类型化视角下互联网新型商业诋毁纠纷的裁判路径建构与完善

目录

1. 引言

2. 化检视与分析互联网商业诋毁纠纷类型实证分析

3.突出特点与挑战互联网商业诋毁行为的问题索引

4. 路径构建与完善互联网商业诋毁纠纷裁判逻辑纠偏

5. 结语

摘要

互联网新型商业诋毁行为呈现出技术隐蔽性、传播滞后性与主体多样性等新特点，对传统《反不正当竞争法》规制体系带来了新挑战。当前互联网商业诋毁行为包括借助社交网络平台实施的“点对面”公开诋毁行为、利用即时通讯工具实施的“点对点”半封闭诋毁行为、采取搜索引擎干扰、恶意点击广告、在网页源代码中植入诋毁信息等非常规技术手段实施的隐蔽诋毁行为三大典型类别，影响范围广、传播速度快、证据固定难，诋毁意图与损害结果的因果关系认定尤为复杂，进而在主体责任确定、“传播”要件认定、利益平衡等方面存在法律适用难点。为解决上述困境，本文提出构建并完善互联网商业诋毁纠纷的裁判路径，第一，在主体责任认定上，主张灵活界定共同侵权，根据平台、水军组织者、实际发布者等不同主体的过错程度和注意义务，梯度化认定责任。第二，在法律要件上，建议重构“传播”要件的认定标准，从“可见性”转向“可得性”，将信息置于特定范围公众可轻易获取的状态即认定为传播行为的完成。第三，在利益衡量上，强调综合平衡各方利益，明确经营者私力救济的合法边界，并厘清在损害后果严重、涉及公共利益时公权力适时介入的尺度，以实现鼓励竞争、保护商誉与维护网络空间秩序的有机统一，构建数字经济下公平竞争的新秩序。

关键词

商业诋毁；不正当竞争；共同侵权；隐蔽技术手段

一、引言

伴随数字经济的繁荣，信息技术正以前所未有的力量重塑全球经济格局。商业竞争的复杂性和激烈程度日益加剧，借助互联网实施的商业诋毁已成为不正当竞争的重要形态，其表现形式呈现出新特点，从传统的借助于社交网络平台或即时通讯工具的“点对点”“点对面”的信息显性可视化传播，扩展至利用网页源代码、计算机软件等非常规技术手段的隐蔽化传播。诋毁行为日益与数据爬取、算法推荐、流量劫持等技术相结合，并隐匿于看似正常的用户评价、行业测评或媒体爆料之中，通过社交网络与平台生态实现指数级传播，其外延的不断扩张和形态的持续流变催生出更具复合性与隐蔽性的新特征，即技术复杂性、手段隐蔽性和传播主体广泛性，对市场秩序与竞争者商誉构成前所未有的挑战。

传统商业诋毁行为的审查主要聚焦于“虚假或误导性信息”“损害商业信誉”“传播”等要件。然而，司法实践对新型网络商业诋毁行为予以规制时，在复杂主体责任认定、传播要件适用等方面遭遇困境。例如，一些诋毁行为在维权诉讼的正当目的下使得在支持私力救济与维护市场秩序之间存在抵牾；又如，行为主体日益多元化，包括普通用户、职业水军乃至幕后雇主，增加了举证责任分配和侵权责任追溯的难度；此外，诋毁信息通过技术手段隐匿，使得传统的“传播”要件，尤其是公开性要求，难以准确界定。前述问题亟待深入研究与系统解决，以确保司法面对数字时代的商业竞争新挑战时，服务保障高质量发展，实现法律效果和社会效果的有机统一。

基于此，本文旨在对网络商业诋毁行为的司法规制路径进行系统性检视与重构。通过对典型案件的实证分析，深入剖析当前司法实践面临的三大突出困境，结合新修《反不正当竞争法》的修改思考其在数字法治下的涵摄问题，并在此基础上建构系统的裁判规制路径，以期为新型网络商业诋毁行为的法律规制提供理论支持与实践指引。

二、实证分析：互联网商业诋毁纠纷类型化检视与分析

商业诋毁损害行为的本质是恶意信息的人际传播，即一种“欺骗性信息传播行为”。网络商业诋毁行为则是利用互联网的虚拟性、开放性和广泛性特点实施的商业诋毁行为。笔者以“商业诋毁”“互联网”等作为关键词，在中国裁判文书网及各法律文书数据库中检索典型案例并进行类型化梳理。根据实施手段和传播特点的不同，互联网商业诋毁行为主要表现为以下三种类型。

（一）借助社交网络平台实施的点对面商业诋毁行为

借助公开网络社交平台实施的点对面商业诋毁行为是网络商业诋毁中最常见的一种。与电视、报纸等传统大众媒体类似，此类行为中的信息传播通常是“点对面”和单向性的，同时兼具传播速度快、覆盖面广、影响持续等特点，常见的媒介载体包括微博、微信公众号、短视频平台、贴吧论坛等。例如，在深圳影某时尚集团有限公司与吕某等商业纠纷案（下称“吕某案”）中，被告吕某先后多次在新浪微博同名账号发布指称原告抄袭的博文，并使用了“赤裸裸的抄”“影某集团就是个抄抄集团，……太没有底线了……”等表述，其行为被认定为商业诋毁。又如，在黑龙江某机动车鉴定公司等与北京某科技公司商业诋毁纠纷案中，被告在用户名为“××鉴定”的抖音账号发布时长6分20余秒的短视频，在其中声称原告公司“虚假宣传”“处处是大坑”，逾越了正当商业评价的界限，同样构成商业诋毁行为。

总体上，借助社交网络平台实施的点对面商业诋毁行为与传统商业诋毁行为最为接近，也最易被识别。因此，此类案件的难点往往并不在于“传播”要件的认定，而在于“虚假或误导性信息”“竞争关系”等基础要件的判断。此外，此类案件与互联网新业态的联系最为紧密与直观。近年来兴起的直播带货业态中，商业诋毁行为频发。在济南某某茶业有限公司与张某等商业诋毁纠纷案中，被告在直播中捏造原告出售“做旧白茶”、茶叶品质低、没有供货商等情况，发表原告割韭菜、会让粉丝失望、原告人品不行等言论，构成商业诋毁。与此同时，随着测评类短视频在各大内容平台的爆火，以此为载体的商业诋毁行为亦层出不穷。在宁波惠某婴童安全科技股份有限公司、桉某（杭州）母婴用品有限公司等商业诋毁纠纷中，被告通过在某平台发布对双方智慧座椅的片面测评的短视频实施了商业诋毁行为。又如，在新疆雪某果园食品有限公司与西安彩某星球文化科技有限公司商业诋毁纠纷一案中，被告在某平台发布的测评短视频中，片面选取有利于己方产品的比较要素，评价方式、目的与言论有悖常理，构成商业诋毁。法院在该案判决中指出，“测评类短视频是短视频带货的一种常见形式，对于消费者更加全面深入了解商品特性，推动市场主体创新创造，活跃市场自由竞争，具有积极的正向价值。但由于测评类短视频大多属于比较广告，带有与生俱来的针对性、比较性、对抗性，应当更加注意秉持善意，遵循一般商业伦理道德，避免贬损他人商誉。”可见，在快速更新的多样业态形式下，正确识别核心行为的性质是审理该类案件的关键一步。

（二）借助即时通讯技术实施的点对点商业诋毁行为

除了在公开平台“广而告之”，还有一类网络商业诋毁行为系利用即时通讯工具将负面信息精准发送给竞争对手的特定客户、合作伙伴、供应商或行业协会等，旨在定向破坏其商业关系，以此谋求竞争的相对优势。相比于前一类“点对面”的商业诋毁行为，“点对点”的商业诋毁行为恰因其有限的传播范围而在“散布”“传播”要件方面存在定性难题，在即时通讯技术尚不发达的年代曾存争议。在互联网通讯技术高度发达和普及的当下，借助即时通讯技术实施的“点对点”传播的危害性较之早期有增无减。研究此类早期诉讼思路将同样为后续裁判提供镜鉴。

在某测绘院诉上海红某企业策划有限公司等商业诋毁案（下称“测绘院案”）中，被诉商业诋毁行为为被告提起的侵犯著作权诉讼以及向涉案作品的出版、使用单位发律师函。与前案类似，在宣某实业集团有限公司与孟某克公司等商业诋毁纠纷案（下称“孟某克案”）中，被指构成商业诋毁的行为主要为两被告提起的侵犯商业秘密诉讼以及在该案审理期间被告向政府部门、行业协会、有关客户等发送的函件。虽然被告抗辩称相关函件仅仅发给相对的收件人，并未在公众中公布或扩散，也未被提供至任何媒体，但其致函对象规模、表述等要素显著超过前案。法院审理认为，被告发送函件的行为显已超出正常反映问题的范围，政府主管部门、行业协会在接受上述表达后会对原告的生产经营产生不良影响，进而造成损害原告商誉的结果，并依此作出与前案不同的认定。再如，在崇仁县某装饰中心与崇仁县某装饰店商业诋毁纠纷案中，法院认定通过微信私聊向特定客户捏造散布竞争对手虚假信息的行为构成商业诋毁。意即，法院普遍认为“点对点”的传播方式虽不直接面向公众，但由于信息接收者往往是重要的商业关联方或有权机构，因此其造成的危害往往更具针对性和破坏性。综合来看，向特定的公众或机构散布虚伪事实可能损害竞争对手的商誉，但因行业、地域等因素存在差异，难以直接通过逻辑涵射来判断“点对点”的信息传播能否构成商业诋毁，因此必须结合反不正当竞争法中一般条款的规定来进行判断，并在自由竞争与司法干预之间进行利益衡量。

（三）借助非常规技术手段实施的隐蔽商业诋毁行为

近年来，互联网上出现较多借助非常规技术手段实施的隐蔽商业诋毁行为，具体分为迂回表意型和隐蔽传播型。

1.迂回表意型。此类型即以迂回方式实施的商业诋毁行为。与前述案例中直接进行价值评价的手段不同，此类诋毁行为的隐蔽性是非常规的、表意上的隐蔽，虽亦为“虚假或误导性信息”，但系将负面评价融入到看似中立或客观的技术功能中，信息渗透的过程更为委婉和潜移默化，典型行为包括恶意软件和技术标签等。在北京奇某科技有限公司等与腾某科技（深圳）有限公司等不正当竞争纠纷案中，被告开发的“扣扣保镖”软件中涉及给原告软件打低分、宣称软件存在不当操作和严重的健康问题等。法院认为只要在对产品进行评价时陈述虚假或者引人误解的事实的就有可能构成商业诋毁，因此综合来看，被告行为构成商业诋毁。此外，搜索引擎等平台的技术功能也可能成为实施诋毁的工具。在北京百某科技有限公司与北京字某科技有限公司不正当竞争纠纷案中，法院认为搜索服务提供商在缺乏初步证据的情况下，利用“标红提示”功能对被搜索网站进行定性、区分和过滤，这种滥用自主经营权的行为可能损害其他网络服务提供者的权益，从而构成商业诋毁。

2.隐蔽传播型。此类隐蔽诋毁行为系利用技术手段，以非显性的、不易察觉的方式对竞争对手进行贬低或干扰。与前两类直接发布文字言论的方式不同，这类行为往往需要一定的技术壁垒，更难以界定“点对面”还是“点对点”传播，使得其更难被发现和举证。如全国首例以网页前端源代码为载体实施的商业诋毁案（下称“小黄人案”）中，被告在其运营的SVG编辑器网站中，将指控原告存在“抄袭”行为的语句植入了部分模块的运行代码，所嵌入的诋毁语句包括“xxx你抄够了没？”“xxx又来学习借鉴啦？请坐请坐……”等。当普通用户使用被告SVG编辑器的部分模块进行排版设计时，带有负面评价的该部分代码也将一并跟随进入推文的代码中，跟随其进入同步发表的全过程。该案显而易见的争议在于诋毁信息系在前端代码中置入，并不会在一般用户接触的终端界面显示，因此是否能够构成传播存在争议。

（四）小结

需要强调的是，网络商业诋毁行为的认定应紧密围绕构成要件展开，而非机械地以软件或者平台等工具作为划分依据。当前的社交平台已不再是单一功能的工具，而多为集成了多样化功能的综合性平台。以微信平台为例，其既包含视频号、公众号等具备公开传播属性的功能，同时也支持私密性更强的聊天界面信息传递。群聊和朋友圈的传播体量，则会因账号的流量与受众而呈现显著差异，这进一步模糊了传播渠道的界限。甚至，借助运营托管等技术手段，同一公众号推送的文章也可能实现不同批次、不同内容的精准投放。因此，尽管网络商业诋毁行为的实施离不开特定软件工具作为载体，但不能将软件工具本身视为界定不同类型商业诋毁行为的核心标准。司法实践必须立足于案件的实际情况，正确理解和把握诋毁信息传播的真实逻辑与效果，整体判断信息传播的效果，从而依法规制商业诋毁行为。

三、问题索引：互联网商业诋毁行为的突出特点与挑战

（一）诋毁主体泛化与主体责任认定困境

随着信息发布主导权从权威机构向普通个体转移，网络商业诋毁行为呈现出主体复杂化的显著特征。传统意义上的商业诋毁多发生于直接竞争者之间，但随着信息发布渠道的极大拓宽和互联网话语权的下沉，实施该行为的主体数量与类型均大幅增加。社交媒体的普及使得任何一个拥有网络账号的自然人都可以成为商业诋毁信息的发布主体。虽然个人言论一般不具备与商业经营者同等的侵权能力，但在网络环境下，一条带有不实信息的帖文亦有可能通过明星效应、流量推广等方式被迅速放大，对被诋毁的商业信誉造成难以估量的损害。实践中已出现利用网络平台专门从事信息推广服务的代理机构，其中一部分成为专业实施商业诋毁的第三方组织或个人。这些主体并非业务的直接竞争者，而是以牟利为目的，通过有组织的手段批量生产并传播负面信息，进一步扩大了侵权行为的组织性和危害性。

主体复杂化引发的实践困境有二：竞争关系要件的限制和侵权责任的分配。前者在于，由于第三方或自然人与受害者之间可能不存在直接竞争关系，原有条款便因此无法涵摄如今更为复杂的互联网商业诋毁情形。此外，在有第三方参与的侵权链条中，如何界定、追溯并有效追究实际雇佣者的责任，成为司法实践中亟待解决的问题。在北京日某餐饮管理有限公司与北京创某互动科技有限公司商业诋毁纠纷案中，被告实际经营的业务为在抖音、微信公众号、微博等平台上为其他商家进行商业推广，原告则为餐饮行业经营者，二者并不存在直接竞争关系。在主体要件方面，法院认定被告与除原告外的多家餐饮经营者具有商业合作关系，其服务对象与原告系同业竞争者，被告实质上已经间接参与了与餐饮相关的业务，与原告存在竞争关系，因此符合商业诋毁的主体构成要件。该案原告在起诉时只起诉被指使主体而未起诉指使方，但却将指使方及其所处的竞争关系一并纳入了论证逻辑。在此条件下，虽然适用条款的主体条件勉强能够达成，但在责任分配方面却无法同时囊括侵权行为指使方与受托方的法律责任，在责任承担方式上依然存在混乱。

基于此，新修《反不正当竞争法》中做出了两项关键调整。第一，明确将指使他人实施商业诋毁的行为纳入规制范围，以此来直接解决第三方幕后雇主责任的认定难题。第二，将被诋毁主体范围从“竞争对手”拓宽至“其他经营者”，突破了此前商业诋毁条款对竞争关系要件的限制。此次修法有关主体竞争关系的拓宽并非全新建制，在国际立法实践中早有先例。1996年，世界知识产权组织在相关示范规定中指出，“当某一行为并非针对从事该行为之人员的竞争对手时，它却可能通过提高该人员相对于其竞争对手的竞争力来影响市场上的竞争”，因此相关规定应同时“适用于从事某行为的当事方与因该行为而利益受损的当事方之间并不存在直接竞争的情况。此外，此前也有观点认为竞争法中所谓“竞争关系”应有广义狭义之分，且随着商业经济的发展，世界各国对于反不正当竞争法中的竞争关系也趋向于采取更加宽泛的解释。但是，在指使他人实施商业诋毁的情形中，本次修法依旧没有明确解答委托方与受托方的责任承担问题，特别是受托人的责任——其是否需要承担责任、承担何种责任以及如何承担责任，有待理论研究和司法实践的进一步探索。

（二）强技术性手段及传播要件认定

从实证分析的结果来看，参考案例对于传播要件的认定并未做过多讨论，当前仍普遍认为“涉及互联网的商业诋毁行为在行为本质上并未发生变化，只是内容传播的途径发生了改变”。据此，既往商业诋毁的认定范式也被自然地平移到数媒时代传播的认定之中。然而事实上，互联网商业诋毁依赖的新传播手段愈发展现出载体多样性、传输方式复杂性以及信息获取非线性等特征，对法律要件的认定不断带来挑战。

实际上，相较传统型商业诋毁模式，网络型商业诋毁的突出问题并不仅在于形式的数字化，更在于诋毁信息不仅可以存在于数字空间的表面，还可以被嵌入在网页源代码、属性信息、交易备注等更深层次层面。此类信息通常并非直接为一般用户设计，往往需要特定的知识工具或操作路径才能被发现和解析，即理论上“非直接可见”却又实际上“经处理可见”。如小黄人案中被告将诋毁语句置于网页HTML代码的注释标签中，普通用户在正常浏览推文内容时便无法察觉，但相关技术人员可以在该网络公共空间获取到相应诋毁信息。可见，这种隐蔽性模糊了“公开”与“非公开”的界限，使得传统上强调“直接可感知”的传播特征受到严峻挑战。继而引发的思考是，是否虚假或误导性信息必须被“看到”才算公开，以及“传播”是否必须以直接可见的方式进行？

同时，此类手段还在客观上导致了信息受众的分层。如在网页代码中植入诋毁语句的情况下，一部分是浏览网页效果的普通用户，通常只关注终端的显示内容，对底层技术不甚了解；另一部分是代码学习者、程序员等具有特定技术背景的用户，其有需求且有能力探究网页的底层架构和隐藏信息。这种受众分层使得需要重新审视“传播”要件的受众范围：存在受众分层的信息扩散是否足以又在何种程度上达到商业诋毁中“传播”要件的标准？与之一体两面的是对传播主观要件的检视。具体而言，信息传播链条上不同技术水平的各主体是否具有等同的注意义务？例如，在网页源代码中嵌入诋毁性语句的商业诋毁行为中，嵌入操作的实施主体是负责网页设计的受托方甲，委托方为一般商业主体乙，此外还有阅读并分享网页链接的普通用户丙。受诋毁方可否同时向甲乙丙三人主张侵权责任？

此外，互联网信息传播还具有“一点接入，全球可达”的特性，使其影响力远超传统传播方式。同时，互联网数据存储的记忆特性还使得信息一旦上网便难以彻底清除，即使原始发布者删除内容，信息仍可能通过缓存、备份、网页快照或被其他用户复制转载而持续存在，具有极强的持久性。在广泛性、持久性特征之外，隐蔽传播技术手段还使诋毁行为呈现极强的滞后性。与即时显现信息的传统方式不同，隐蔽技术手段的效果虽非立竿见影，也可能在发布后的很长一段时间内不被普通用户察觉，给受害方带来持续的潜在威胁或突发损害。因此，这一层面的诘问更直抵问题的本质——对“传播”要件的判断究竟是受众多少的定量问题，还是行为有无的定性问题？以上问题要求对商业诋毁行为进行更深远的司法实践探索。

（三）纠纷衍生性强与维权利益平衡

在传统救济渠道之外，市场主体倾向于利用网络舆论和技术平台，将争议揭露至第三方，以期达到施压、示警乃至迫使对方和解的目的。这一特点使得诸多网络商业诋毁案件呈现纠纷衍生性的特征，即实施商业诋毁行为的原始动机并非无端恶意，而是源于已有的民事纠纷。在吕某案与小黄人案等案件中，被告实施商业诋毁行为的起因均是双方作品的著作权侵权争议，“抄袭”成为诋毁信息的核心指控。在孟某克案中，当事人就正在进行诉讼中的司法未决事实向相关主体致函的行为，也被认定为构成商业诋毁。此种借助网络实施的私力救济，如果不能合理把握界限，可能对市场竞争的公平秩序造成不可逆的损害。如何有效地平衡保障当事人的言论自由和维护公平的市场竞争秩序？法院又该如何考量技术平台在信息传播中的角色和责任，明确其内容审核义务的边界，正确规制该类行为？更进一步，面对网络诋毁行为的复杂性和隐蔽性，又该如何构建一套更为高效且具有可操作性的证据认定和损害赔偿评估机制，以确保受害方的合法权益能够得到实质性的保障？以上问题有待进一步思考解决。

四、逻辑纠偏：互联网商业诋毁纠纷裁判路径建构与完善

（一）灵活界定共同侵权：主体责任的梯度认定

新修《反不正当竞争法》将指使他人实施的情形明确列为商业诋毁行为的组成部分，但对指使双方的责任分配未作详尽说明。在主体责任分配层面，应在灵活应用共同侵权理论的基础上，针对网络商业诋毁的新特征，梯度分配不同主体的注意义务，正确划分责任分配。

整体上，结合“虚假性或误导信息”的要件或“指使他人实施行为”的情节，指使方的侵权责任不难判定。然而，作为商业诋毁行为的直接实施者，受托方的法律责任亦不容忽视。在共同侵权的框架下，受托方的责任基础在于其直接实施了侵权行为，即发布或传播了具有商业诋毁性质的虚假信息。因此，其责任的认定与程度应考量其主观过错状态。一般情况下，以专业网络“水军”为代表的明知或应知其传播内容为虚假信息而恶意实施的受托方，在主观上与指使方形成了共同的侵权合意，其过错应与指使方相当，甚至还因其专业的传播能力而导致损害扩大，因此应与指使方共同承担连带责任。但是，对于非明知甚至被蒙蔽的受托方，例如因轻信或未尽合理注意义务而转发不实信息的普通网络用户，其责任则应视具体情况而定。此前，有观点认为商业诋毁行为“并不当然仅指故意，至少在字面上不能当然进行如此解释，将重大过失甚至过失包含在内亦无不可”，理由在于“商业诋毁毕竟是一种侵权行为，因过失而传播诋毁性信息，对于受害人的损害与故意传播别无二致，将其纳入侵权行为符合侵权责任的一般原理。”这一论断主张基于“民法上重大过失视为故意”的拟制传统，将行为人的主观状态扩展到非故意的领域。然而，需要意识到，在网络商业诋毁行为日益占据主流的当下，此种解释有可能扩大一般用户的使用风险。如小黄人案中，若诋毁性语句系由工具开发者操作嵌入，那么如果令使用此工具而在其网页携带相关诋毁性代码的普通用户也承担连带责任，很有可能导致责任主体的泛化。实践中也有案例观点认为，对于应数量庞大的普通用户在使用网页工具搭建自身网页时不具有审核组件源代码内容的义务。还需补充论证的问题是，重大过失情形在商业诋毁行为认定中是否有适用的必要性，如有，其具体意涵与法定边界为何。

基于此，笔者认为，为避免传播责任泛化的风险，判断传播行为实施者是否尽到合理注意义务至关重要。特别是对于存在受众分层的网络商业诋毁行为，更应以主体身份区分注意义务的梯度。对于明显缺乏事实依据、来源不明的负面信息，理性的社会公众应保持审慎态度。但需要强调的是，如今新媒体平台已使去中心化传播模式得以普及，任一主体的任一操作都有可能在无形间成为信息传播的载体。绝大多数互联网用户对自身操作的理解仅限于终端可见的效果范围，而不能完全了解某项操作所涉及的全部技术要领和背后机制。因此，为维护互联网应有的自由秩序，对于一般的网页浏览者等其他一般用户也不应苛以过高的注意义务。即使其行为构成侵权，通常需承担次要责任，并且从承担方式来讲，也应多要求其承担停止侵权、消除影响等责任类型。与之相对的，对于本就与他人存在竞争关系的其他经营者而言，其对业务较为熟稔，对于诋毁结果的预期更为明知，因此相应的注意义务也应更高。最高人民法院亦曾在判决揭示，“经营者对于他人的产品、服务或者其他经营活动并非不能评论或者批评，但评论或者批评必须有正当目的，必须客观、真实、公允和中立，不能误导公众和损人商誉。经营者为竞争目的对他人进行商业评论或者批评，尤其要善尽谨慎注意义务。”

综上所述，新《反不正当竞争法》将“指使行为”明确纳入商业诋毁范畴，为共同商业诋毁的侵权责任认定奠定法律基础。司法实践中需在遵循共同侵权理论的基础上，充分考量网络行为的特殊性，通过平衡侵权行为的直接性与主观过错程度，对各方主体施以有梯度的注意义务，在具体案件中灵活裁量、精准归责，既要精准打击恶意诋毁的全链条，也要避免对普通网络用户施加过重的审查义务，防止责任的泛化，从而在保障市场公平竞争与维护网络信息自由流通之间取得平衡。

（二）重构“传播”要件：从“可见性”向“可得性”的转变

此外，互联网商业诋毁行为也对“传播”要件的认定提出新要求。1993年《反不正当竞争法》中，商业诋毁条款使用了“散布”一词来表达诋毁信息的人际传输过程。2017年，《反不正当竞争法》首次修订，商业诋毁条款将“散布”的表述换用作“传播”一词，并在后续的两次修正中维持不变，沿用至今。《现代汉语词典》对“散布”一词的解释为“分散到各处或广泛传播（多含贬义）”，对“传播”一词的解释则为“广泛散布”。整体上，二词互为同义词，但相比可见，前者主观色彩较重，是一种带有目的或无序的分发，强调行为本身；后者的词义则相对中立，多强调行为的抽象结果。从“散布”到“传播”的转变使立法条文表述更为严谨，但对要件的意涵变动不大。放眼竞争法域之外，“传播”一词在《刑法》《著作权法》等其他法律条文中亦并不少见。

无论是不同版本《反不正当竞争法》中一脉相承的两种表述，还是通过其他法律条文中的语义辅助理解，都可以认定在客观方面商业诋毁的“传播”行为至少应是涉他的、人际的，强调为第三方可知的结果状态。类似观点认为“散布应该具有公开性，直接被社会公众知晓”。然而，鉴于数字时代信息传播的复杂性和隐蔽性，如果仅以“肉眼可见”作为传播的唯一标准，将无法适应数字时代信息传播的新特征，使得不法分子可以通过利用技术隐蔽性规避不正当竞争行为的法律责任，严重损害正常竞争秩序。因此，当下司法实践在认定商业诋毁条款中的“传播”要件时，应突破传统意义上对“直接可见性”的范畴，以应对纷繁复杂的司法实践新类型。

在数字时代，法律上的“传播”不应再仅限于信息被主动“推送”给受众进而使其“被看到”或“被展示”，而应同样包括信息被置于可被获取的状态。“传播”要件的衡量标准应从信息的“可见性”（是否直接呈现于用户眼前）转向“可得性”（是否处于可被获取的状态），将传播的重心从“被看到”转向“能被看到”，强调信息的可访问性和潜在受众的范围，而非仅仅是其呈现方式。例如，一个未被搜索引擎索引的网页链接虽然不会出现在搜索引擎结果中，但如果有人知晓该链接便能访问，该网页内容就事实具备“可得性”。实际上，这种“可得性”原则在知识产权领域已有广泛应用。如《著作权法》中“信息网络传播权”的本质也是“向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利”。此处的“提供”并非要求用户必须实际进行了下载或观看，只要作品处于可供用户选择获取的状态，即能构成传播。同理，在商业诋毁语境下，只要虚假信息被置于公共网络空间，且技术上可被获取，即便需要特定操作，也在实质上进入了“可得”状态，从而构成“传播”。就小黄人案而言，尽管源代码中的信息不直接可见，但其并未设有任何访问限制，已然进入公开可访问的状态，任何用户通过使用浏览器的“查看网页源代码”功能都能够获取上述信息。并且，上述信息最少只需快捷键“Ctrl + U”即可一次性调取，并非疑难技术操作。所以，涉案情形符合信息“可得”的本质。

基于上述对数字时代信息传播特点和参考案例的法理辨析，为适应数字经济的规制需求，《反不正当竞争法》第十二条中“传播”要件不仅应关注信息的物理呈现，更应着眼于其在数字空间中的可访问性、行为人的主观意图以及可能产生的长远影响，进而应拓展认定为以下标准：

其一，可得性原则。这是判断信息是否被“传播”的核心客观标准，它超越了传统“可见性”的局限，强调信息在数字空间中的实质存在状态和潜在可及性。无论信息是否直接呈现在用户界面，只要其被置于公众或特定受众能够通过合法且常规的技术手段访问和获取的环境中，即处在“可得”状态，进而构成“传播”行为。其中，“合法且常规的技术手段”是此原则的关键限定，排除通过非法入侵、破解等基于专业手段获取信息的情形，包括但不限于浏览器开发者工具、公共API接口、搜索引擎爬虫的常规抓取行为、行业内普遍使用的SEO或网站分析工具、网页档案服务、代码托管平台等。

其二，受众范围的拓展与分层考量。有观点认为，“只有故意向竞争者以外的第三人，即现实或潜在的消费者散布捏造、虚假事实，才有可能构成商业诋毁，而向相关主管部门反映情况不构成商业诋毁。”然而，在承认数字时代信息受众具有分层特点的前提下，“传播”要件的认定应将具备一定技术能力的专业人士也纳入定义范围，并且视情况调整其权重。这些受众虽然可能在数量上不及普通消费者，但其获取信息后可能产生的专业判断、行业影响或二次传播效应影响巨大。就小黄人案所属的技术密集型行业，查看源代码、分析网络请求、检查文件元数据是专业人士的日常工作或研究习惯。对于这些特定受众而言，源代码中的信息并非完全隐蔽，而本身就具有可供分析性。因此，“向公众传播”应结合具体纠纷所涉及的行业惯例，判断诋毁信息是否已然因行为人的操作被放置在了一个可以供潜在受众群体接触到的环境中，进而构成向所有可能合法获取该信息的群体进行的传播。

其三，主观恶意原则。行为人是否明知其行为或采取手段可能损害他人商业信誉或商品声誉，并以此为目的而实施信息传播行为，是区分行为是否合法的关键。在源代码中刻意植入诋毁性语句的恶意性不言而喻，因为这种非常规行为本身就带有规避直接监管、隐蔽打击竞争对手的意图。具体而言，这种恶意还可以体现在行为人对信息内容、载体属性和嵌入位置的精心选择上。例如，小黄人案中“抄袭”的诋毁指控对于内容服务行业而言的负面导向性极强，足以证明被告恶意。同时，行为人选择将信息隐藏在源代码中而非直接展示，本身就存在其试图规避法律责任、避免直接对抗的可能性，同样系主观恶意的体现。此种情况下，法院可以根据常理和经验法则推定行为人具有恶意，除非行为人能提供如误操作、开发测试遗留等合理且无恶意的解释。以此为基础分配诉讼中的举证责任有助于减轻受害方的举证负担，进一步遏制恶意行为。

其四，信息载体的属性。在某些特定情况下，信息所嵌入的媒介或工具本身就具有强大的传播或复制属性，能够显著放大隐蔽信息的潜在扩散能力，在信息流转中能够起到一定载体作用，从而在这一层面弥补传播“非直接可见”的不足。例如，传播诋毁信息的核心媒介是被告运营SVG编辑器的组件代码。该编辑器并非仅仅是一个静态网站，而是一个可供用户进行内容创作和编辑的动态响应工具。当用户使用该编辑器编辑微信公众号推文时，所生成的SVG代码及最终推文内容便自然地将预设中包含诋毁信息的代码片段一并携带出去。此种传播机制这意味着每一个使用该编辑器创作的推文都可能成为新的传播载体，从而将隐蔽的诋毁信息带到微信公众号这一庞大的内容生态中。即使这些信息在推文前端不显示，但代码的附着形态和SVG编辑器的携带属性却能使信息传播范围随着编辑器使用量的增加呈现几何级数增长，其传播力远超单一网页。在此情形下，媒介或工具的固有传播属性使得行为人即使没有补充发送信息，也应为其利用工具的次生传播属性而产生的传播后果承担责任。该SVG编辑器网站的开发运营者以及相关技术的培训服务者对此理应有清楚的认知。类似地，其他具有内容生成或代码嵌入功能的工具或平台也对传播力有天然的补足功能，如模板生成器、软件插件、开源项目或代码库、自动化传播脚本、内容分发网络站点等。

（三）综合平衡利益：私力救济与公权力介入的边界

尽管部分网络商业诋毁行为确有“维权”的外观与动机，但是司法实践仍需严格且独立地审视其合法性，不能允许当事人以“维护合法利益”为名，行商业诋毁之实。在审理此类案件时，法院应综合考量维权背景，理性评估当事人的行为动机与法律边界，在言论自由与商业道德之间进行平衡。在测绘院案中，上海一中院认为，鉴于被告的致函行为系以正当维权操作为前提，因此并没有超出必要限度，进而不构成商业诋毁。同时均强调，案件审理“既要禁止不正当竞争行为，也必须保证适当的商业自由”，所以“以公权干预私人商业活动时需保持谨慎态度”。在“吕某案”中，法院则从正面揭示，“知识产权权利人在进行维权行为时，需要向相对人呈现其所享有权利基本状况，著作权权利人维权时亦然，虽不苛责其保证所主张保护的内容构成作品的必然性，以及近似比对结论的完全准确性，至少要向相对人明确其主张保护的内容，使相对人能够对其所要求保护专用权的范围能够判断。”虽然网络商业诋毁案件多呈现争议解决的衍生性，且也有可能在关联案件中，商业诋毁诉讼案件的被告之于原告的维权受到了司法裁判的支持，但在本文聚焦的商业诋毁案件中，仍需严守独立的合法性判断标准。这种合法性判断标准并不在于技术本身的进步性或维权动机的合理性，而在于其是否有利于建立平等、公平的竞争秩序，以及是否符合消费者的一般利益和社会公共利益。若任由当事人以维权为借口，对其他市场主体的产品或服务进行任意干涉，将无益于有序市场环境的构建。因此，此类案件更深层次的意义在于，法院的判决不仅是对个案的裁决，更是对市场行为的规范引导，旨在以合法合规途径实现权利主张，避免因不当手段而引发新的侵权，造成如同“毒树之果”般的恶性后果。

五、结语

在数字经济蓬勃发展的背景下，商业竞争的复杂性日益增加，不正当竞争行为也呈现出新的隐蔽性和技术性特征。维护公平竞争的市场秩序是数字经济健康发展的基石。只有有效规制各种形式的不正当竞争，才能真正保护经营者的合法权益，促进行业的良性发展。同时，也呼吁广大经营者在享受数字经济带来的便利和机遇的同时，严格遵守商业道德和法律规定，避免利用技术漏洞进行不正当竞争。展望未来，随着人工智能、大数据、区块链、元宇宙等新兴技术的进一步发展，信息传播方式将更加多元，商业诋毁的形态也将随之演变，这些都将对现有法律规制体系提出新的挑战。因此这要求立法者、司法者始终保持开放的心态和前瞻的视野，以应对未来可能出现的更多挑战。通过技术与法律的协同发展，共同构建一个公平、透明、有序的数字经济竞争环境，确保数字经济在法治的轨道上持续繁荣，为创新和发展提供坚实的法律保障。