依据。远通公司认为该计算方式，既不合理也不合法。

一审法院认为：

一、宏鑫公司选择的比对对象合适

首先，关于远通公司提供的主张是被控侵权产品的实际生产结构图的证据。一方面宏鑫公司对该证据的真实性不予认可，另一方面钦州热电公司庭后出具的情况说明载明，关于设备图纸修改需合同双方书面确认的事宜，经核查，钦州热电公司未收到设备图纸修改的相关文件。更进一步讲，涉案产品工作环境为高温高压，可归属为特种设备，该类设备设计施工有着严格的行业标准，任何未经论证的设计改动都有可能带来严重的安全隐患，这是该行业最为基本的常识，远通公司作为该类设备的生产商对此应当十分了解，因此，对该图纸的真实性不予认可，对远通公司该项抗辩理由不予采纳。

其次，关于远通公司认为，合同附图与其实际供货的旋转补偿器之间存在差异，合同附图不应作为远通公司是否构成侵权的比对对象的抗辩意见，一审法院认为，远通公司与采购方签订的合同中明确约定，卖方提出的并经双方联络会上确定的详细设计图纸（安装设计）及技术指导方案在未经买方书面同意前不得改变或修改；同时补偿器技术协议附件中也约定，完工后的产品应与最后确认的图纸一致。如卖方技术人员进一步修改图纸，卖方应对图纸重新收编成册，正式递交买方，并保证安装后的设备与图纸完全相符。在钦州热电公司经核查后确认未收到设备图纸修改的相关文件的情况下，足以认定涉案管道上安装的产品与合同附图一致。

再次，在涉案管网正在运行的状态下，不宜对被控侵权产品进行拆卸切割比对。

因此，宏鑫公司选择的合同附图与涉案专利权利要求书进行比对，比对对象合适。

二、被控侵权产品落入涉案专利权的保护范围

1.合同附图关于“芯管的一端插入连接管中”的技术特征构成等同

首先，由于连接管与密封座是连接在一起的，因此在确定“芯管的一端插入连接管中”的技术特征是否构成相同或等同之前，应当先确定连接管与密封座连接点。根据涉案专利权利要求1中的描述，仅讲到连接管与密封座的一端固定相连，具体连接管与密封座的界线在哪儿，并没有明确，这时就应当结合说明书的附图来确定连接管与密封座的界线。根据涉案专利的附图可以看出，连接管与密封座的焊接部分在密封座与连接管的水平部分，而不是在连接管的变径部分，因此，本专利的连接管除了变径部分还应当包含一段与密封座相连的水平部分。而涉案专利权利要求中“芯管的一端插入连接管中”并没有限定芯管的一端必须要插入到连接管的前部、中部或者后部，也就是只要被控侵权产品的芯管上带有环形外凸台一端伸入到水平段以内，就落入本专利“芯管的一端插入连接管中”的保护范围。至于合同附图中密封座与连接管是在变径部分相连，而不是在水平段进行相连，只是用密封座的一部分水平段替换了涉案专利中的连接管的一部分水平段，换句话说，被控侵权产品仅仅是将连接管与密封座的焊接点位置进行了移动，除此以外并无实质性改变，该种情况应当属于以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在侵权行为发生时无须经过创造性劳动即可联想到，因此，被控侵权产品关于“芯管的一端插入连接管中”技术特征与涉案专利的技术特征构成等同。

其次，远通公司抗辩称，02专利的附图内管与异型管的位置和涉案专利附图中芯管与连接管的位置完全一致，两者均是为了解决涡流的问题，这一点是相对于98专利的发明点，因此，芯管的一端是否插入连接管中不能认定为以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，不能认定为等同。一审法院认为，涉案专利说明书载明的背景技术为“目前，传统的套管式、波纹管式以及钢球式管道补偿装置由于存在结构复杂、成本高、安装不便及补偿量小等原因已逐步被旋转式补偿器所替，目前正在大量使用有旋转补偿器具有结构简单，制造方便，补偿量大的优点，详见98专利、02专利。但在实际使用中人们发现由于密封结构存在问题，会产生端面泄漏，尤其是在输送高温、高压介质时会出现泄漏现象，因此必须对其密封结构进行改进，以适应高温、高压输送管道的使用需求。”发明内容为“本发明的目的是针对现有旋转补偿器存在的高温、高压密封性差的问题，设计一种带有新的密封结构的管道用耐高压旋转补偿器。”涉案专利说明书最后一段载明“综上所述，在现有的旋转补偿器中增加端面密封件是本发明的关键之所在，但凡通过增加端面密封件的方法解决旋转补偿器泄漏的均被认为涵盖在本发明之中”。即本发明的发明点主要是提供一种新的密封结构，其是针对目前现有旋转补偿器的改进，包括但不限于背景技术中提到的98专利、02专利，本发明的说明书附图仅是其中一种情况的体现，并不用于限定本专利的范围。因此，涉案专利所述的“芯管的一端插入连接管中”，根据说明书的记载说明，应该不仅包括02专利的“内管从异型管接头端口延长伸到异型管接头的中后部”的情况，也包括98专利的未深入中后部的情况。涉案专利的核心是采用端面密封件实现防止泄漏的作用，并非解决涡流问题。因此，远通公司利用涉案专利的附图（一种实施例），以限定“芯管的一端插入连接管中”这一技术特征，从而主张被控侵权产品与涉案专利针对该技术特征实现的手段、功能，达到的效果，均不构成基本相同，不能认定为等同的抗辩意见不能成立。

2.被控侵权产品密封腔的空间大小基本不变，与涉案专利的对应技术特征构成相同

首先，被控侵权产品图纸中密封腔是由芯管的凸台、芯管外表面、密封座的凸台、密封座的内表面构成，腔体内装有紫铜复合垫片，与涉案专利密封腔结构是一样的。虽然从图纸中局部视图可以看出，该腔体并未密封，芯管上的凸台未接触密封座的内表面，密封座的凸台未接触芯管的外表面，但这显然是旋转补偿器未工作下的状态。所谓“密封”即严密封闭（见商务印书馆2005年第5版《现代汉语词典》第941页），只有当旋转补偿器进入工作状态后，由于管道内部的巨大压力，就直接压迫芯管使得两凸台与相对的表面接触，这样才能形成所谓的密封腔。如果空腔上有间隙而未处于严密封闭的状态那么就不能称之为密封腔或密封腔已形成。换句话说，远通公司合同附图中的密封腔并未形成，只有在工作状态才能形成。那么在密封腔形成后，由于管道内压力对形成密封腔的芯管及密封座压迫产生的弹性变形有限，且由于紫铜的膨胀系数大于15crmog的膨胀系数，在高温状态下紫铜复合垫片的膨胀能一定程度的抵销来自管道内部的压力，因此，被控侵权的旋转补偿器在形成密封腔后变形量是微小的。而涉案专利所描述的密封腔是空间大小基本不变，所谓“基本不变”中的“基本”一词，此处的词义应为“大体上”（见商务印书馆2005年第5版《现代汉语词典》第631页）；“不变”即不发生变化；因此“基本不变”的含义即大体上不发生变化，或者说变化的幅度较小。如果密封腔的空间大小发生了较大幅度的变化，就不具备“基本不变”的技术特征。因此涉案专利的密封腔与被控侵权旋转补偿器的密封腔均只会发生微小变化，构成相同。

其次，关于远通公司抗辩其密封腔大小会出现较大变化，其并没有提供证据加以证明，也没有证据足以否定上述认定的理由，因此，对远通公司该抗辩意见不予采纳。

综上，被控侵权产品落入涉案专利权的保护范围，远通公司的行为构成侵权。

三、责任承担

首先，基于上述理由，被控侵权产品落入涉案专利权的保护范围，远通公司的行为构成侵权，因此，远通公司应当承担停止生产、销售侵害涉案专利权的产品，赔偿损失的侵权责任。

其次，关于赔偿损失的数额，宏鑫公司主张500万元的赔偿额，且在庭审中明确该赔偿额是依据宏鑫公司的合理利润进行计算的，宏鑫公司产品的报价高于远通公司，但宏鑫公司并未提供相应的证据予以证明其合理利润的计算方法和具体数额，一审法院将重点参考以下因素予以酌定：1.双方涉案产品的报价（销售价格）和合理利润。远通公司向钦州热电公司销售“旋转补偿器”122台，每台单价为43640元，合同金额共计5324080元（不含波纹补偿器的金额）。宏鑫公司针对102台旋转补偿器，4台波纹补偿器（每台单价为2.5万元，共计10万元），合计总的报价为889万元。宏鑫公司如按122台旋转补偿器报价约为1050万元，该报价与远通公司合同金额之间的差价可作为计算赔偿的重要参考依据。2.宏鑫公司涉案专利权的类型为发明专利，应用于高科技产品，且解决了行业内旋转补偿器用于高温、高压工作环境存在端面泄露的技术难题，属于创新性发明。3.远通公司侵权行为的性质和情节。本案中就涉案的旋转补偿器宏鑫公司和远通公司的竞争关系处于招、投标过程中，招标方一般只能在多个投标方中选择购买一家企业的产品。

再次，关于宏鑫公司主张钦州热电公司停止使用侵权产品的诉讼请求，因钦州热电公司系通过竞争性谈判招标从远通公司处采购的被控侵权产品，且其已经举证证明就涉案产品支付了合理对价。因此，对宏鑫公司该诉讼请求，不予支持。

据此，依据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条、第三条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条之规定，一审法院判决：一、江苏远通波纹管有限公司自判决生效之日起立即停止生产、销售侵害江苏宏鑫旋转补偿器科技有限公司ＺＬ20061004××××.4号“管道用耐高压旋转补偿器”发明专利权产品的行为；二、江苏远通波纹管有限公司自判决生效之日起十五日内赔偿江苏宏鑫旋转补偿器科技有限公司经济损失400万元；三、驳回江苏宏鑫旋转补偿器科技有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费46800元，由江苏远通波纹管有限公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，上诉人远通公司提交以下新证据：

1.西南政法大学司法鉴定中心出具的西政鉴字2018第4929号鉴定意见书及补正书，以证明本案合同附图所示产品与涉案专利“芯管的一端插入连接管中，连接管与密封座的一端固定相连并套装在芯管上”的技术特征既不相同也不等同。

2.湖南大学出版社出版的《炭石墨材料工艺》一书，以证明炭石墨热膨胀系数远低于金属材料，合同附图所示产品无法实现密封腔空间大小基本保持不变。

3.ＺＬ20062007××××.1实用新型专利授权文本及截图，以证明与涉案发明专利同日申请的ＺＬ20062007××××.1实用新型专利因未缴年费被终止权利，自进入公共领域后任何人均可使用。

宏鑫公司质证意见：除远通公司在二审听证后提交的鉴定意见补正书的真实性需法院审核外，对证据1中鉴定意见书的形式真实性无异议，对证据2、3真实性予以认可，对证据1-3的关联性有异议。本院对上述证据的真实性予以确认，证明力将在裁判理由中予以阐述。

一审判决认定的事实有相关证据证实，本院予以确认。

二审另查明：

2020年3月25日，广西壮族自治区钦州市中级人民法院作出（2020）桂07破申3号民事裁定书，裁定受理钦州热电公司的破产清算申请。同日，该院作出（2020）桂07破申3号决定书，指定北京市炜衡（南宁）律师事务所担任钦州热电公司管理人。

2018年10月9日，济南舜源专利事务所有限公司委托西南政法大学司法鉴定中心对涉案合同附图与宏鑫公司涉案发明专利权利要求1对应的技术特征是否构成相同或者等同进行技术鉴定。2018年10月20日，西南政法大学司法鉴定中心出具西政鉴字2018第4929号鉴定意见书。鉴定结论为：“芯管的一端插入连接管中，连接管与密封座的一端固定相连并套装在芯管上”技术特征不相同，“在芯管伸入连接管的一端上至少设有一个环形外凸台”技术特征倾向性认定相同，“密封腔的空间大小基本不变”等其他技术特征均相同。

2019年3月8日，该鉴定中心应委托人济南舜源专利事务所有限公司要求，出具了鉴定意见补正书。具体说明如下：一、不相同的认定。样本的C特征是“芯管的一端插入连接管”，而检材C特征采取的是“旋转筒（样本中称芯管）的一端与异径管（样本中称连接管）一端端面相连”。技术特征明显不相同。二、不等同的认定。1.手段不同：（1）结构不同：检材和样本都是采用常规的套装连接，但是二者套装的部位不同。样本采取的是将“芯管端部插入连接管内”，而检材是将“旋转筒的一端与异径管一端端面相连”，未进入连接管区域，并在连接处形成双层结构（或者称：加厚型）保护。（2）原理不同：单一的密封堵漏到密封堵漏与降低材料疲劳损伤防漏。2.功能相同：防止管道内介质泄漏。3.效果不同：样本会造成“空腔”部位材料疲劳损伤，检材与样本相比，效果从单一密封堵漏，到密封堵漏以及降低材料疲劳损伤防漏，延长了管道使用寿命，效果明显不同。4.需要经过创造性劳动才能够想到：检材采取了“端面相连”，大大降低了产生二次流的危害，降低材料疲劳损伤导致的泄漏，这是需要付出艰苦的劳动和反复试验才能得到满意的效果。二审听证中，鉴定专家曾德国接受质询，其陈述意见与鉴定意见书及补正书基本相同。

2006年8月11日，宋章根向国家知识产权局申请了名称为“管道用耐高压旋转补偿器”的实用新型专利，2007年8月29日获得授权，专利号为ＺＬ20062007××××.1。SOOPAT专利网上查询页面显示该专利法律状态如下：2009年10月7日专利权终止（未缴年费专利权终止），2012年12月19日，专利权主动放弃（放弃生效日：20060811）。

本案二审争议焦点：1.涉案合同附图是否可以作为本案技术比对依据；2.被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；3.如侵权成立，一审判决确定的赔偿额是否适当。

本院认为：

一、涉案合同附图可以作为本案技术比对依据

远通公司与涉案产品采购方签订的合同、技术协议中明确约定，卖方提出的并经双方联络会上确定的详细设计图纸（安装设计）及技术指导方案在未经买方书面同意前不得改变或修改。完工后的产品应与最后确认的图纸一致。设备在现场安装时，如卖方技术人员进一步修改图纸，卖方应对图纸重新收编成册，正式递交买方，并保证安装后的设备与图纸完全相符。一、二审中钦州热电公司经核查后确认未收到设备图纸修改的文件。远通公司称其与涉案用户已确认变更了技术图纸，但缺乏相应证据证实。而被控侵权产品安装在涉案蒸汽管道中，并已实际运行，难以进行拆卸切割比对。因此，一审判决以涉案合同附图作为技术比对依据，并无不当。

二、关于被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围
本案双方主要争议的是被控侵权产品是否具有涉案专利中“密封腔的空间大小基本不变”“芯管的一端插入连接管中”的技术特征。

1.关于“密封腔的空间大小基本不变”技术特征

二审中，远通公司提交《炭石墨材料工艺》一书证明炭石墨热膨胀系数远低于金属材料，合同附图所示产品不满足涉案专利说明书中“密封件的膨胀系数大于腔体的膨胀系数”的要求，故不具有涉案专利“密封腔的空间大小基本不变”这一必要技术特征。对此本院认为，首先，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容，但不得限制权利要求。涉案专利说明书在对该发明专利优点的阐述中记载“端面密封效果会随着温度和压力的升高而增强，这是由于在一个相对密封的密封腔中，密封件的膨胀系数大于腔体的膨胀系数……”。上述内容系对密封件膨胀系数带来的技术效果的说明，权利要求中并未记载。因此，不能将该内容引入权利要求中。其次，被控侵权产品中作为端面密封件的紫铜复合垫片，本质上是固体填料，形成密封腔后，紫铜复合垫片在环形内凸台和外凸台挤压的同时受到材质的热膨胀作用，两者所带来的形变非常微小且在一定程度上相互抵销，故一审判决认定被控侵权产品具有“密封腔的空间大小基本不变”技术特征并无不当。本院对远通公司提交的《炭石墨材料工艺》一书的证明力不予采信。

2.关于“芯管的一端插入连接管中”技术特征

远通公司认为，与涉案专利相比，合同附图所示产品中芯管与连接管端面相连，两者不构成等同技术特征，并提交了西南政法大学司法鉴定中心出具的鉴定意见书及补正书。对此本院认为，涉案专利权利要求1仅记载，“芯管的一端插入连接管中，连接管与密封座的一端固定相连并套装在芯管上”，并未对连接管与密封座的界限、芯管的一端插入连接管的位置进一步作出限定。而涉案专利的发明点是采用端面密封件解决密封堵漏，并非解决涡流问题。因此，远通公司以涉案专利附图、02专利中具有芯管的一端插入连接管的中后部等技术特征限定涉案专利权利要求中的技术特征，于法无据，本院不予支持。一审判决关于被控侵权产品仅是将连接管与密封座的焊接点位置进行了移动，两者属于等同技术特征的认定并无不当，本院予以支持。远通公司认为，两者技术效果不同，但其提交的鉴定意见补正书中提及被控侵权产品具有“介质在流动中产生的二次流少，介质的压力损失小，有效防止材料疲劳损伤”等技术效果，与远通公司在二审上诉状中关于“被控侵权产品显然不具有减少流体介质在流动中产生的涡流，避免流体介质的压力损失技术效果”的相关陈述意见明显不一致。而且，涉案管道运行时内部介质为高温高压流体，二次流相对于高压流体静压力非常小。至于被控侵权产品是否具有降低材料疲劳损伤等效果，亦缺乏相应的事实依据。因此，远通公司关于两者不构成等同的主张不能成立，对鉴定意见书及补正书的证明力,本院不予采信。

三、一审判决确定的赔偿额并无明显不当

远通公司以其主观上没有侵权过错，宏鑫公司提供的投标价格并非销售价格，且高于市场价格为由，主张一审判决确定的赔偿额过高。对此本院认为，1.虽然宏鑫公司在申请涉案发明专利的同时，还申请了实用新型专利，但两个专利技术方案并不完全相同。远通公司实施了侵犯宏鑫公司涉案发明专利权的行为，依法应承担侵权赔偿责任。远通公司关于其主观上无过错应减轻赔偿责任的主张，于法无据，本院不予支持。2.侵权产品的价格往往低于专利产品价格，不能直接作为市场价格的参考，宏鑫公司以涉案专利产品的投标价作为其损失的参考依据并无不当。

涉案专利为发明专利，解决了行业内旋转补偿器用于高温、高压工作环境存在端面泄露的技术难题，属于开创性发明，且本案系双方在招投标竞争领域中产生的专利侵权纠纷。综合考虑涉案专利市场价值、侵权行为的影响范围、侵权后果等因素，一审判决确定的赔偿额400万元并无明显不当，本院对一审判决关于赔偿数额的处理结果予以确认。此外，一审法院根据案件的具体情况，确定由败诉方远通公司承担一审案件诉讼费，并无不当。

综上，远通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币38,800元，由江苏远通波纹管有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　曹美娟
审判员　　刘　莉
审判员　　何永宏
二〇二〇年六月十五日
书记员　　张一然