网络直播带货中商标侵权犯罪的认定困境与破解

摘  要：网络直播带货的即时互动与场景营造等特性，使传统商标侵权犯罪的司法认定面临构成要件适配性困境。主观明知认定受制于直接证据匮乏，应构建以价格异常、话术误导等客观事实为基础的动态推定规则。商标使用应突破物理性展示束缚，将隐形实质性使用行为纳入规制。平台责任应限定于“明知+实质性参与”双重要件，并实行分级处理。行刑正向衔接亟需构建统一数据共享平台与证据转化规则，以实现行政监管与刑事司法有效协同。

关键词：网络直播带货 商标侵权 行刑正向衔接 平台责任

全文

数字经济催生了以网络直播带货为代表的新型消费模式，其通过主播与消费者的实时互动，提升了交易效率，但也成为假冒注册商标商品流通的重灾区。较之传统商标侵权，直播售假行为呈现规模化扩散、手段隐性化、产业链条碎片化等新特征，对消费者权益、品牌商誉及市场秩序造成损害的同时，亦给现行商标权司法保护体系带来挑战。如何认定主播“明知”的主观心态，“商标使用”能否涵盖话术暗示、场景布置等非物理性展示行为，平台算法推荐是否构成帮助侵权，以及瞬时性直播内容的证据如何固定等问题，在理论与实务中均引发广泛争议。有必要剖析上述刑法适用困境的深层成因，并在考察域外经验的基础上，探索契合技术逻辑与法治精神的治理进路，以期为司法实践提供具有操作性的参考方案。

 一、网络直播带货商标侵权的司法认定困境及成因

（一）主观“明知”认定的证据壁垒与推定分歧

销售假冒注册商标的商品罪以“明知”为主观要件。但在直播场景下，直接证明行为人主观明知的证据，如共谋记录、内部沟通文件等，往往难以获取。行为人通常以“形式审查”供货商资质为由提出抗辩，导致司法机关面临两难：若坚持严格的证据证明标准，则可能因难以举证而放纵犯罪；若转向事实推定，则面临“应知”与“明知”界限模糊的理论争议。此困境的根源在于，传统以有形市场为基础构建的证据规则，难以适应直播带货中交易信息电子化、沟通方式即时化所导致的主观心态隐蔽化趋势。

（二）客观“商标使用”行为的解释边界争议

根据传统刑法理论，“商标使用”通常指在商品或广告中直接、物理性地展示商标标识。然而，直播带货中的商标侵权呈现新形态：一是隐性使用，主播不直接展示商标，而是通过话术暗示诱发消费者产生商品来源联想。二是技术性使用，主播页面虽未显示商标，但通过算法推荐或商品链接跳转，将流量导引至售假店铺。对此，若固守形式化的“物理性展示”标准，则此类具有实质危害性的行为将被排除在刑法规制范围之外。该争议的实质，是商标法中“符号保护”与“防止混淆”两种价值取向在数字技术语境下的碰撞。

（三）瞬时性交易特征下的证据固定与数额量化困境

直播内容具有即时生成、转瞬即逝的特点，加之部分平台未提供回放功能或允许主播删改记录，导致侵权证据的保全极为困难。未经公证的录屏、后台数据等电子证据，在司法实践中常因真实性、完整性存疑而难以被采信。同时，犯罪数额的计算亦面临技术性难题：直播间的销售额混杂着刷单、退货等虚假交易，部分还存在“真假混卖”的复杂样态；打赏收入、流量分成等间接获利是否应计入“违法所得”，司法解释付之阙如。技术黑箱的存在，使得司法人员难以穿透算法逻辑，精准剥离虚假数据并量化真实的社会危害性。

（四）平台责任认定分歧与行刑正向衔接不畅

网络直播平台作为技术服务提供者，其责任边界是实践中的另一争议焦点。平台通常以“通知-删除”规则及“技术中立”为由主张免责。然而，平台若对特定侵权内容予以算法加持或人工干预推荐，其行为已超出单纯的技术服务范畴，具有了“实质性参与”的性质。此外，行政违法与刑事犯罪的界限在网络空间下趋于模糊。一方面，“情节严重”的量化标准未充分考虑直播行业的特殊性，如高退货率对销售金额的实质影响。另一方面，市场监管部门与公安机关之间的数据壁垒尚未打通，侵权线索成案率低。

 二、域外认定商标侵权的经验参照与本土化调适

面对技术驱动的商业变革，域外法治国家在商标侵权治理中积累了一些经验，尤其体现在动态化的混淆判断与精细化的平台责任方面，对我国相关规则的完善具有启示意义。

（一）“情境化混淆”理论的借鉴价值

《美国兰哈姆法》及其司法实践发展出的“情境化混淆”（ContextualConfusion）理论，要求裁判者跳出对商标标识的静态比对，转而将商品价格、营销方式、消费者认知水平、购买场景等动态因素纳入考量范围，综合判断是否构成商标混淆。该理论的实质，是将商标权的保护从“符号”回归到“市场”与“消费者”本位。在网络直播带货场景下，引入该理论具有较强的适配性。直播的话术诱导、紧迫的交易氛围、虚拟的互动场景，均是评估消费者是否可能产生来源误认的重要情境因素。

（二）《欧盟数字服务法》的平台责任分级模式

《欧盟数字服务法》（DSA）摒弃了单一的责任标准，根据平台规模、用户数量、服务性质等因素，建立了差异化的注意义务体系。对于超大型平台，课以更强的风险评估与主动防控义务。这一模式的法律经济学基础在于，平台作为技术红利的享有者，其责任应与风险控制能力呈正相关。在我国，头部直播平台已具备较强的大数据分析和人工智能识别能力，要求其承担与其技术能力相匹配的更高注意义务，具备现实可行性。

（三）本土化适用的审慎考量

域外经验的引入，必须建立在对其制度土壤与我国法律体系的充分评估之上。首先，“情境化混淆”理论虽具启发性，但需防止其适用过于宽泛。“情境化混淆”本质上是民事商标侵权的判断标准，用以界定是否存在造成消费者混淆的可能性。而刑法上的“商标使用”，是构成商标犯罪的前提，其核心在于判断行为人是否未经许可，将与他人注册商标相同的标识，用于商品、商品包装或广告宣传等，使其在市场中发挥识别商品来源的作用。在司法实践中需要明确区分两个层次。第一层次，判断某种行为是否构成刑法意义上的“商标使用”，这仍需立足于该行为是否将商标作为一个识别商品来源的符号进行展示或传播。第二层次，在认定构成“商标使用”后，判断是否达到了“同一种商品、相同商标”的入罪标准时，可以动态地、综合地考虑直播的整体情境因素，以判断相关公众是否会产生商品来源的同一性认识。其次，在借鉴平台分级责任模式时，如何科学界定分级的量化标准、划定数据安全边界，是本土司法实践需要审慎回应的核心难题。

 三、网络直播带货商标侵权犯罪的认定规则与制度完善

（一）构成要件解释的适应性更新

在主观故意认定方面，建议构建“基础事实推定+例外抗辩”的动态规则。“基础事实推定”是指，当存在商品售价显著低于正品市场价、行为人未履行核验商标授权书等基本审查义务且使用误导性话术误导消费者等情形的，可以综合认定行为人“明知”商标侵权。“例外抗辩”是指，允许行为人通过证明其已经通过查验供货商营业执照、留存商品合格证明等方式推翻推定。

在客观行为界定方面，可考虑借鉴《美国兰哈姆法》“情境化混淆”理论，将其作为一种分析方法，分层融入对“商标使用”和“相同商标”的规范判断之中。考察直播的具体情境，一方面，辅助证明某种暗示性行为实质上构成了对商标的识别性使用；另一方面，合理解释为何综合情境之下，相关公众会产生商品来源同一性的认识。动态评估直播即时场景对消费者认知的影响。

在危害结果量化方面，网络直播带货的盈利模式多元，需精准界定犯罪数额的计算范围。对于直播间销售额，应当以实际交易额为准，扣除经核实的刷单、退货等虚假数据。为确保数据精准，平台应承担提供原始数据以供核验的协作义务。对于流量分成和打赏收入等间接获利，如果平台按照销售额进行流量分成或者打赏与销售商品直接关联，那么上述收入也应计入犯罪数额。

（二）电子证据的收集与固定规则优化

针对网络直播的瞬时性特征，可以探索区块链存证技术的司法应用，通过区块链技术实时记录直播画面、互动弹幕、商品链接，生成不可篡改的哈希值，从而实现直播内容存证，避免人为篡改。可以针对网络直播建立相应电子数据取证规范，明确直播录屏、后台数据的提取、存储、鉴定流程，统一技术标准。

针对网络直播带货的间接性特征，可以强制推行供应链追溯制度。对于主播端，要求主播留存供应商合同、物流单据等商品来源凭证至少3年。对于无法提供完整来源凭证的商品，平台应禁止其上架销售。平台应建立可供司法机关依法查询的电子化供应商数据库，实现商品流转路径的透明化。

（三）平台责任的分层认定

为准确认定平台责任，可以使用“明知+实质性参与”双要件限缩。首先，要进行“明知”要件的严格限定。仅当侵权信息显而易见且平台未及时删除时方可追责，此外，未人工干预的算法推荐、基础技术服务不承担责任。其次，要明确“实质性参与”的判断标准，如设置仿品、复刻等侵权关键词引流、人工编辑推荐榜单构成算法干预，从侵权交易中直接抽成构成盈利关联。借鉴欧盟DSA的经验，依据用户规模、技术能力等指标对直播平台进行分级。对头部平台，因其具备强大的技术实力，应课以建立AI巡检系统、主动识别侵权话术、核验商标授权等事前、事中审查义务；对中小平台，则可适当降低其主动审查标准，重在完善事后的快速反应与删除机制，实现责任承担与技术能力的动态平衡。

（四）行刑正向衔接机制的协同优化

建议整合市场监管、公安、平台三方数据，建立全国直播监管数据库，实时同步直播内容、交易记录、消费者投诉信息，设置侵权预警模块，检索到侵权关键词自动触发审核。还需进一步统一证据转化规则，简化司法鉴定流程，建立“行政机关初查+司法机关复核”的协作模式，缩短案件移送周期，最大限度保护商标权利人的合法权益。