引流直播中商标仿冒混淆行为的认定和规制路径分析

随着数字经济从商品交易形态转向注意力竞争形态，引流直播不再是传统销售渠道的线上延伸，而是依托算法分发、短视频推荐、场景沉浸、即时互动形成的流量生产、分配与变现系统。在这一生态中，商标不仅是区分商品来源的识别符号，更成为流量锚点、信任资本、算法关键词与溢价载体，其商业价值不再单纯依赖经营者的长期商誉积累，而是高度依附于平台算法的推荐逻辑与用户注意力的分配规则。

与传统线下销售或静态电商不同，引流直播中的商标侵权不再局限于商品贴附式冒用，而是扩展至短视频标题、封面索引、直播间布景、主播口播、商品链接文案等全链条环节。侵权目的也从销售假冒商品转向截取公域流量、攀附品牌商誉、抢占算法入口。侵权危害则体现为对商标流量价值、符号控制力与长期商誉的持续性侵蚀，而非单一的交易误导。侵权行为具有场景化、碎片化和隐蔽化的特点，大量流量劫持型行为值得司法实践关注。本文结合最高人民法院发布的2025年人民法院反不正当竞争典型案例“引流直播带货”侵害商标权及不正当竞争纠纷案中商标仿冒混淆行为的认定路径，对相关问题展开分析。

一、商标功能主义下商标性使用的认定

商标性使用是商标侵权成立的规范前提，[1]也是引流直播场景中争议最为集中的法律问题。《商标法》第48条明确将“用于识别商品来源”作为商标使用的核心定义，条文本身蕴含鲜明的功能主义导向，并无过度强调商标标识与商品实体的物理结合的必要。从规范目的论观察，商标法保护的并非符号本身，而是符号所承载的来源识别、品质保障与商誉凝聚三大核心功能，其制度逻辑在于通过制止无偿搭便车行为，激励经营者持续投入品牌建设，维护市场交易的信息效率与诚信秩序。[2]

因此，商标性使用的判断应聚焦于商标是否客观上发挥来源指向作用、是否具有区分商品经营者的效果、是否发生于商业营销活动之中。在引流直播场景下，商标使用已全面脱离实体商品的束缚，呈现出数字化、场景化、媒介化、索引化的特征，短视频封面、标题关键词、直播间视觉系统、主播口播、商品链接标题等均有可能成为商标功能实现的重要载体。判断上述使用行为是否构成商标性使用，核心标准在于其是否借助商标的符号号召力吸引用户注意力、是否使相关公众建立商品与经营者之间的关联、是否通过商标识别功能获取商业机会与流量增益。

具体而言，将他人注册商标设置为短视频标题、搜索关键词或算法标签，在直播间布景中突出使用他人商标，主播在口播中以他人商标作为信任入口，在商品链接中使用商标引导决策，均属于典型商标性使用。本案中，侵权行为人使用其控制的多个抖音账号，制作发布大量带有涉案商标及标识的短视频，通过装修与华某公司线下实体店高度相似的直播间作为直播带货的固定背景，并通过直播间贴片、主播着装、语言和行为、产品摆放等方式使用涉案商标及标识，应当被认定为构成商标性使用。

实践中，侵权行为人常以指示性使用、描述性使用或广告宣传行为提出抗辩，但从功能主义立场出发，正当使用必须满足必要性、限度性、非混淆性三重要件，以流量获取为目的、超出信息披露必要范围的使用均不成立。同时，对于“第35类商标抗辩”，应当明确直播带货本质是商品销售，权利人是否在第35类服务上注册商标不影响侵权认定。

二、混淆可能性的判断标准

商标法的立法目的要求商标侵权的判断必须以混淆性商标使用为标准，混淆可能性是商标侵权判断的基本标准。[3]在引流直播场景下，混淆的发生时空、表现形态与损害机理均发生变化，应在传统的“出卖混淆”为核心的静态判断标准的基础上，考虑向体系化混淆判断进行方法论转变，更好适应全链路流量竞争中混淆行为判断的现实需求。混淆可能性的判断仍以商标相同或近似、商品或服务相同或类似为基础框架，但应采取弹性化、实质化的解释路径，充分考量商标显著性、市场知名度与实际竞争关系。

在此基础上，引流直播场景下的混淆形态应全面覆盖流量入口、观看过程、交易决策与售后认知的全链条环节。其一为初始兴趣混淆，即消费者因仿冒行为被吸引进入直播间，在流量获取阶段即产生来源误认，即便未交易也已构成流量劫持与功能损害。其二为关联关系混淆，即相关公众误认为行为人与权利人之间存在授权、合作、直营等关联，同样破坏商标的专有性与独立性。其三为售后混淆，即交易完成后旁观者与后续使用者仍产生来源误认，导致商标显著性持续稀释与商誉隐性贬损。三者共同构成数字环境下混淆损害的完整形态。

在具体裁判过程中，应将直播场景的强化因素纳入混淆可能性的综合判断体系。直播间整体视觉形象复刻权利人门店、主播使用“官方授权”“品牌专场”等误导性表述、商品外观与包装高度模仿权利商品、用户评论与咨询内容显示实际混淆等，均是商标功能受损的证据。通过对直播场景特征的实质把握，能够显著提升混淆可能性判断的精准度，实现判断标准的场景化与实质化，确保商标保护能够真正回应数字流量竞争下的现实风险。

三、商标仿冒混淆行为的规制路径分析

引流直播中的商标仿冒混淆行为普遍构成法条竞合，同一行为往往同时落入商标法与反不正当竞争法的规制范围，应当明确二者的功能分工与适用顺位。

商标法作为规制商标侵权的专门性规范，优先适用于在相同或类似商品上使用相同或近似商标、容易导致混淆的行为，其构成要件清晰、权利边界明确、裁判确定性高，能够为直播场景下的商标使用提供最直接、最明确的行为指引。凡是直接使用注册商标标识、客观发挥来源识别作用、引发相关公众混淆的行为，均应优先适用《商标法》第57条第2项予以认定。《反不正当竞争法》第7条作为兜底性规范，应发挥其补充作用。对于仿冒有一定影响的商品名称、包装、装潢、企业字号、直播间整体营业形象，以及实施关联混淆、隐性混淆、流量搭便车等未直接使用注册商标标识的行为，应适用反不正当竞争法规制。二者分别从符号专有与竞争秩序两个维度构建保护体系，形成并行不悖、协同互补的规范结构。在规范竞合情形下，法院可同时认定，但应避免重复赔偿，坚守“商标法前置、反不正当竞争法补充”的原则，实现法律适用的有机衔接。

引流直播作为数字经济时代最具活力的商业形态之一，在提升交易效率、扩大消费市场、促进产业升级等方面发挥着重要作用，但流量竞争的白热化也使得商标仿冒、流量劫持等行为日益高发，严重侵蚀品牌商誉、误导消费者、破坏公平竞争秩序。引流直播中的商标仿冒混淆行为，表面上是商品来源识别问题，深层次则是流量分配秩序、符号资本归属、算法权力边界与商标财产权保护的根本性问题。通过清晰、稳定、可预期的裁判规则，引导直播行业从流量掠夺式竞争转向品牌创新、合规经营的高质量发展模式，为数字经济的健康、有序、可持续发展提供坚实的知识产权法治保障，亦为我国网络空间知识产权治理体系的完善贡献实践经验与理论智慧。

注  释

[1]参见祝建军：《判定商标侵权应以成立“商标性使用”为前提——苹果公司商标案引发的思考》，载《知识产权》2014年第1期，第22页。

[2]参见陈明涛：《“商标使用”之体系建构与反思》，载《环球法律评论》2022年第3期，第168页。

[3]参见王太平：《商标侵权的判断标准：相似性与混淆可能性之关系》，载《法学研究》2014年第6期，第171页。