“通知—有效措施”规则的新发展：行为合理延展与责任梯次递增

摘要

互联网经济的高速发展和技术的不断进步对作品信息网络传播权侵权行为判断的“通知—有效措施”规则适用带来挑战。理论和司法实践对“权利人的通知范围”“权利人的通知效力”“平台采取的必要措施”认识不一。宜将“通知—有效措施”中的“通知”范围适当扩张至覆盖未来可能发生侵权行为的“预通知”，通过梯度性、递增式的注意义务积累和必要措施实施，将司法的事后救济转化为更有效的平台事前、事中控制，有助于维护“通知—有效措施”在互联网发展中的“守护者”地位，从而更有效地平衡各方合法利益，更好地发展新质生产力，构建优质、健康的营商环境。

关键词：“通知—有效措施”；注意义务；责任梯次递增；平台责任；必要措施

一、问题的提出

近年来，紧随热播影视综艺作品的首轮更新、发布和传播，以“追播”为代表的侵犯热播作品信息网络传播权的情况愈演愈烈。“追播”侵权行为多表现为将热播剧正片整集搬运、将正片“切片”为1—10分钟左右的短视频，或是将切片短视频进行整合，制作合集，按顺序自动连续播放，完整呈现原作品主要人物、故事内容和情节发展，达到观看整集或全集的效果的行为。为制止此类侵权行为，权利人频频就发现的侵权视频向平台发送侵权通知书或预警函，平台亦在收到侵权通知书后采取删除、屏蔽、断开链接等措施，但仍无法阻止其他未经授权的用户继续上传侵权视频，进而使权利人蒙受巨大商业损失。平台也疲于应对权利人的侵权指控，不利于行业的健康、稳定发展。

对中国裁判文书网上检索到的涉及热播视听作品的信息网络传播权侵权行为进行司法裁判分析发现，此类案件的争议焦点主要集中在“权利人的通知范围”“权利人的通知效力”“平台采取的必要措施”等几个方面，裁判亦未统一。

第一，争议焦点多集中在权利人的通知范围是否仅限于已发现的侵权作品。例如，在热播剧《狂飙》解说短视频案中，原告的预警函是否能指向具体侵权视频，进而作为认定被告知晓被诉视频存在即为案件争议焦点之一。

第二，对于权利人的通知效力是否仅基于已发生的侵权行为，即采取的屏蔽、删除、断开链接等有效措施是否仅针对已发生的侵权行为，法院对此裁判不一。有裁判观点认为，信息网络传播权停止侵权的行为应遵循停止侵害民事行为的适用条件，即仅适用于正在发生或延续的侵权行为，而不适用于未发生的侵权行为。例如，《庆余年》案判决中指出，“权利人请求网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施制止侵害行为，应当遵循停止侵害民事责任适用条件，即侵权行为正在进行或仍在延续” ，而不基于未来预期可能发生的侵权行为。有裁判观点则认为，信息网络传播权停止侵权的行为还适用于当平台有能力发现并制止，且可以预料侵权行为将会发生的情形，从而突破了民事行为对于侵权行为正在发生或延续的要求。例如，爱奇艺《狂飙》案的判决认为，涉案作品热度极高，某APP收到爱奇艺公司通知后，不仅应当知道通知所附侵权链接的内容侵权，且完全有能力发现平台上的侵权短视频，更应当预料到还会有类似的侵权视频上传。但其作为国内头部短视频平台，在权利人多次投诉情况下，依旧有大量的侵权视频传播，说明其所采取措施并未实现平台上无明显涉嫌侵权视频的客观效果，难谓合理、有效。据此，法院认定某APP应知网络用户利用其平台侵害涉案作品版权，未采取有效措施予以制止，具有主观过错，构成帮助侵权。

第三，对于必要措施是否包括主动承担过滤、拦截义务，裁判也未达成一致。在《美味奇缘》案中，法院指出对于非热映期的作品，“在本案已判令微播视界公司停止相关帮助侵权行为的情况下，硬性要求其履行过滤、删除、禁止用户上传明显有失公平，”进而判决平台不承担过滤、拦截义务。但在《梦华录》案判决中，法院指出当现有措施“难以及时有效治理涉案大量侵权行为，特别是侵权视频上传后短时间高频次传播行为时，快手科技公司即应考虑采取过滤、拦截等其他与侵权特征相适应的措施尽力及时进行侵权治理”。

学界对“通知—有效措施”规则的理解与适用也存在诸多争议。对于“通知—有效措施”的性质，有观点认为，“通知—有效措施”立法沿袭了侵权责任的一般规则原则，即对自己的行为负责的侵权法理念，因此，并未要求平台承担对他人行为的事前审查、过滤和筛查等普遍审查义务。也有观点认为，“通知—有效措施”规则是免责条款，接到权利通知后采取必要措施终止侵权的，不承担侵权赔偿责任。对于“有效措施”的有效性判断，有观点认为，措施的有效性应当以通知的内容进行判断，如果通知中不含有尚未上传信息的初步证据，网络服务提供者无法予以准确定位，要求网络服务提供者对尚未上传的信息采取过滤措施，不符合法律要求的“合格通知”标准，以及基于合格通知而采取必要措施的规定。另有观点认为，随着技术的不断发展和平台影响力的扩张，平台对用户行为的强控制力和管理能力使得平台应当对用户的侵权行为承担责任。对于“通知”与“应知”的关系，有观点认为“通知”与“应知”没有必然联系，“通知”引发依据特定事实推定的知道，即“有理由知道”，而“应知”则不考虑行为人实际上是否知道，而是赋予行为人一定的认知义务，违反该种义务即构成应当知道。 也有观点认为，“通知”“应知”与“注意义务”密切联系，“通知”是判断网络服务提供者是否“知道”的关键。

在互联网经济高速发展的当下，新技术、新领域、新业态、新模式的发展对信息网络传播权的保护带来了新的法律问题，需要司法“定分止争”，提供清晰、稳定、可预期的行为规则。因此，有必要进一步探讨新业态下信息网络传播权“通知—有效措施”规则的适用，并在《著作权法》保护权利人合法权益、促进文化行业的新发展与社会公众言论表达自由间达成新的动态平衡。笔者认为，当下，对于热播剧的信息网络传播权保护，宜将“通知—有效措施”中的“通知”范围进行适当扩张，通过目的解释使其涵盖可合理预期的未来侵权行为的“预通知”，通过阶梯型、递增式的注意义务积累和必要措施实施，将司法的事后救济转化为更有效的平台事前事中控制，从而更合理地平衡各方合法利益，更好地发展新质生产力，构建优质、健康的营商环境。

二、“通知—有效措施”规则的立法沿革

1990年颁布并于1991年实施的《著作权法》形成了以保护有形介质载体为核心的“作品”规范体系，但随着网络信息技术的迅猛发展，以有形介质载体为核心的规范体系已无法有效规制通过互联网侵犯作品版权的行为。在借鉴《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演与录音制品条约》、美国《千禧年数字版权法》（以下简称 DMCA）第512条构建的“通知—删除”“避风港规则”的基础上，我国《著作权法》2001年第一次修订时明确将信息网络传播权列为受保护的版权权项，并授权国务院制定信息网络传播权保护办法。国家版权局和原信息产业部在2005年联合发布了《互联网著作权行政保护办法》，明确了网络服务提供者的“通知”义务和“反通知”义务。国务院于2006年制定了《信息网络传播权保护条例》（以下简称《信网权条例》），针对网络环境下的版权保护这一新问题，在平衡版权权利人保护、促进新生的互联网平台发展和保护作品使用者正常使用的基础上首次系统性规定了“通知—删除”规则，明确当网络服务提供者满足特定情形时，对于其用户的侵权行为不承担责任，为网络服务提供者提供了一个免于承担侵权责任的“避风港规则”。该制度一方面明确了网络服务提供者的责任界限，不使其承担过高的注意义务，另一方面也为权利人提供了快速获得救济的渠道，有效防止侵权行为继续。

最高人民法院于2012年颁布、并于2020年修订了《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《信网权司法解释》），对“通知—删除”规则在审判实践中遇到的“应知”“明知”等过错判断标准以及“必要措施”类型等具体问题提供司法解释指引。2020年修订的《信网权司法解释》沿袭了2012年版关于过错的“明知”“应知”判断标准，以客观行为为主要评判依据，包括是否“及时采取必要措施”。但在“必要措施”的类型化列举中，2020年修订的《信网权司法解释》删除了2012年版对“删除、屏蔽、断开链接等必要措施”的列举，转向以“初步证据和服务类型”作为必要措施的个案判断标准。同时，《信网权司法解释》也将网络服务提供者是否采取“删除、屏蔽、断开链接等必要措施”作为帮助侵权行为的构成要件。

2020年颁布并于2021年1月1日起施行的《民法典》延续了网络服务提供者不具有主动审查、过滤或普遍审查的义务这一观点，在吸收了《侵权责任法》“通知加必要措施”和《信网权条例》的基础上，进一步规定了通知的必要构成要求，对网络服务提供商接到权利人有效通知后应当采取的防止侵权扩大的必要措施采取了开放性规定，不再机械适用“删除”，明确了网络服务提供者的转通知义务和终止必要措施的“合理期限”，旨在版权权利保护、互联网产业发展和社会公众言论表达间寻求平衡。

至此，我国形成了以《民法典》《著作权法》《信网权条例》《信网权司法解释》为核心的“通知—有效措施”规则体系。“通知—有效措施”规则要求，当网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，而未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或依据初步证据和服务类型应采取其他必要措施时，人民法院应当认定其行为构成帮助侵权。“应当知道”又可分为“推定的知道”和“基于注意义务的知道”两种情形。《信网权司法解释》进一步明确了“应知”的判断情形，将“网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；网络服务提供者是否主动对作品、表演录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；以及网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施”作为“应当知道”的判断标准；兼采“推定的知道”和“基于注意义务的知道”两种情形。《信网权司法解释》第十条和第十二条也针对热播影视作品对网络服务提供者和信息存储空间服务提供者特别规定了“应知”的情形。同时，《信网权司法解释》规定，当网络服务提供者“直接获得经济利益时”，其应当负有“较高的注意义务”。“通知”的法律后果包括平台的转通知义务，以及采取包括过滤、拦截、屏蔽等技术手段的“必要措施”的要求，但网络服务提供者未对用户侵害信息网络传播权的行为进行主动审查的不构成过错，即网络服务提供者没有主动监控的义务。

在现行“通知—有效措施”规则框架内，平台注意义务界定的基础与核心在于确定其注意义务范围，而“通知”的范围和效力则构成了平台“明知”或“应知”的基础，处于核心地位。但是，如前所述，由于理论界并未对“通知”的本质以及“通知”“应知”与“注意义务”关系形成统一认识，司法实践对“通知”的效力和对象也未达成共识，因此，有必要结合新发展，对“通知”这一关键概念的内涵和效力进行进一步明确。

三、“通知—有效措施”规则适用情形的新发展

（一）扩展“通知”的效力至“预通知”

在互联网环境下，为更好地实现新的利益平衡，促进行业的健康、稳定发展，可将热播剧“通知—有效措施”的“通知”效力进行阶梯型、递增式的适度扩张。本文所讨论的“热播剧”是指依据业内已形成的较为统一的“热度值”判断标准，包括相关第三方数据服务商的热度测算及媒体热度与社交网络热度判断，具有较高热度的视听作品，也包括被纳入国家版权局重点作品版权保护预警名单中的视听作品。

1.“预通知”的对象

笔者认为，“预通知”的对象应包括对热播剧的未来侵犯信息网络传播权行为，即可能发生的由重复侵权人或其他用户实施的侵犯热播剧信息网络传播权行为。如前所述，对热播剧的信息网络传播权侵权行为大多发生在热播影视作品首播及初期，是该剧最受观众瞩目也是实现绝大部分商业价值的黄金时期。因此，在热播影视作品首播前后，平台可对即将出现的侵权行为产生合理预判。司法实践也表明，对于热播剧的“追播”等侵权行为，直接侵权行为人多为被投诉多次后仍然继续、多次上传侵权视频的平台用户，即重复侵权用户，平台处于可掌握该类信息、能确定具体直接侵权人的地位。因此，此时的“预通知”虽是针对未来的侵权行为，但其针对的是已发生的侵权行为的延续，是已发侵权行为的合理延展，仍具有具体性，而并非仅是对可能出现的一般性、模糊性或者总体概括性的“概括通知”。

具体而言，以下两种情形可以构成“预通知”。

第一，热播剧在首播前，权利人或基于热度值的判断或基于其被纳入国家版权局重点作品版权保护预警名单的事实，向平台发送侵权预警函。此时的预警函，随着视听作品知名度、热度值的递增，平台对视听作品播出后出现的侵权行为和侵权视频的可能性预期也应随之提升。

第二，热播剧在首播后的初期，权利人对平台上已出现的侵权视频和侵权行为向平台发送的侵权通知书，可以视为对该热播剧未播出、但即将上映的剧集的侵权“预通知”。例如，当一部40集的热播影视作品已经上映前10集时，权利人对平台上已出现的侵权视频和直接侵权人向平台发送了侵权通知书，平台据此得知侵权行为的存在和直接侵权人的信息，采取了屏蔽、删除、断开侵权视频及链接等措施。当权利人在侵权通知书中明确指出直接侵权人为重复侵权者时，由于重复侵权者侵权行为的重复性，其上传的侵权视频对象为同一视听作品，对侵权通知书中未列明的后续剧集的不法上传行为可被视为是同一侵权行为的延续。因此，即使侵权通知书未列明11集及往后剧集作为被侵权的客体，且侵权行为尚未发生，但此时平台可合理预判——无论是基于过去已发事实对合理延展行为的“推定的知道”还是通知带来的“基于注意义务的知道”——重复侵权行为发生的高度可能性，并据此采取必要措施避免侵权行为的延续。

2.“预通知”的法律效果

（1）阶梯式通知产生平台“应当知道”等注意义务

合格的“预通知”将引发平台的注意义务，即当平台收到合格的“预通知”时就“应当知道”在热播剧首播时有产生“追播”侵权行为的合理可能性，从而应当采取适当的屏蔽、过滤、拦截等技术手段和措施来阻止已经发生和可能发生的侵权行为。有观点认为“通知—有效措施”规则中的“通知”应仅指向已经发生的侵权行为，平台的注意义务也仅限于对于特定作品的侵权行为具体知情，或对于侵权事实明显的情况视而不见的情形。但有相反观点认为即便平台未收到权利人通知，当平台首页推送未获版权授权的热播剧时，平台也应被视为在特定侵权个案中具有故意或过失。笔者认为，“应当知道”属于法律推定，其对“具体知情”的衡量，不等同“明知”侵权要求的具体和明确，而是对平台在其所处的信息和技术优势地位下，是否“具有充分的条件、能力和合理的理由知道其用户大量地实施了涉案侵权行为”的法律推断。即适格的“通知”使平台基于其所掌握的事实“有理由知道”重复侵权行为和重复侵权人，也使平台负有避免侵权行为继续的注意义务，即产生“基于注意义务的知道”。

因此，基于时间梯度发送的“预通知”形成了阶梯式通知，将产生平台“应当知道”的注意义务，但平台由此产生的注意义务应有所差异，应呈递进式发展。

具体而言，第一阶段，对权利人在首播前向平台发送的“预通知”，由于直接侵权行为尚未发生，其产生的法律效果是使平台对可能出现的“追播”“切片”等侵权行为产生合理预判。当视听作品热度值极高，侵权行为极有可能发生时，平台应负有更高的注意义务。

第二阶段，当热播视听作品已上线并正在播出时，权利人就已发现的侵权行为向平台发送的侵权通知书可同时发挥两个作用。第一，发挥“通知—有效措施”中对已有侵权视频的“通知”作用。此时，平台基于收到的适格“通知”中所提供的事实，“应当知道”侵权通知书中所指明的侵权行为、侵权视频，进而产生采取“必要措施”的义务。以《美味奇缘》案为例，平台在收到权利人邮件投诉和公证取证告知侵权事实后，删除了全部投诉和公证的侵权内容，并且被投诉的侵权链接非重复投诉或重复公证的同一链接，因此，法院认为平台履行了“通知—删除”义务，不构成帮助侵权。第二，对重复侵权人未来可能持续的侵权行为以及侵权行为产生“预通知”的效果，即“基于其所掌握的事实”和避免侵权行为继续的注意义务，对可能发生的重复侵权行为产生“应当知道”的效果。当“平台内存在视频时长极长、播放次数极高的涉案作品直播回放视频和视频合集”，可以推断平台“知道或应当知道其平台内整体海量侵权行为情形”。特别是“热播期或者放映期内的剧集，若通过简单的关键词检索即呈现大量用户上传的内容，难谓侵权事实不明显；在权利人长期持续的投诉下，若通过通常检索能获取大量、连续的侵权内容，亦难谓侵权事实不明显”。以《神印王座》案为例，当权利人作品更新后的1日内，平台上即有多名用户同步上传相关作品视频的完整版，且均为相同用户重复上传权利人的更新作品。当权利人就已存在的侵权行为进行通知后，仍有大量重复侵权用户在平台上继续发布新的侵权视频，且侵权视频仍未下线，法院据此认为“仅判定其承担‘通知—删除’义务已难以有效保护权利人合法权益，快手公司应当对涉案作品负有更高的注意义务，并进一步主动采取相应措施有效制止侵权视频的上传和传播，即更为积极主动地删除、屏蔽、断链，暂时中止对重复侵权网络用户提供网络服务等，而非被动等待权利人的明确通知再采取措施”，即产生了更为积极的对未通知的侵权行为采取“必要措施”的义务，但该义务也并非对所有侵权行为的过滤、拦截义务。

（2）促使平台采取“必要措施”

平台在收到合格的“预通知”后，即产生了采取《信网权司法解释》第七条第三款所规定的过滤、拦截、屏蔽等技术手段的“必要措施”的要求。“必要措施”的目的在于“防止侵权行为的继续和侵害后果的扩大并且不会给网络服务提供者造成不成比例的损害”。对“必要措施”的判断应结合网络技术的发展和必要措施的目的，合理平衡权利人、网络服务提供者和社会公众之间的利益，做到既能有效防止侵权行为的泛滥，维护权利人的合法权利，又符合比例原则，不赋予平台过重的注意义务并带来过高的经营成本，同时符合社会公众利益，不剥夺社会公众获取信息自由的权利。

“必要措施”/“有效措施”的有效性应结合平台的技术能力和法律能力进行综合评判。技术层面，当前技术的发展使得平台在相当程度上能够实现对侵权视频的识别、过滤、拦截，实践也表明平台有能力并可以对热播剧采取主动事前审查、对重点用户进行相应治理等措施。法律层面，在要求平台对未来极有可能发生的侵权行为承担事前审查、过滤行为的同时，应注意避免不合理地将权利人自身应承担的权利保护义务转嫁给平台，从而使平台另行附加积极义务的情形出现。因此，“有效措施”的有效性可从形式和实质两方面进行评判。形式层面主要考察平台采取了何种措施，实质层面则主要考察该措施的效果。

同时，措施的有效性应当结合案件的具体事实，包括通知的时间点进行判断：随着侵权行为的从无到有，措施有效性判断的要求应逐渐增强。因此，对于第一阶段，侵权行为发生前的预警函通知，如前述分析，由于侵权行为尚未发生，平台可采取的措施有限，应结合后续情形判定。随着视听作品播出剧集的增加，权利人在热播视听作品热播期向平台发送的侵权通知书触发了平台对已有侵权视频采取删除、拦截等“必要措施”的义务。同时，对于指明的重复侵权用户，由于其重复侵权行为系同一侵权行为的合理延展，平台亦负有采取识别、过滤、封号等必要措施的义务。在《梦华录》案中，法院指出，平台未能删除权利人侵权通知书指明的侵权行为的，平台未能履行必要措施义务；平台在收到侵权通知书后仍存在大量的侵权视频、未及时采取必要措施对平台内海量侵权视频进行治理的，构成帮助侵权。

（二）合格的“预通知”要求

合格的“预通知”才能触发“通知—必要措施”规制的履行。因此，合格“预通知”关系权利人、平台和用户的利益平衡，不仅需考虑对权利人的高水平保护，还应促进平台的健康发展，同时也应避免对非侵权用户的合理使用带来误伤。因此，合格的预通知应当同时满足时间、形式和内容的要求。

1. 时间要求

合格的“预通知”可在热播剧正式上线开播前、首集开播时或首播结束后的合理期间（即黄金期间、热播期间）内发出，有效期至全剧首播完结时或依据平台认可的“热度值”标准，不再属于热播剧时截止。如前所述，“预通知”的目的即在于在侵权行为广泛发生之前阻止其发生，避免侵权后果的产生。而对前述热播剧裁判文书的分析可知，“热播期”通常为热播视听作品全集首播时段，大多集中在首集开播后的2—4个月。

2. 形式要求

形式上，合格的“预通知”应当以书面形式做出，包括但不限于以书信、传真、电子邮件等形式，并有效通知到平台。合格的“预通知”主体包括权利人，也包括其他有权机构，包括法院和版权主管机构。例如，国家版权局重点作品版权保护预警名单可作为合格的“预通知”，进而引发平台的注意义务并采取相应必要措施。法院签发的行为禁令也可作为合格的“预通知”。在《云南虫谷》案中，法院指出在权利人反复进行事先预警、事中投诉、提起诉讼、申请行为保全的情况下，平台难谓不知，故认可了行为禁令的通知效力。

3. 内容要求

内容上，合格的“预通知”并非捕风捉影的“疑似侵权”通知，应当包含足够的情形和明确的要求。具体而言，依据“预通知”发送的时间先后，合格的“预通知”应涵盖的内容也有所差别，其具体性呈递增模式。当“预通知”在热播剧首播前以预警函形式发出时，除应包括权利人身份、作品名称、作品类型、权利来源、权利声明等信息外，还应列明希望被告采取的预防侵权措施。

当“预通知”在首集播出时或首集播出后的热播期发出时，除应提供权利人身份、作品名称、作品类型、权利来源、权利声明等信息外，还应提供侵权视频定位信息及构成侵权的初步材料，以便平台定位侵权账号，对侵权用户进行针对性监测，同时采取屏蔽、下架侵权视频等必要措施。此外，如果已发现的侵权行为人为重复侵权人，权利人应当指明该侵权人的重复侵权人身份，以便平台对该用户采取预防性的封号等措施。

（三）与行为保全的关系

我国现行《民事诉讼法》第一百零四条规定了行为保全制度。当“情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害”时，权利人可在起诉前申请采取保全措施，裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。权利人也可在诉讼中提出行为保全申请。《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》进一步细化了知识产权行为保全的适用情形和考量因素。在信息网络传播权侵权诉讼中，行为保全的后果即是平台采取删除、屏蔽、断开链接、封号、过滤等措施阻止侵权视频的传播和侵权行为的扩散。正如《扫黑风暴》案指出的，“显效快、时间短、力度大的行为保全措施，正是有效的救济方式，其对于权利人的意义甚至不亚于最终的胜诉判决”。

在信息网络传播权侵权案件中，行为保全裁定不仅可以成为判断平台是否履行“通知—有效措施”义务的依据，平台对行为保全裁定的执行情况亦可作为判断平台是否具有侵权“故意”及“情节严重”等惩罚性赔偿的考量因素。例如，在《玉楼春》案中，权利人“在案涉作品开播前及首轮播出期间，就涉案平台上的侵权视频向某某数码公司发送6次预警函、投诉30次，投诉视频链接共计3068条”，但平台并未针对诉前禁令中明确的用户采取完全删除视频，法院因此认定平台未采取必要措施，构成帮助侵权。

而依据《著作权法》第五十四条和《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第三至四条的规定，当被告故意侵害知识产权，情节严重的，可进行惩罚性赔偿。“被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的”可被认定为具有侵害知识产权的故意，“拒不履行保全裁定”可被认定为“情节严重”。当平台收到行为保全裁定后，未采取有效措施，导致平台中此前存在的侵权行为仍继续存在，同时致使平台上出现新的侵权行为时，平台应当承担更高倍数的惩罚性赔偿责任。

（四）理论借鉴

1. 侵权行为注意义务及风险预防理论

《著作权法》是民法体系的重要组成，民法侵权责任理论作为上位概念对信息网络传播权侵权的理解具有重要价值。注意义务是判断侵权行为的核心，当危险是可预见并且是可回避的，但对可预见的危险未采取合理的预防措施时，即发生了侵权行为。风险预防理论则是注意义务的一种体现：依照一个理性人的标准，如果当事人可以预测事故的风险并能采取合理预防措施来避免事故发生或减少事故损失但未这样做，其就应承担责任，重在判断“一个合理谨慎的人处在当事人的位置上会怎样行事”。

具体到网络服务平台场景，“著作权人、政策制定者和学者均承认，网络服务提供者能够比用户更有效地控制内容。”侵权视频上传的危险随着作品的播出而递增，平台对于此类侵权行为（即事故的风险）的可预见性随着权利人的适格通知逐渐增强，其注意义务也逐渐扩大，平台对侵权行为的“应知”越发明显。此时，平台应梯度性采取措施以避免事故发生或减少事故损失。措施是否合理应结合平台的信息优势和技术能力、该措施能否在实质上减少侵权行为的发生、避免侵权损害后果的扩大等具体个案情况进行判断。当过滤、屏蔽、封号在个案中属于平台具备的技术能力，且能在实质上减少侵权行为的发生、避免损害后果扩大时，要求平台在个案中采取过滤、拦截等措施也未突破侵权行为的基本理论框架。

诚然，平台服务对其服务对象（即用户）也承担着避免错误损害使用其服务的用户利益的义务。此时注意义务和风险预防理论也要求避免使平台过度谨慎、对受保护的言论进行自我监管，进而对言论自由产生“寒蝉效应”。因此，“通知—有效措施”对权利人的权利正当行使也提出了要求。通过对有效“通知”的形式和内容进行要求，权利人应避免虚假请求这一危险的发生，以便平台能够采取更为妥当、具有针对性的措施。

2. 危险控制理论

传统侵权理论中的“危险控制理论”认为，安全保障的义务来自于义务人在危险发生场合能够预见和控制危险发生，并且就排除危险具有优势地位和能力。平台经营者基于其所具有的对平台储存信息的较强控制能力以及其不可替代的控制权限，更有能力控制未来的侵权法律风险。在此背景下，网络平台运营者与社会公共空间经营者类似，均为侵权危险的管理者。因此，善良管理人的注意义务要求在法律上由其主动控制侵权风险，采取“必要的和适当的措施保护”他人权利。

具体到“通知—必要措施”制度，虽然技术可能性并不必然等同于法律上的义务，但作为网络服务提供者，平台负有相应的注意义务，对侵权危险发生的预见随着权利人在不同阶段的适格“预通知”而不断加深，从热播视听作品上映前的平台内出现侵权情形的可能性，到侵权行为已然存在的必然性，再到对重复侵权行为延续性的确定性。因此，平台作为服务的提供者，其有能力在得知危险可能发生的情况下采取必要措施管理其网络空间，控制侵权危险的产生。

3. 先行行为理论

先行行为理论虽为我国刑法概念，对侵害信息网络传播权的注意义务判定也具有借鉴意义。刑法中，先行行为引起的作为义务是指由于行为人的行为而使刑法所保护的社会关系处于危险状态时，行为人负有以采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。参照先行行为理论，在热播视听作品信息网络传播权侵权的情形下，当平台通过收到权利人首播前的预警通知，或基于其地位知晓视听作品属于“热播剧”，或在热播剧首播后平台上已出现侵权视频并收到权利人通知，平台对于侵权行为的“应知”愈发明显，应当知道其提供的平台服务被用作侵权工具的事实。同时，对于重复侵权行为的侵权延续性也可合理预判。因此，平台相应地应当采取过滤、屏蔽等有效措施消除危险状态，即排除侵权行为的持续、避免侵权后果的进一步扩大。

4. 获益风险理论和最小防范成本理论

获益风险理论强调平衡利益的获得和风险的承担，要求利益的获得与风险的承担、作为义务的程度应当成正比关系，义务人获得的利益越大，则承担的责任也越高。“最小防范成本”理论要求，对于意外或损失，由能够以最小的成本加以预防的一方承担相应的预防责任及相应的注意义务。

对于热播视听作品，权利人最有动因发现并阻止侵权行为的发生，其阻止侵权行为获得的利益最大，但其也承担着无法完全找到直接侵权人并从直接侵权人处获得救济的风险。对平台而言，一方面侵权视频可为平台带来流量，实现“流量变现”，但另一方面也会引发权利人对平台未能履行“通知—有效措施”义务的诉讼，不利于平台自身的经济发展。在平台现有的技术能力能够采取屏蔽、过滤等措施，而不致使其承担不合理负担的情形下，依据个案的案件事实，由平台在满足特定要求的情形下对未来极有可能发生的侵权行为采取屏蔽、过滤等消除危险的措施，也符合获益风险理论和最小防范成本理论。

（五）符合“通知—有效措施”规则的立法目的

1. 有利于平衡各方利益

本文提出的“预通知—有效措施”呈梯度性，具有递增效力，旨在实现动态平衡，而并非“一刀切”地要求平台在所有情况下承担普遍审查义务，并未突破现有的“通知—有效措施”的规制架构。首先，如前所述，对于热播剧这一类具有时间敏感性的作品而言，现行的“通知—有效措施”模式本质上是无效的。其次，本文所探讨的“预通知”及由其引发的平台所应采取的必要措施仅针对热播视听作品，影视作品的“热播期”其实有限，多集中在作品首播期，具有时间高敏属性，作品范围有限。同时，由于平台自身掌握“热度值”的判断标准，其对视听作品是否属于“热播”以及“热播期”的长短能够作出较为准确的判断。此外，平台注意义务的内容和程度随着通知的时间和内容的详尽程度的提升而递增，相应地，其应采取的措施的有效性评判标准也应随之提升，当过滤、拦截技术措施已成为国内短视频行业普遍具备的技术能力时，“预通知—有效措施”在个案中的适用不会使平台承担技术和经济上的不合理负担，也不会不合理地侵害普通社会公众对热播视听作品进行评论的合理使用权利。

应当注意的是，知名度越高的作品，越可能成为被合理使用的对象，这对于平台保护社会公众进行评论的合理使用权利也提出了更高要求。但是，“通知—有效措施”制度已要求平台建立用户反投诉和异议机制，在已建立用户反投诉和异议机制的情况下，用户可以通过反投诉和异议机制重新上架、恢复被下架的视频。反之，如果仍坚持“一刀切”的要求权利人仅能要求平台对已出现的侵权行为进行通知并采取屏蔽、删除等措施，不仅会出现“打地鼠”现象，权利人无法得到及时救济，同时，也不利于互联网行业和影视行业的健康有序发展。

2.“预通知—有效措施”满足可预期性要求

网络版权治理需平衡法律治理和技术治理。实践中，平台或作为热播值的设定者，或作为热播剧的信息聚合地，其对特定视听作品是否属于热播剧具有具体知情性。尤其是对于作为热播剧的影视作品，伴随权利人的侵权通知书，平台对用户在热播期上传的侵权视频处于可明显感知的地位。因此，本文提出的“预通知—有效措施”的阶梯性有效性判断仍在现有“通知—必要措施”规则的过错认定的注意义务标准体系下，未突破对“应知”的要求。阶梯性有效性判断是对现有“通知—必要措施”的延伸，即通知的效力及于重复侵权人未来极有可能发生的重复侵权行为，也符合侵权责任对侵权行为延续性和具体侵权行为的要求。而平台侵权责任的承担也仅在收到适格“预通知”而不采取有效措施，包括未屏蔽、删除重复侵权人和侵权行为时，仍属于替代责任，并未改变现行“通知—有效措施”各方已形成的预期。

3. 比较法借鉴

如前所述，我国制定“通知—有效措施”规则时主要借鉴了世界知识产权组织和美国DMCA 第512条的精神和规定。《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》将版权保护纳入互联网情形，美国 DMCA 则构建了网络版权规制的“通知—删除”的“避风港规则”。无论是世界知识产权组织两大互联网条约还是美国 DMCA 第512条的“通知—删除”规则，其都旨在平衡互联网产业发展、权利人权利保护以及社会公众接受文化作品的公共权利。而随着技术的不断迭代更新，过去达成的平衡在新的环境和形势下“失衡了”。以美国DMCA 第512条为例，权利人抱怨已实施近 30 年的“通知—删除”规则已无法在当下实现保护其合法权利的目的，“通知—删除”规则已成为“打地鼠”游戏，进而呼吁修改立法，对平台施加过滤等措施防止版权侵权。而平台也在事实上采取了自动版权过滤执行系统。基于此，美国版权局在2020年5月发布的《避风港制度（美国法典第512条）研究报告》建议对“通知—删除”规则中的“明知”和“应知”标准作出进一步的明确，特别是“概括知情”和“具体知情”，并建议放松“通知”中的具体侵权信息要求。

欧盟《数字单一市场版权指令》要求在线内容分享服务提供商在收到版权持有人的侵权通知后，不仅要采取措施移除侵权内容，还要采取措施防止相同或类似的内容再次上传平台。旨在更有效地保护版权所有人的权利，减少重复侵权行为的发生。

尽管版权保护标准的确定、平衡的达成具有地域性，但《避风港制度（美国法典第512条）研究报告》和欧盟立法中所透露出的在互联网经济高速发展的当下强化权利人保护的趋势也值得参考借鉴。对于我国“通知—有效措施”规则的实践而言，应当在新的环境下，在互联网行业发展、权利人权利保护和社会公众知识获取中通过采用更加能够反映立法目的的司法解释方式找到新的平衡。通过合理适当的目的解释方式，将热播剧的权利保护中的“通知—有效措施”中的“通知”范围和效力进行适当扩张，达到实现利益再平衡的目的。

四、结语

现行的“通知—有效措施”规则有其特定的历史背景和内在逻辑。在互联网发展的前期，侵权视频的传播速度相对迟缓，传播范围也较为有限，通过“通知—删除”规则通常可以满足权利人的维权诉求，同时促进互联网行业的蓬勃发展。而在信息网络技术高速发展的当下，现行“通知—有效措施”规则对规制热播剧网络版权侵权问题上就显得“捉襟见肘”了。若无视当前技术和实践的发展，仍固守现有“通知—删除”规则，则无法在新环境下实现权利人、平台和社会公众的利益再平衡。因此，适度扩张热播剧的“通知—有效措施”的“通知”效力至“预通知”，在个案中对“通知”的适格、措施的有效性采取梯度性的递增判断标准，有助于维护“通知—有效措施”互联网发展的“守护者”地位，推动行业的良性竞争与持续发展，促进新质生产力的培育和高质量发展，进而实现社会福祉的整体提升。