“合法来源抗辩”在商标侵权案件中的认定

商标侵权案件中，为了不承担损害赔偿的责任，被诉侵权人往往会主张“合法来源抗辩”。而合法来源抗辩制度在免除了侵权产品的善意销售者赔偿责任的同时，还要保护权利人的合法权利。本文将结合案例，对商标侵权案件中“合法来源抗辩”的适用要件进行总结。

一、“合法来源抗辩”的立法情况

《商标法》第64条第2款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”上述规定是商标侵权案件中销售商主张“合法来源抗辩”的主要法律依据。

《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2020〕12号）第四条则进一步明确了“合法来源抗辩”的举证要求。该条规定：

被告依法主张合法来源抗辩的，应当举证证明合法取得被诉侵权产品、复制品的事实，包括合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方等。

被告提供的被诉侵权产品、复制品来源证据与其合理注意义务程度相当的，可以认定其完成前款所称举证，并推定其不知道被诉侵权产品、复制品侵害知识产权。被告的经营规模、专业程度、市场交易习惯等，可以作为确定其合理注意义务的证据。

此外，如江苏省高院在今年4月15日发布的《江苏省高级人民法院侵害商标权民事纠纷案件审理指南（修订版）》中，对销售商的合法来源抗辩需要证明的内容也进行了详细的梳理，包括（1）商品是由正规、合法渠道取得，并披露商品的提供者；（2）其确实不知道自己销售的是侵害他人商标权的商品。通过商标的知名度、销售商的认知能力、商品的进货价格和进货渠道、商品本身的属性及外部反映的信息（生产厂家、质量合格证、是否为三无产品等）、不存在其他例外因素等进行综合判断。

上述法律、司法解释的规定明确了“合法来源抗辩”的适用条件和举证要求，下面将结合案例对司法实践中的具体运用进行介绍。

二、适用主体

从《商标法》第64条第2款的规定来看，“合法来源抗辩”的适用主体显然仅限于“商品销售者”，该“商品销售者”能否做扩大解释，将“服务提供者”纳入呢？答案是否定的。

首先从该条款的文字内容看，“合法取得并说明提供者”限定了商品从第三方取得，销售商仅是转售，并非商标的直接使用人，商标并非由销售商主动标识，因此对其注意义务的要求程度应当低于商标的直接使用人，即商品的生产商，以实现对善意销售者的保护。而“服务提供者”虽然在提供服务的过程中可能会同时销售商品，但是通常都需要直接使用商标，表明服务来源，具有更高的注意义务。

在生根餐饮管理(上海)有限公司诉被告郭某一案中，郭某主张其商品来源于瀚嘉公司，其不知晓商品系侵权商品，应予免责。原告主张《商标法》第64条第2款针对的是销售者在销售侵犯注册商标专用权商品时，因其主观上无侵权故意、能够提供商品的来源且商品系合法取得而不承担赔偿责任的情形，本案中郭某提供的是餐饮服务，其在招牌、装饰、餐具、点餐单及外带包装上使用商标是为了表明提供服务的来源，属于服务商标的使用方式，郭某并非销售他人商品的销售者，因此不符合“合法来源”抗辩的适用主体。另外，郭某与瀚嘉公司是商标许可及特许经营合同关系，并非郭某向消费者出售瀚嘉公司提供的餐饮服务，其二者之间不属于“合法来源”中销售者与商品或服务来源方的法律关系。一审北京朝阳法院、二审北京知识产权法院对我方的主张均予认可，判决郭某使用“一点点九份”标识为服务商标的使用方式，郭某作为商标的直接使用人应当对所使用商标的权属状况作更为严格的考察，其在未获得商标真正权利人授权的情况下使用与该商标极为近似的标识进行经营活动，主观上存在过错，从而不应免除其赔偿损失的法律责任。

在上海弘奇永和餐饮管理有限公司诉被告银川市兴庆区来来永和豆浆店等商标侵权一案中，宁夏高院持相同观点，认为兴庆豆浆店提供的是餐饮服务，其在店招、装饰、餐具、点餐单及外带包装袋上使用商标属于服务商标的使用方式，并非是销售他人商品的销售者，因此不符合“合法来源”抗辩的适用主体。

三、适用条件

根据上述法律规定，合法来源抗辩需要同时满足两个成立要件。一是侵权产品销售者具有善意这一主观要件，二是侵权产品具有合法来源这一客观要件。两要件缺一不可。

（一）主观要件

关于主观要件，主观上“不知道”难以直接判断。实践中法院通常是采用综合考虑多种客观因素的方法，对是否“不知道”进行合理推断，比如涉案商标的知名度、商品销售价格、销售商的认知能力、是否尽到合理必要的审查注意义务等。

在奥普家居股份有限公司诉被告南京市雨花台区汪婕厨卫销售中心等一案中，江苏省南京中院认定涉案商标“奧普”具有较高知名度，销售商作为相关行业的经营者知道或应当知道“奧普”品牌，因此其使用涉案商标主观上具有过错。二审法院江苏高院支持这一认定。

在小米科技有限责任公司诉被告清远市清新区太和镇焯坚电讯店一案中，二审广东省清远中院认定销售商经营手机及配件时间较长，涉案侵权商品购买价格远远低于正品价格，且涉案商标具有较高知名度，其应当知道所售商品是侵权产品，具有主观过错。  

在完美（中国）有限公司诉被告天津市顺康药业连锁有限公司、天津市顺康药业连锁有限公司第十店一案中，天津一中院、天津高院考虑多个因素，涉案商品为化妆品，相关部门规章对经营者的审查义务有更为严格的规定。市场经营者在购进化妆品类商品的过程中，除负有一般的注意义务外，还需依据相关部门规章履行特定索证、索票等义务。销售商未尽到索证索票以及查验质量安全证明文件等义务。且考虑完美公司的芦荟胶商品在相关市场的知名度、正品销售价格，以及被诉侵权商品的进货途径、进货价格等因素，认定被告对所售商品未尽合理、审慎的审查注意义务。

在上海家化联合股份有限公司诉被告宁波市可蒙日化有限公司等一案中，最高院在再审中确认二审判决认定无误，可蒙公司作为企业规模和销量较大的经营者，对所销售的商品负有较高的注意义务，但其在经营活动中没有尽到合理的注意义务。至于其进货渠道和对外销售价格如何，并不影响本案可蒙公司未尽到合理注意义务的认定。

在江苏雪豹日化有限公司诉珲春市春媛食品超市一案中，一审吉林省延边中院考虑侵权商品外观与雪豹公司商品外观差别较小，普通消费者以及终端零售商难以辨别真伪，商品进货价格与雪豹公司商品进货价格差距也并不明显，推定春媛超市不知道其销售的是侵权商品。二审吉林省高院支持这一认定。

在内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司诉天津市特仑苏乳制品销售有限公司、郭玉红一案中，一审北京三中院考虑郭玉红销售的蒙牛公司产品和特仑苏公司产品在进货价格、销售价格上差异不大，郭玉红销售两种不同商品获得的利润并无不同，且郭玉红仅为个体经营超市的业主，现有证据不能证明郭玉红销售被诉侵权商品时存在主观上侵犯商标权的故意或重大过失。二审法院北京高院支持这一认定。

除上述提及的考虑因素外，权利人还可以根据案件具体情况对销售商“明知或应知”进行举证。例如，曾对该销售商发出警告、投诉，该销售商曾实施过相同或类似侵权行为而被处理，销售商品时在宣传信息中提及权利人的商标或产品或将权利人的产品与侵权产品进行比较等。在松下产业电器株式会社诉珠海金稻电器有限公司、中山金稻电器有限公司与北京丽康富雅商贸有限公司一案（该案为外观设计专利侵权纠纷，但对合法来源抗辩的适用条件的考虑是相同的）中，销售商北京丽康富雅商贸有限公司在收到起诉状后仍销售侵权产品至终审判决做出后数月，后续又销售与前案侵权产品无实质性差异的产品，因而被认定具有主观恶意，合法来源抗辩不能成立。

（二）客观要件

关于客观要件，销售商可以通过提供供货合同、发票、收货单、入库单等予以证明。实践中一般证明难度不大。

在上述江苏雪豹日化有限公司诉珲春市春媛食品超市一案中，春媛超市提供了案涉侵权商品的供货凭证，并说明了商品的提供者。法院认定可以证明春媛超市销售的被诉侵权商品具有合法来源。

在上述内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司诉天津市特仑苏乳制品销售有限公司、郭玉红一案中，特仑苏公司认可郭玉红销售的被诉侵权商品来自其公司，郭玉红提交了送货单、送货人营业执照等证据，法院认定可以证明郭玉红销售的被诉侵权商品具有合法来源。

但需要注意的是，如前所述，合法来源抗辩制度在免除了侵权产品善意使用者、销售者赔偿责任的同时，还要保护权利人的合法权利。该制度的设计初衷也包括了通过侵权产品销售者的举证，权利人可以继续追究供货方的侵权责任，从而追本溯源地找到侵权产品的源头-制造者，以利于从根本上解决侵权问题。然而，实践中，为了逃避赔偿责任，被诉侵权人伪造合法来源证据的事件也时有发生。为此，最高人民法院在再审申请人广东雅洁五金有限公司诉被申请人杨建忠、卢炳仙一案判决中特别提到，“本院认为，对于侵权产品合法来源证据的审查应当从严把握，特别要注重对证据的真实性、证明力、与侵权产品的关联性、同一性的审查。”我所代理的株式会社MTG诉广州市白云区圣洁美美容仪器厂、广州市圣洁美美容科技有限公司一案，深圳市中级人民法院在二审判决中也指出，“销售者主张合法来源抗辩，不能仅证明侵权商品是从关联公司合法取得，还必须证明后者也是合法取得并说明提供者。否则任何一个恶意销售者都可能通过关联公司的内部交易，制造合法取得的事实，从而逃避赔偿责任。而且，如果确属善意销售者，要求其进一步提供关联公司合法取得的证据，也不会超出其举证能力。”针对被告提交与其关联公司的交易文件来主张合法来源抗辩的情形，建议从证据本身的真实性、合同产品与实际销售的侵权产品的关联性和同一性以及时间和数量的对应关系、该被告所主张的来源是否与其具有关联关系、是否具有生产能力等多方面进行了反论和反证。

四、结语

“合法来源抗辩”并非是侵权人的保护伞，而是为了稳定和促进市场交易，对权利人和社会公众的利益进行平衡的制度设计。尽管法律和司法解释中都有较为明确的规定，司法实践中也往往会遇到各种各样的情形。原被告在举证和质证时需要充分考虑各种因素，维护自身合法权益。