基于小程序名称构成《商标法》第三十二条抢注的情形

一、基本案情

 异议人：郑州市某网络科技有限责任公司 

被异议人：北京某科技有限公司 

异议人主要理由：被异议商标与异议人在先注册的商标构成近似商标；被异议商标与异议人在先使用的品牌完全相同，构成对异议人在先使用的商标的恶意抢注。 

异议人提交的主要证据：1.异议人在支付宝、微信小程序以及网站上的使用情况。2. 计算机软件著作权登记证书、发票等证据。

被异议人未在规定期限内作出答辩。 

经审查，商标局认为，本案中异议人提供的证据证明，异议人主要从事通过网络提供照相服务等业务，在被异议商标申请日前，异议人已在相应服务上在先使用“鹧应证件照”“鹧应”等商标并使之具有一定影响力。被异议商标与异议人在先使用的商标显著识别部分文字构成相同，指定使用的“照片冲印”等服务与异议人经营业务具有密切关联性，属于类似服务，被异议商标的注册使用易导致消费者将其标识的服务与异议人联系起来，故被异议商标的申请注册违反《商标法》第三十二条的规定。

二、案情解析

 本案的焦点问题在于，被异议商标的申请注册是否构成以不正当手段抢先注册异议人在先使用并具有一定影响的商标。 

《商标法》第三十二条后半段的立法本意是基于诚实信用原则，规制以不正当手段抢注的行为，对已经使用并具有一定影响的未注册商标予以法律保护。具体到本案，涉及以下四个问题： 

问题一：小程序名称能否作为商标获得保护？

商标是能够将某一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标识。判断某一标识是否能作为商标获得保护主要看其能否发挥来源识别功能。本案中，异议人提供的证据材料表明，在被异议商标申请前，在微信、支付宝APP 上能够搜索到异议人开设的“鹧应证件照”“鹧应VISA”“鹧应商城”等小程序及公众号，主要提供照片制作加工、照片冲印等方面的服务及照片周边商品的销售等。“鹧应”是异议人小程序名称的显著部分，消费者通过小程序名称区分不同企业提供的同类产品和服务，小程序名称可以发挥识别服务来源的功能，理应作为商标获得保护。

问题二：如何认定小程序提供的商品或服务？

虽然小程序本身是通过智能手机信息网络提供商品或服务的应用软件，但是不应当然认为其提供的商品或服务是计算机软件程序或者通信服务、互联网服务，而应根据小程序提供的服务内容进行确定。“鹧应证件照”“鹧应VISA”小程序提供的是照片制作、照片冲印等服务，因此，“鹧应”商标的使用服务应为第40类“照片冲印；照相排版；照片放大；照片冲洗；黑白胶卷的色彩增强”等服务。从异议人引证的在先注册商标也可以看出，异议人对其小程序名称进行商标保护选择的商品或服务存在认识上的误区。

问题三：如何认定异议人小程序名称作为商标使用已具有一定影响力？

如前文所述，异议人的“鹧应”小程序提供的是照片制作、照片冲印等服务，“鹧应”属于服务商标。不同于商品商标的使用，服务商标无法直接附着于商品上，只能附着于与服务相关的广告媒介或是为提供服务所使用的物品上，例如服务场所、服务招牌、服务工具，或是广告宣传中。本案中，异议人的“鹧应证件照”“鹧应VISA”“鹧应商城”等小程序标题及服务项目上均显示“鹧应”字样，网络用户可以在选择相应服务时感知到“鹧应”为指示服务来源的标识，类似于线下服务招牌的使用，属于商标性使用。经过异议人的持续宣传使用，使用在“照片冲印；提供材料处理信息”等服务上，“鹧应”小程序拥有相当数量的活跃用户和市场份额，可以认定“鹧应”商标在相关公众中具有一定影响力。

问题四：被异议人申请被异议商标是否构成以不正当手段抢注？

“鹧应”本身为非固有文字组合，作为商标本身具有较强的显著性。异议人在先使用“鹧应”商标已具有一定影响力，被异议人与异议人同处互联网行业，有机会知晓异议人“鹧应”商标的存在，且被异议人没有进行答辩，没有对商标的设计来源、使用意图作出任何合理说明。被异议商标与异议人在先使用的商标文字构成完全相同，指定使用的服务为第40类“纸张加工；照片冲印；提供材料处理信息；印刷；照相排版；为他人定制3D打印；照片放大；照片冲洗；黑白胶卷的色彩增强；为他人设计印刷”，与异议人的“鹧应”小程序提供的“照片冲印；照相排版；照片放大；照片冲洗；黑白胶卷的色彩增强”等服务属于相同或类似服务，据此推断被异议人对异议人的在先使用情况理应知晓，其申请被异议商标具有恶意抢注他人在先使用商标的意图。因此，被异议人在第40类指定服务上申请注册被异议商标的行为构成以不正当手段对异议人在先使用并有一定影响的商标的抢注。

三、典型意义

 随着移动互联网技术的快速发展，小程序以其轻量化、便捷化的特点成为数字经济时代的重要应用形态。小程序名称、图标等直接关联用户搜索流量，具有不可估量的商业价值。因此，这类商业标识引发的商标权纠纷日益增多。本案依法认定小程序名称作为商标的在先使用，合理界定其使用的服务项目，为小程序名称标识通过商标机制保护提供重要参考。通过对本案的深入分析和广泛宣传，能够激励更多开发者投身互联网应用的商业创新，推动行业内形成规范经营、尊重知识产权的良好氛围，实现知识产权对智能商业形态的赋能价值。