食品商品与餐饮服务“混淆可能性”的判断

摘 要：认定构成侵害注册商标专用权的关键在于“混淆可能性”的判断，食品商品与餐饮服务之间可能构成类似进而产生混淆可能性。被诉侵权行为系提供餐饮服务，权利商标系食品类商标，且前者使用的标识与后者已可认定构成近似的情况下，应比对服务提供者实际销售的食品与权利商标核准使用的食品是否构成类似，并审查二者的经营模式、销售渠道等因素是否存有较为明显的差别。如食品之间不类似且经营模式、销售渠道之间差别较大，则餐饮服务提供者不构成侵权。

关键词：混淆可能性 类似 经营模式 销售渠道

由于门店店招具备商标法意义上的“商业性”和“识别性”特征，故餐饮类门店使用店招的行为构成商标性使用。因而，作为标识的店招与商标之间可能产生权利冲突。实践中，食品商品商标持有人可能因权利商标与餐饮门店店招的主要识别部分近似，主张商标侵权。为此，如何判断二者之间具备“混淆可能性”，是案件审理的焦点。

一、案情

原告上海勃展食品有限公司（下称勃展公司）系第987297号“ ”商标权利人。该商标核定使用商品类别为第30类，包括面包、糕点、代乳制品、糖果、南糖、饺子、小包子、春卷、年糕、元宵、八宝饭、豆沙、馒头、花卷、豆包、饮用冰、冰制品，有效期至2027年4月20日。原告勃展公司实际自2015年10月13日即使用该商标。该商标已为公众熟知，具有社会影响力，多次获得月饼等食品类奖项。原告勃展公司的商品系在大型商超销售，无自营门店。被告上海市虹口区鸿万饮食店（下称鸿万饮食店）未经许可擅自在店铺照片、店堂装饰装潢、商品容器、服务场所、店面装饰、宣传资料、菜单、工作人员服饰、结账单、价目表、收款账户、外卖放置架等处，使用“ ”标识及“ ”标识，销售葱油拌面、鲜肉小笼等熟食，或在消费者特别要求情况下提供未制熟散装食品。

原告勃展公司认为，被告鸿万饮食店使用的标识与其“  ”商标近似，后者的使用行为极易导致相关公众认为其提供的服务来源于原告勃展公司，或者与原告勃展公司存在特定联系，侵犯注册商标专用权，也构成反不正当竞争法意义上的仿冒行为，要求停止侵权及不正当竞争行为，赔偿经济损失50万元及维权合理开支4075元。

被告鸿万饮食店认为，其经营的餐饮服务类别与原告勃展公司商标核准使用的商品范围不类似，故不构成商标侵权和不正当竞争。

二、审判

法院生效判决认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《商标民事案件司法解释》）第十一条第三款规定，商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。虽然该条针对商品和服务类似的规定较为简略，但作判断时不可脱离类似商品、类似服务的衡量标准。该条第一、二款规定，类似商品的判断基点包括功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等，而类似服务的判断基点包括服务目的、内容、方式、对象等。为此，认定商品与服务类似，应审查被诉侵权标识的使用场景，是否损害权利商标在核定使用范围内的识别和区分功能。

本案中，被诉侵权标识所涉及的服务系餐饮服务，而勃展公司“ ”商标核定使用商品类别为第30类，包括面包、糕点、代乳制品、糖果、南糖、饺子、小包子、春卷、年糕、元宵、八宝饭、豆沙、馒头、花卷、豆包、饮用冰、冰制品。一方面，勃展公司“ ”商标核准使用商品范围中的面包、糕点、代乳制品、糖果、南糖、饮用冰、冰制品属于即食食品，这些商品一般不属于传统餐饮服务的范围，尤其不属于鸿万饮食店实际提供餐饮服务对应的食品范围；而饺子、小包子、春卷、年糕、元宵、八宝饭、豆沙、馒头、花卷、豆包则可能为即食食品或需经过加工而食用的食品，但鸿万饮食店提供餐饮服务对应的食品范围则为葱油拌面、鲜肉小笼、小馄饨等熟食，后者突出体现上海地方特色和文化底蕴，此为吸引顾客的主要卖点。另一方面，鸿万饮食店对应的市场，与勃展公司“ ”商标对应的市场本就存在区分。鸿万饮食店提供服务时，虽会在消费者特别要求的情况下销售待加工生食，但不影响其提供服务的本质特征系以单一实体店铺为基础，个体化、区域化的“现做现卖”。而勃展公司不设有线下门店，其在“ ”商标核定使用商品范围内而进行的生产和销售环节之主要特征为批量化和规模化。故二者面向的市场客观上存在区分，而被诉侵权标识的长期持续性使用及与案涉注册商标长期并存的状态，又强化了二者的市场区分，并形成既定市场格局。

综上，鉴于被诉侵权标识对应的服务范围与“ ”商标对应的商品范围不易导致混淆，故以相关公众的一般注意力和认知程度，不应认为鸿万饮食店店铺与勃展公司之间具有特定联系，鸿万饮食店不构成商标侵权。鉴于鸿万饮食店店铺与勃展公司之间存在明确市场区分，不易导致市场混淆，故即使勃展公司的“ ”商标构成反不正当竞争法意义上的有一定影响的标识，鸿万饮食店亦不构成不正当竞争。

故法院于2024年12月6日作出判决，驳回原告勃展公司的诉讼请求。

三、评析

审查被诉侵权标识实际使用的商品（或服务）与权利商标核定使用的商品（或服务）范围是否构成相同或类似，是我国《商标法》中规定的判断是否侵害注册商标专用权的重要因素。根据《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（下称《意见》）第20条的规定，认定商品（或服务）类似可以参考类似商品区分表，但更应当尊重市场实际。要以相关公众的一般认识为标准，结合商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等因素，正确认定商标法意义上的商品（或服务）类似。本案例旨在分析讨论于餐饮服务上使用近似标识的行为，是否侵犯核准注册在食品商品上的权利商标的问题。

（一）“混淆可能性”的价值

对于侵犯注册商标专用权行为的界定，2001年《商标法》第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，属侵犯注册商标专用权。2013年《商标法》以商标、商品（或服务）是否均构成相同为区分点，重新确立了侵权认定标准，该规定沿用至现行《商标法》。其第五十七条第（一）、（二）项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，构成侵犯注册商标专用权；未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权。自此，我国《商标法》在判断侵权之问题上正式引入“混淆”因素，即不再机械地把焦点放在商标是否相同、近似，以及商品（或服务）是否相同、类似的判断上。[1]

2001年《商标法》的规定相比2013年《商标法》，前者或多或少地易于导致裁判僵化，而后者则在衡量标准上更为灵活，更为贴近商事活动的本质。在上海市第二中级人民法院审理的（2013）沪二中民五（知）初字第148号原告上海田子坊投资咨询有限公司与被告上海泛亚生物医药集团有限公司等侵害商标权纠纷案中，原告在第32类商品上享有第6555249号“田子坊”中文商标，被告在店招、店内装潢、广告宣传中使用“田子坊”字样，法院认为，被告实际使用的商品（或服务）与原告商品商标核定的商品构成类似。当时，2013年《商标法》尚未颁布实施，如果按照 2001年《商标法》规定，已可认定构成商标侵权，但法院考虑到原告商标的知名度不高等因素，认为消费者不会产生混淆误认，故未认定被告构成商标侵权。[2]法院在此点上的突破值得称赞，也可见商标侵权背后的重要衡量因素已演化为是否“容易导致混淆”。

（二）“混淆可能性”的逻辑

有学者认为，如果商标之间、商品（或服务）之间均构成“相同”，则可以直接推定为容易导致混淆。[3]其原因是，在“双重相同”的情况下，被诉侵权行为导致消费者将被诉标识与其对应的商品（或服务）和权利商标与其对应的商品（或服务）相互混淆的可能性已经达到了初步证明标准。言外之意为，被告也能举证推翻混淆可能性的存在。[4]而若商标之间、商品（或服务）之间并非均构成相同时，则需结合商标的近似程度、商品（或服务）的类似程度，以及其他因素判断被诉侵权行为是否产生混淆可能性。

2013年《商标法》及现行《商标法》第五十七条第二款之规定，在认定商标侵权的问题上实质罗列了三种情形：首先，商品（或服务）相同、商标近似；其次，商品（或服务）类似、商标相同；最后，商品（或服务）类似、商标近似。而“容易导致混淆”系在以上三种情形之下的总体限制条件。承前所述，由于“双重相同”的条件之下可以推定存在混淆可能性，故在商品（或服务）与商标二者当中，有一个构成相同显然比二者均不构成相同而存在混淆可能性的概率更高。不仅如此，如果以上二者当中，无论是已可认定商品（或服务）不构成类似，抑或是商标不构成近似，则由于已无法落入上述条文的三种情形，故无需再判断混淆可能性，即可认定不构成侵权。故此，存在混淆可能性并认定侵犯注册商标专用权的前提，是可以认定商品（或服务）之间至少构成类似、商标之间至少构成近似。

本案中，法院系经过比对被诉侵权标识与权利商标的主要识别部分，认定部分被诉侵权标识与权利商标之间构成近似，由此进一步判断混淆可能性。

（三）“混淆可能性”的判断

为避免审判标准僵化，《意见》规定，认定商品（或服务）类似时“可以”参考类似商品区分表，此规定不同于国家知识产权局《商标侵权判断标准》（下称《标准》）中的规定。[5]《标准》第十二条规定，判断涉嫌侵权的商品或者服务与他人注册商标核定使用的商品或者服务是否构成同一种商品或者同一种服务、类似商品或者类似服务，参照现行区分表进行认定。本文认为，在司法裁判系“可以”而非“应当”参照类似商品区分表的前提下，方有认定商品与服务之间构成类似进而产生混淆可能性的意义。否则，如果严格按照区分表，则食品商品均对应第30类商品，其细分名目均为具体食品，而餐饮服务系对应第43类服务，难以直接将二者划入类似范畴。但事实上，司法实务中食品商品与餐饮服务可能被认定构成类似，如在上海知识产权法院审理的（2018）沪73民终140号原告济南新吉祥餐饮管理服务有限公司等与被告上海世好餐饮管理有限公司等侵害商标权纠纷案中，法院认为，权利商标核准使用的商品类别包括馄饨，与提供馄饨销售的餐饮服务相比较，两者的功能用途、消费对象相同，销售渠道重叠，商品和服务之间存在特定联系且无法区隔，故认定馄饨商品与销售馄饨的服务之间构成类似。[6]

对于商品与服务之间类似的问题，《商标民事案件司法解释》第十一条第三款之规定较为简略，即商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。虽是如此，该条第一、二款对认定类似商品、类似服务的规定却较为详尽，即类似商品的判断基点包括功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面，类似服务的判断基点包括服务目的、内容、方式、对象等方面。判断商品与服务之间是否构成类似，当然也应遵循类似商品、类似服务的认定要件。

由此，判断食品商品与餐饮服务之间是否构成类似，首先要确定前者与餐饮服务者实际销售的食品之间是否构成相同或类似。此处需要进一步考虑的问题包括：名称相同的商品在不同地域可能差异较大；零食、点心、正餐之间，或生食、熟食之间可能有所区别等。本案中，鸿万饮食店实际销售的食品为葱油拌面、鲜肉小笼等具备上海当地特色的即食熟食，类似于正餐类餐饮，而勃展公司商标核准使用的商品，或非熟食，或属零食食品，或非具备上海特色。此外，还要考虑餐饮服务提供者和权利商标持有人的经营模式与销售渠道方面的异同。本案中，勃展公司的经营模式为批量化生产且经大型商超销售，并无自己的销售门店，而鸿万饮食店系在特定场域进行单一化的现做现卖，即消费者接触到二者的地域和形式完全不同。综合以上因素，法院认定本案中的食品商品与餐饮服务不会产生消费者的混淆，鸿万饮食店不构成商标侵权和不正当竞争。

参考文献：（上下滑动查看）

[1]王艳芳.论新商标法的民事适用[J].知识产权,2013(11):36.

[2]凌宗亮.判断服务商标是否侵害商品商标应区分使用情形[J].人民司法,2014(22):72.

[3]王迁.论"相同或类似商品（服务）"的认定——兼评"非诚勿扰"案[J].知识产权,2016(1):24.

[4]王迁.知识产权法教程[M].北京:中国人民大学出版社,2014:473-475.

[5]叶紫薇.商品或服务类似认定的实践省思与理论探讨[J].中华商标,2023(9):50.

[6]上海知识产权法院(2018)沪73民终140号民事判决书.