网络交易平台经营者的商标侵权责任

摘    要

网络交易平台经营者，具有民法上网络服务提供者的一般身份，但其主体形态、主体注意义务和主体责任构成有着自己的特点。平台经营者的商标侵权责任，是“为商标侵权行为提供便利条件”的间接责任。网络商标侵权责任的法律问题，主要涉及间接侵权的共同侵权属性，间接侵权与直接侵权的关系，间接侵权责任认定中的“技术中立原则”以及间接侵权的连带责任后果等，其适用规范是《民法典》“侵权责任编”、《商标法》及其《实施条例》。在基本法与专门法规定不尽一致的情况下，诸多案件判决表现了有差异的裁判立场，主要围绕故意要件还是过错要件、概括知晓还是具体知晓、行为标准还是结果标准来展开。为加强平台交易秩序治理和商标法律功能目标实现，未来法律构造和司法裁判规则，应在过错要件重塑、侵权行为类分、注意义务规则强化等方面加以修订和完善。

关键词  网络交易平台  网络服务提供者  网络商标侵权  网络间接侵权责任

目    录

一、网络交易平台与平台经营者的法律属性
二、平台经营者商标侵权责任的法律基础
三、网络商标侵权纠纷处理的法律适用
四、网络商标侵权责任规则的法律完善
五、结语

本文以网络交易经营者为对象，围绕网络商标帮助侵权问题展开，包括基础问题——网络交易平台的法律性质和平台经营者的法律资格；立法问题——网络商标帮助侵权的责任属性、独立地位、认定原则和法律后果；司法问题——平台责任构成要件、过错状态认定的主观要素和客观标准；制度完善问题——过错要件重塑、侵权行为类分、注意义务规制调适。上述问题事关法律理论探讨、立法文件解读、裁判立场分析以及法律构造设想，笔者在总结已有法律文件和思想资料的基础上，努力作出自己的回答。

一、网络交易平台与平台经营者的法律属性

网络交易平台属性定位，是当下平台经济法治和网络交易商标法规制的重要话题，事关平台经营者注意义务构成和法律责任承担等多个方面。首先，平台与平台经济是交易载体与经济形态的对应关系。网络交易平台是提供现实交易活动的虚拟空间，是数字市场的具化形态，亦可谓平台经济运行的基础设施。在数字经济形态中，网络交易平台成为一种新型商业工具，由过去的交易中介成为经济中枢，集资源配置、信息汇总和要素生产为一体，呈现出一定的“公共基础设施”属性。这就决定了网络交易平台经营者负有安全保障的管理义务，主要是商标法以及相关法律规定的私法上注意义务，也可能是行政法规课以的公法上注意义务。其次，平台与平台经营者是私权客体与私人主体的对应关系。网络交易平台作为数字市场的工具和设施，是电子商务活动中的第三方平台，在法律基本范畴意义上具有标的、客体的基本属性，其与网络交易平台上的经营主体有着严格的区别，后者以权利主体、义务主体和责任主体的名义存在，是法律规制的对象和目标。在网络交易平台商标侵权问题的既有研究中，一些学者述及的平台责任、网络责任，是对网络空间商标侵权责任形态的一种描述，严格而论，实为网络交易平台经营者的主体责任。这是因为，民事客体是民事权利和民事义务共同指向的事物，交易平台无论是物理空间（如传统的商业店铺）还是虚拟空间（本文讨论的电商平台），都是经营主体支配和利用的对象，换言之，只有平台经营者才具有民事主体的法律意义。但是，正是由于网络交易平台的特性所在，决定了该类经营者在商标侵权行为中的责任形态、责任认定以及责任承担的特殊性。

我国法律对网络交易平台经营者的主体地位及其商标侵权责任有着明确规定。2018年《电子商务法》第9条称“电子商务平台经营者”，系“在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织”；2014年《商标法实施条例》（以下简称《实施条例》）第75条将“为侵犯他人商标专用权”“提供网络商品交易平台”的行为，认定为《商标法》第57条上规定的“提供便利条件”，帮助他人实施侵权的行为，其行为主体概为网络交易平台的经营者；2020年《民法典》第1194条对“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的”，适用“责任主体的特殊规定”。在这里，承担间接侵权责任的“网络服务提供者”，即包括本文研究的网络交易平台经营者。网络交易平台经营者不同于著作权、专利权领域的“网络服务提供者”，其在主体形态、主体功能、主体注意义务以及主体侵权责任构成等方面存在以下特点：

（一）平台交易性能与平台经营者市场准入资格

根据我国商务部《网络交易平台服务规范》的规定，网络交易平台是指为各类网络交易提供网络空间以及技术和交易服务的计算机系统。网络交易平台围绕“交易闭环”而开展以下电子商务经营行为：提供网络交易场合、发布商品信息、支持交易撮合，服务交易双方或者多方独立开展交易活动。

网络交易平台具有虚拟市场和服务平台的基本性能，在平台经济发展和电子商务活动中发挥着重要功用。我国法律对平台市场准入的主体资格有着严格的限定。《电子商务法》称平台经营者为“电子商务平台经营者”，强调第三方平台对网络交易市场的主导作用，将经营者的主体资格确认为“法人或非法人组织”，即平台不能由自然人个体来运营。根据《电信条例》以及相关法律规定，网络服务属于电信与信息服务业务范围，因此平台经营者被视为“电信业务经营者”，应具有公司法人资格且须获得相应的互联网经营许可证。可以认为，法人资格和经营许可，是平台经营者作为特殊民事主体的形式条件。与此同时，平台经营者所经营的平台，具有第三方平台的属性，其网络空间集聚有从事电子商务的经营者，前者只能通过提供网络服务来获取收益，这是平台经营者具有“网络服务提供者”身份的实质条件。

平台的基本属性决定了平台经营者的主体地位。在网络空间，“交易闭环”与“信息流动”是网络交易平台与网络信息平台的本质差异。构建线上交易场所，聚集电子交易客户，开展网络交易信息服务，这些都是网络交易平台运行的基本形态，从而形成了平台经营者的主体构成要素。

（二）平台中介功能与平台经营者第三方主体地位

在平台经济中，网络交易平台往往被称为“第三方平台”。该平台不是网络用户自建、自有、自用的平台（即自营式平台），而是由第三方机构或者组织提供给用户用于交易活动的平台，是独立于交易双方之外的系统，具有某种交易市场的特性；为网络用户提供与交易有关的专业服务，保持平台功能中立的本性；在当事人之间进行交易撮合、支持交易达成，具有连接供需双方的中介效应。上述平台的中间组织地位、中立功能立场以及中介行为效应，决定了平台经营者“第三方主体”的法律属性。

在网络交易活动中，平台经营者即为网络服务提供者，是为交易活动的双方当事人提供中介服务的第三方主体。民法理论中的第三方主体，是指独立于两个或多个相互关联、交互的主体之外的第三人，不直接参与主体的核心交互活动，但通过提供特定服务、履行特定功能，保障交互过程的顺利进行。在网络交易领域，平台经营者即为交易当事人之外具有中立地位的第三人。第三人不参与交易本身，其活动限于网络交易辅助服务，具有民商事意义上的中介性质。在知识产权领域，作为第三方主体的网络服务提供者具有以下角色特征：被动性（即信息内容的传输与变动，由网络用户发起）；工具性（网络服务提供者仅提供平台、通道及技术支持）；中立性（网络服务提供者在技术中立原则下保持平台中立、功能中立以至责任中立）。

网络交易平台经营者的第三方主体地位，决定了该类主体在网络商标侵权中的特殊责任形式。第三方主体责任奉行“对他人侵权行为负责”之原则。相对网络用户的直接侵权责任而言，间接侵权责任制度确立了平台（技术、产品）提供者作为第三方主体的责任基础，其责任形式包括帮助侵权和替代责任。对第三方主体责任的追究，其动因在于网络交易平台经营者违反了合理注意义务。网络服务提供者的义务，存在于交易服务活动过程之中，应当达到合理的、谨慎的注意程度，这即是第三方主体履行的“善良管理人”所负有的注意义务。

（三）平台“公共职能”与平台经营者私人主体属性

网络平台具有“现代信息网络”的重要定义，是数字经济活动的“重要载体”。数字技术时代，网络平台由过去的交易中介发展成为一种新型的经济中枢，集资源配置、信息汇集和要素生产为一体。平台设施与数字技术、数据资源的融合，可以跨越时空限制，拓展虚拟市场现实的交易规模；连接各类主体，提供专门性服务以至综合性服务，使得平台类型及其功能效益丰富多彩；通过平台实现信息收集、交易撮合，配置市场资源，构建联动性、交互性的数字经济形态。以上表明，网络交易平台具有某种“公共产品”属性，即用户在平台消费所表现的非排他性和非竞争性；同时，网络交易平台还产生了一种“公共治理”职能，即现代治理理论上的“准政府职能”。平台可以制定交易规则，维护交易秩序，管理交易市场，以至成为“市场/政府”以外的第三方力量。

网络交易平台的性能嬗变和职能赋新使其经营者身份也有所变化，即成为拥有某种公共管理职能但本质上具有私人属性的特殊法律主体，在民商法领域，平台经营者是网络交易活动主体和民事权利主体，具有人格平等性和意思自治性的私法特征；对平台运行所创造或生产的品牌标识、算力算法、数据产品等享有独占性或可支配性的私人产权；同时，对平台交易活动中发生的违法侵权行为承担相应的民事责任。而在行政法和反垄断法领域，网络交易平台所具有的“公共治理”职能以及形成的第三方力量，必须接受公法上的监督和管理。经营者作为网络交易平台的主体角色，承担与交易有关的法定注意义务，包括对入驻商家的资质核验，建立登记档案并定期更新（资质审核义务）；监控平台内商品或服务信息，及时处理违法信息内容；保存交易记录（信息公示与透明化义务）；配合监管部门调查，协助行政执法，建立纠纷处理机制和侵权防范机制（安全保障义务）。这种法定注意义务，来自于民法和行政法上的规定，经营者如有违反，即产生具约束力、强制力的法律后果。其注意义务的规范目标，包括维护交易安全、消费者权益保护、劳动者权益保障、知识产权保护等多个维度。注意义务具有“当为性”和“合理性”的法律要求：前者是立法者为平台经营者设立的某种行为标准，是其承担民事责任的前提；后者则以“平台中立”原则为基础，基于平台的“实质性非侵权用途”，其技术或设施本身原则上并不产生责任承担。可以认为，网络交易平台经营者商标侵权责任认定，是以具“合理性”价值的“平台中立”原则（责任规避或是责任承担）为基点而展开的。

平台模式是数字经济中最具代表性的商业组织形态。平台模式的功能类型和规模层次差异是界定平台经营者主体身份的重要因素。首先，在网络市场活动中，占据主导地位的是具备综合性功能的超级平台。它们在用户集聚中具有网络效应和锁定效应，得以构建包含生产、工作、生活、学习、娱乐、社交、公共服务等各类业务组合的数字生态系统。该类平台集网络信息平台与网络交易平台于一身，其经营者被视为“核心平台服务者”而必须遵守“守门人”义务，包括私法领域的各项义务，例如对信息传播的著作权、交易活动的商标权、算法技术的专利权、个人信息隐私的人格权、数据流动的数据财产权等的各种安全保障义务。其次，在网络交易活动中，具有重要影响的是有着融通性功能的商务平台，即同时提供信息中介服务和参与交易活动。具言之，平台经营者不仅具有“网络服务提供者”的身份，而且可能以一方当事人的名义，直接参与相关经营活动之中，为当事人提供支付服务、商品广告服务、物流服务等。在发生知识产权侵权行为时，平台经营者可能根据“自己责任原则”产生直接责任，也可能在有过错的情况下承担间接责任。此外，专门从事网络服务的中介平台，具有连接“人与商品”和“人与服务”的功能，其平台经营者具有单一“网络服务提供者”身份，承担第三方主体责任。网络商标侵权问题研究，主要循“平台类型—平台经营者属性”和“平台行为内容—平台经营者责任形式”的分析模式展开，上述研究在立法构造和司法适用中具有重要意义。

二、平台经营者商标侵权责任的法律基础

商标间接侵权行为的认定规范，主要见于《商标法》及其《实施条例》《民法典》“侵权责任编”。2013年修正《商标法》第57条第6项关于“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为”的规定，被视为商标间接侵权的专门规范；根据2014年修订《实施条例》第75条规定的解释，上述“提供便利条件”的行为，可以概括地分为实体环境中的间接侵权（即“提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所”的行为）和网络环境中的间接侵权（即“提供网络商品交易平台”的行为）。2021年施行的《民法典》第1194—1197条，分别规定了“网络侵权责任”“避风港规则”（“通知—必要措施”规则、“反通知—恢复”规则）和“连带责任”，是适用网络服务提供者主体责任的一般条款。在网络侵权理论中，网络主体要素包括网络经营者和网络用户；网络侵权责任主体主要涉及的是网络经营者，可以分为“网络内容提供者”（Internet Content Provider, ICP）与“网络服务提供者”（Internet Service Provider, ISP）。在网络空间的侵权行为中，网络用户、网络内容提供者多为直接侵权，是基于自身行为所产生的侵权责任；而网络服务提供者是提供中介服务的第三方主体，其行为提供了直接侵权所需的“便利条件”，因此承担的间接侵权责任，《民法典》的上述规定是对“网络服务提供者”主体责任作出的一般性规定，适用于知识产权及人格权等各个领域，其调整范围涵盖了网络交易平台经营者的商标间接侵权，现以《民法典》《商标法》及其《实施条例》相关规定为研究文本，对网络商标帮助侵权问题进行如下分析：
（一）间接侵权责任属性问题

共同侵权是构建商标间接侵权制度的法律基础，其间接侵权类型应为帮助侵权。民法学者大抵将共同侵权归类于“多数人的侵权行为”或“多数人的侵权责任”。我国《民法典》第1168条对“共同实施侵权行为”作出一般规定；第1169条对“教唆、帮助侵权”类型作出专门规定；第1194条对“网络用户、网络服务提供者”侵权责任作出特别规定。

在侵权理论中，“为他人侵权行为负责”之规则，是判定网络服务提供者民事责任的基本分析工具。第三方主体的侵权责任分为两种情形：一是共同侵权行为中的帮助侵权。帮助侵权属于间接侵权，但不等同于间接侵权，后者是一个概括性概念，在共同侵权行为中，包含教唆、帮助两种情形。教唆、帮助行为与直接侵权行为是侵权法规定的“分别实施的共同侵权”，即是加害行为直接结合而发生同一损害结果的共同侵权。就立法体例而言，网络平台经营者的帮助侵权责任，应由《商标法》及其《实施条例》规定，其教唆侵权责任则应适用《民法典》“共同侵权”规则。二是特殊侵权行为中的替代责任。替代责任又称转承责任，最初出现在代理关系与雇佣关系中，系“为他人侵权行为承担的责任”。2006年《信息网络传播权保护条例》首次确立了网络信息服务中的第三方主体责任。有民法学者主张，对他人侵权行为的替代责任是“关于责任主体的特殊规定”，网络服务提供者承担责任的形态也是替代责任。笔者认为，网络服务提供者的间接侵权责任，是对他人侵权行为负责的特殊责任形态，但并不宜解读为替代责任。这是因为，在帮助侵权中，“帮助”是一种加害行为，促成直接侵权的发生；而在替代责任中，责任人与损害发生没有直接联系，所“替代”的仅是赔偿责任。就侵权诉讼而言，帮助侵权人和直接侵权人都是受害人请求权指向的对象；而在替代责任中，受害人请求权的指向不是具体的加害人，而只能向替代责任人求偿。由此可见，网络交易平台经营者的间接侵权责任，是基于帮助行为而产生，而不是由于特定身份而替代。

（二）间接侵权责任地位问题

间接侵权与直接侵权的关联关系，决定了网络商标侵权责任的法律地位。一般认为，共同侵权中的“共同关联性”的本质特征，教唆和帮助的共同侵权形态，教唆人、帮助人与直接侵权人的连带责任等，为知识产权领域间接侵权案件处理提供了规范依据和理论支撑。间接侵权责任在共同侵权责任中处于何种地位，其实质问题在于该侵权责任的相对独立性特征。

间接侵权责任独立性的首要问题，涉及帮助侵权与直接侵权相互关系，或者说，间接侵权责任是否以直接侵权责任的存在为前提，即构成“共同责任”。在侵权责任法中，帮助行为与直接侵权行为是“分别实施的共同侵权”，但上述“侵害行为直接结合发生同一损害后果”。正是由于帮助行为与他人侵权行为的“共同关联性”，因而在法理上视为“共同侵权”。法解释学中，专利帮助侵权责任的成立不绝对以他人直接侵权作为前提。专利法多奉行“独立理论”，诸如非生产经营目的的专利使用，或其他不视为侵权的专利使用（包括个人使用、科研使用等）概不以直接侵权认定，但“提供侵权专用品”的帮助侵权责任依然成立。而商标法、著作权法则采取“从属理论”，帮助侵权须以直接侵权行为发生为前提，无直接侵权则无间接侵权。我国《商标法》规定“为他人侵权行为提供便利条件”，表明了帮助侵权对直接侵权的依存关系。对此，学术界有不同认识：有学者主张“间接侵权责任独立化”，将直接侵权行为存在降格为一种“准要件”，即商标间接侵权可以脱离直接侵权而存在。还有学者认为，在无意思联络数人侵权的语境下，有必要对间接侵权和直接侵权各自进行单独评价，即商标帮助侵权行为人可以基于故意承担连带责任，也可以基于过失承担按份责任。后者已脱离传统的“从属理论”，或者说是存有例外情形的“从属理论”。但在现行商标法对帮助侵权规定有主观要件的情况下，该理论主张尚难转化为司法实践。

间接侵权责任独立性的另一问题是，权利人能否对间接侵权责任人提起独立诉讼，以别于一般共同侵权、共同责任基础上产生的“共同诉讼”。在一般共同致人损害案件中，受害人往往提起共同诉讼，向共同侵权行为人包括实行人、教唆人、帮助人主张填补损害之权利。共同诉讼的制度逻辑，无法适用于知识产权领域的间接侵权情形。知识产权间接侵权中的“分别诉讼”或“独立诉讼”，跳出了基于一般共同侵权的“共同诉讼”，这既是“事实可能”，或者也是“法律可能”。在网络著作权侵权中，存在着用户分散、直接侵权人不易识别的特征，因而权利人得以对帮助人单独提起侵权诉讼；而专利间接侵权诉讼，则基于“独立理论”的立场，有着单独追究帮助人责任的依据；至于商标帮助侵权诉讼，不论是否支持商标间接侵权“独立化”的学者，大抵都主张应允许权利人单独提起诉讼。一般认为，根据《商标法》第57条的规定，“提供便利条件”的帮助行为是独立的侵权行为类型，受侵害的权利人得单独提起诉讼。这种单独诉讼，是权利人诉讼选择权利的行使，基于平台经营者的经济实力和对侵权风险的控制力的综合考量，往往是权利人选择诉讼方式的直接动因。侵权诉讼权利选择，表明了间接侵权的共同责任地位和独立诉讼特征。

（三）间接侵权责任认定问题

技术中立原则是知识产权间接侵权责任的认定依据。具有功能和用途“中立”的技术，可豁免间接侵权责任。其规范意义在于：既不能将技术所带来的侵权后果无条件归责于技术提供者，也不能将技术中立绝对化而作为不适当免除侵权责任的挡箭牌。技术中立原则，源起美国专利法中的“普通商品原则”，旨在通过区分普通商品和专用品，来限定专利间接侵权的适用范围。美国专利法上的帮助侵权构成，设置了直接侵权存在的事实要件、帮助行为要件、主观故意要件，并特别规定了“无实质性非侵权用途的物品”的客观要件。在美国专利立法中，“普通商品原则”是为专利间接侵权的免责条款，随后该原则经由美国最高法院审理的“索尼案”引至著作权领域。“技术中立原则”（“索尼原则”），强调技术本身的中性价值，任何技术原则上都不产生责任承担。索尼案20年后，美国最高法院通过“Grokster案”重新解释了“索尼原则”，在共同侵权归责原则和责任标准的基础上，提出“技术中立原则”作为间接侵权免责的适用前提，即无主观过错；具言之，所销售物品能够用于非侵权用途。“技术中立原则”作为侵权责任的分配原则，对间接侵权责任的承担和免除具有重要意义，其作为间接侵权责任的限制性规则得以广泛运用。同时应该看到，“技术中立原则”在知识产权法律发展过程中表现了灵活性、变动性、调适性的时代特征。从网络时代到人工智能时代，“技术中立原则”的法律内涵不断丰富，出现了“避风港原则”“红旗标准”“网络平台中立免责”“算法推荐规则”等表达，这些都是我们分析网络交易平台经营者商标侵权责任的重要规范。

“技术中立原则”在网络商标间接侵权中的适用，应把握如下法律要义：第一，“技术中立原则”意味着“平台中立”或者说“平台功能中立”，与专利法上的“普通商品”一样，具有普通用途的技术（或产品）属性。第二，“技术中立原则”要求平台服务提供者中立或者网络服务提供行为中立。这意味着网络交易平台经营者是处于中立和被动地位的服务者，其提供网络平台服务的“行为中立”才能证成“责任中立”。可以认为，“技术中立原则”不得适用作为网络交易用户出现的平台技术使用者。第三，“技术中立”具有责任分配的制度功能，主要是责任规避原则，平台服务提供者不因平台技术使用者利用其平台实施侵权而当然受咎，“技术中立”或“平台中立”是其免责抗辩事由；但是该原则也是责任承担的判定规则，当平台服务提供者未尽到合理注意义务时，应承担过错责任。

（四）间接侵权责任后果问题

连带责任是共同加害行为的法律后果，网络商标帮助侵权人承担的是“真正的连带责任”。连带责任的法律意义表明，在共同侵权行为中，每一个侵权人都对全部损害负有完全赔偿的责任；就外部关系而言，被侵权人有权选择责任主体，可以向共同侵权行为人中的任何一人、数人或全体主张赔偿一部分或全部损失；就内部关系而言，连带责任人中的一人或数人承担了其他连带责任人应承担的责任份额的，有权向后者行使追偿权。商标法对商标间接侵权责任后果未做明确规定，应适用《民法典》的有关规定。

商标帮助侵权行为人承担间接侵权责任的后果，既是基于自己过错行为（为他人侵权提供帮助）受咎的归责事由，又具有为他人侵权行为（直接侵权行为）负责的连带关系，是为共同侵权责任的重要类型。一般而论，连带责任是一种连带债务的履行，法律上规定连带债务，其意旨在于确保权利人的利益损失得到填补，因而保障其得以尽先向最具偿付能力的债务人请求给付。“在连带债务中，系以数个连带债务人的全部财产作为给付之担保，所以通常情况下，债权人的利益足以得到保障。”网络服务提供者的侵权责任，是《民法典》规定的较为严苛的共同责任，网络交易平台经营者受到该类连带责任的规制。在法律上，连带责任有“真正的连带责任”和“不真正的连带责任”之分。前者即是前述的网络共同侵权责任，基于数个侵权人的关联行为而发生（共同原因），每一责任人对外承担赔偿全部损失之责任（整体责任）。网络服务提供者违反注意义务，未及时删除侵权信息，即承担这种“真正的连带责任”（《民法典》第1195条）。后者虽为连带责任，但其适用有其不同条件，即不同关联行为导致同一损害发生（多因一果）；仅有一个责任人承担最终责任，其他责任人替代其先行赔偿后得向其追偿（终局责任）。“不真正的连带责任”适用于产品责任（《民法典》第1202—1204条）和医疗产品责任（《民法典》第1223条）。需要说明的是，在著作权法实践中，权利人在理论上可以向网络用户或网络服务提供者主张全部赔偿责任，但基于网络用户（直接侵权人）地理位置、经济赔偿能力的考量，权利人更多选择确定网络平台服务的经营者，而不起诉或无法起诉网络用户。在网络服务提供者承担实际责任、最终责任的情况下，所谓连带责任未必是“真正的”事实状态。而在商标权领域，消费者从网站（平台经营者）那里，获取商品信息，并与网络用户（平台内经营者）进行网上交易。商标权人容易获取侵权信息，确定各方侵权责任主体，并由此选择诉讼对象。在“真正的连带责任”的法律状态下，网络交易服务提供者与网络用户在内部存在责任分摊，即按照各责任主体的过错程度和原因力大小进行责任份额分配。

三、网络商标侵权纠纷处理的法律适用

网络交易平台经营者的商标侵权责任，适用网络服务提供者间接侵权责任条款。在立法例上，网络侵权责任规则以“避风港原则”为要义，“是一套带有浓厚的美国侵权法特色的分析框架”。该框架以网络直接侵权与间接侵权的二分，网络用户与网络平台经营者的二分，网络服务提供者与网络内容提供者的二分，对各国相关立法和司法产生重要影响。我国《民法典》确立了网络侵权制度体系，将“避风港原则”改造成“通知——必要措施”，并广泛适用于网络人格权和财产权的侵权法领域，在“责任主体的特殊规定”中，“避风港原则”非常重要，具有认定网络服务提供者是否存在过错的规范功能。在此，本部分以平台责任构成要件、过错状态认定的主观要素和客观标准为对象，结合司法判例，探讨网络商标间接侵权案件裁判的法律适用问题。

（一）责任要素构成：故意要件还是过错要件

一般而论，网络侵权责任构成条件有二：一是网络用户利用网络侵害他人合法民事权益；二是网络服务提供者提供了搜索链接和存储空间等帮助侵权条件。后者涉及网络间接侵权责任的成立，在存在加害行为即客观要件的情况下，须对网络服务提供者的主观状态进行评价，由法律认定其受非难性和可归责性。过错及过错的认定，作为侵权规则原则，是网络服务提供者间接侵权责任制度的要点和难点。通说认为，网络交易平台经营者在商品交易中处于中立、被动的第三方主体地位，仅因过错而承担商标间接侵权责任。在传统民法理论中，过错包括故意和过失。论及商标间接侵权责任构成，故意作为主观过错要件不存争议；是否包括过失要件，则学界存在分歧，且司法实践亦有不同立场。

学术冲突和裁判差异，源于《商标法》和《民法典》关于网络服务提供者主观要件的不同规定。在我国，《商标法》及其《实施条例》对“网络交易平台”“提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的”，采用的是“故意”的过错标准；《民法典》在“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益”的共同侵权责任条款中，规定后者的主观要件为一般过错标准。一般认为，主观过错中的“知道”和“应当知道”分别对应“故意”与“过失”。因此，基于民事基本法与专门法的差异性规定，关于网络间接侵权责任的主观构成要件，产生了法律适用的问题。

在学术界，“主观故意说”的学者认为，从民事专门法优于基本法的原则出发，在商标法已经作出特别规定的情况下，应以主观故意为构成要件，即要求行为人“知道”侵权行为并提供有实质性的帮助。因此，网络服务提供者的帮助侵权责任，是一种“故意责任”。有学者从主观要素角度进行法律解释，“只有间接侵权行为人对直接侵权行为有明确的认识，才能判断直接侵权行为成立与否，进而决定是否采取必要措施制止侵权的发生”。在“主观故意说”看来，立法者对知识产权领域的间接侵权责任的主观要件有不同规定：在著作权领域，提供侵权便利条件与妨害权利人对传播的专有控制有直接因果关系；在专利权领域，帮助侵权行为与特定的专利产品有直接因果关系。而在商标权领域，网络交易平台经营者提供侵权条件，与消费者对商品来源混淆之间并无直接因果关系，因而法律在主观要件构成上需加以限制，即为间接责任标准设置了较高门槛。与上述有别，“主观过错说”的学者认为，根据新法优于旧法的原则，2020年颁布的《民法典》，在法律适用的位阶上应优于2019年修改的《商标法》，即专门法未予规定的“过失间接侵权”的情形，可适用基本法关于网络服务提供者间接侵权责任的一般条款。许多学者认为，在网络商标侵权中，未尽合理注意义务属于过失行为，应当承担相应的过失侵权责任；过失是网络服务提供者间接侵权的主观过错形态，在司法实践中的适用频率远高于故意。商标法所规制的帮助侵权，拘泥于“故意”要件，将导致裁判者或对过失侵权视而不见，或将过失侵权论证为故意侵权。

在司法实践中，对于网络商标间接侵权案件，存在着法律适用不同选择：①以《商标法》为依据，将规制的帮助侵权行为限定为故意侵权行为。故意在主观认定上，是一种“明知”的心理状态，或者说“实际知道”（actual knowledge）的认知程度。在裁判中，对帮助侵权人的主观故意认定，是一种对主观过错的事实认定，即行为人事实上知道他人利用其服务实施商标侵权，是为明知仍有意为之。问题在于，有些案件是以行为人具有“过错”来替代“故意”要件，简单适用《商标法》，因而超出依法裁判的范围。笔者认为，在行为人主观过错没有达到“故意”程度，或是仅具有违反注意义务的过失，不宜依照《商标法》所规定的故意侵权责任条款作出处理。②以《民法典》为指引，适用网络服务提供者间接责任条款处理帮助侵权案件。平台责任构成以过错原则为基础，其构成除前述故意要素外，多表现为过失状态。过失是为“应知”或“推定知道”（constructive knowledge）的主观认知，在裁判中是对主观过错的法律推定，基于注意义务违反即可推定有过失。网络服务者间接侵权案件裁判，多采取违反注意义务的过错责任分析方法。③同时适用民事专门法与基本法之规定，对网络服务提供者帮助侵权责任做出认定，但以过错责任论，对主观故意要件实际上不作评价分析。在司法实践中，法院对行为人过错的考察，多从其应尽注意义务着手，进而对行为人是否具有过错进行判断。由此可见，商标法上的“故意”要件，在案件处理中多有不敷使用之局限。

（二）主观过错认定：概括知晓还是具体知晓

过错是网络服务提供者承担责任的基础。法律理论和司法实践通常通过侵权人的客观行为来推定过错，即采取“主观要件客观化”法律技术。在网络间接侵权责任的语境下，责任主体主观过错的客观化标准即是注意义务。网络交易平台经营者的注意义务，是依据法律规定、行业习惯和合同规定，为一定行为或不为一定行为所表现的谨慎、合理和专业注意的必要性，在侵权法理论中可以归责于“善良管理人”的注意。其中，最为主要的是法定注意义务。在司法实践中，一般以“明知”和“应知”来识别网络服务提供者的主观过错，即以民法上的“通知—必要措施”规则作为其注意义务的判断标准，继而进行“当为性”和“不为性”的义务履行分析，并以此作出过错责任认定。

过错是对侵权人主观心理状态的评价，其评价标准有“概括知晓”与“具体知晓”之分。网络服务提供者承担未尽义务之过错责任，其判断标准的要义在于，网络交易平台经营者是否负有一般性的侵权内容预见义务。“概括知晓”即对侵权行为存在的一般性认知，是指网络服务提供者知道网络用户的部分主体在利用其提供的平台从事商标侵权活动，但又无法确定何个用户的何种行为构成侵权的主观状态。“概括知晓”通常不单独作为间接侵权行为主观过错的充分条件，但可视为分析网络服务提供者注意义务履行状况的必要条件。与上述不同，“具体知晓”即是对侵权行为存在的明确性认知，是指网络服务提供者知道特定的网络用户利用其提供的平台从事某一具体侵权行为的主观状态。网络交易平台要履行移除侵权信息的义务，其前提是知道具体的、特定的侵权行为存在。“概括知晓”与“具体知晓”的认知标准，在实践中体现了不同的裁判立场：前者要求经营者负有主动的平台治理义务和事先的信息审查义务，“概括知晓”赋予行为人的注意义务过于严苛，使得平台经营者可能动辄变咎；后者秉持“技术中立”“平台中立”的原则，注重平台经营者注意义务的“当为性”与“合理性”分析，“具体知晓”标准，设定了平台经营者应有的谨慎、技能与能力，包括一定的风险预见义务和结果避免义务。中外司法裁判大抵采用“具体知晓”的裁判标准。在美国“蒂凡尼”（Tiffany）诉“易贝”（eBay）商标侵权案中，美国联邦第二巡回上诉法院强调，网络服务提供者关于其服务被用于假冒侵权事实的认定状态，必须超出一般、概括的知晓程度。“易贝”在未能具体了解特定侵权事实的情况下不承担侵权责任。我国法院的相关判决也采纳了“具体知晓”标准，即平台经营者知道或应该知道网络用户侵害商标权的事实而未采取必要措施，因而应承担间接侵权责任。司法裁判规则认为，平台经营者没有事先审查侵权信息的义务，未予主动审查的，法律不应据此认定其过错；平台经营者对侵权事实“明知”和“应知”的“具体知晓”，应适用“通知—必要措施”规则加以识别。

过错责任认定适用网络服务提供者间接侵权规定，应根据“通知—必要措施”规则来解释和识别，这一规则体现了立法者对中立技术、平台的保护。由于侵权内容并非由平台经营者所提供，加上信息的海量性与流动性，因此原则上不要求平台经营者对侵权内容主动审查，但是责令其按照侵权通知进行处理；同时，规则界定了平台经营者所应承担的主观过错责任，即其在接到侵权通知后，应对侵权信息采取必要措施，否则对损害的扩大部分承担责任。这是一种“具体知晓”注意义务违反的法律后果。在司法实践中，判断网络交易平台经营者的过错，不但要考虑其主观上的注意能力，例如信息管理的分析能力、侵权信息的识别能力等，还要从网络服务提供者的行为客观外在表现予以综合判断，如事先是否采取了预防侵权的合理措施，接到通知后是否及时采取必要的控制措施等。总之，主观过错的客观化形态即对侵权行为存在的“知晓”是具体的、特定的，具有客观的外在表现。

（三）客观措施的认定：行为标准还是结果标准

网络服务提供者对商标侵权行为是否采取必要的控制措施，是间接侵权责任构成的客观要件，或者说是主观过错判断的客观标准。根据《民法典》的规定，网络交易平台经营者未采取必要措施的过错存在两种情形：一是接到侵权通知后，“未及时采取必要措施”（第1195条第2款）；二是知道或者应当侵权行为存在，“未采取必要措施”（第1197条）。前者是为“通知—必要措施”规则适用的一般情形，根据“避风港原则”的规定，网络平台因未及时处理侵权信息，将对侵权损害扩大部分承担连带责任；后者适用于虽未接到通知但对侵权应当知晓的特定情形，在“红旗原则”的语境中，网络平台经营者漠视侵权行为的存在而未有效处理侵权信息，因而对侵权损害与网络用户承担连带责任。

网络服务提供者对侵权内容采取的必要措施，除《民法典》列举的“删除、屏蔽、断开连接”外，还包括学者论及的“公开警告、降低信用评级、暂停交易、责令侵权商品下架、关闭网店”等措施。具有争议的是“必要措施”的限度问题，即网络交易平台经营者采取的措施达到何种标准、效果，方可免除其民事责任。对此，司法实践有不同的判例出现：有些案件判决认为，网络平台在接到侵权通知后采取措施删除侵权信息页面即可免责；而另有一些案件判定平台经营者不仅应当删除侵权通知列举的侵权产品及其链接，而且应当对多次销售假冒商品的侵权人进行限制，防止侵权行为再次出现。学界将上述不同裁判主张界分为“行为标准说”和“结果标准说”。主张“行为标准说”的学者认为，网络交易平台所采取的必要措施，应是对预防和制止侵权行为最有效的措施，但其责任主体对此仅承担“行为义务”而非“结果义务”。此外，只要处理措施超出“必要”的限度，可能对网络用户的权益造成不应有的损害；还有学者主张，司法机关应鼓励和认可网络交易平台建立自己的管理规则，实行以规则为基础的平台自治管理模式。平台规则的司法意义在于，将管理规则的施行与平台经营者的过错责任认定联系起来，将依规则处罚商户作为平台过错判断的依据。这种平台自治措施具有“行为标准”的实质蕴意。主张“结果标准说”的学者认为，网络服务提供者采取的措施必须有效阻止侵权行为的继续和损害后果的扩大，换言之，法院应当根据措施的实际效果来判断责任主体是否尽到注意义务，并以此作为责任认定的重要依据。其中，有学者借鉴美国法律实践，强调网络平台经营者的帮助侵权责任应从主观过错和客观后果两方面进行判断，并不因“通知——删除”便能进入“避风港”而免责；还有学者基于前述“衣念案”及其他案件的分析，网络平台采取的必要措施不仅要及时，还要有效，仅仅删除侵权商品链接并不充分，不足以防止侵权行为的再次发生。需要指出的是，学者们无论采取“行为标准说”还是“结果标准说”，都大抵承认一个准则，即平台经营者充分尽力地履行其注意义务，以此作为采取必要措施行为的基本要求。

其实，“结果标准说”与“行为标准说”两者并不是对立的，其自有含义也不是绝对的。笔者认为，采取必要措施，旨在防止侵权行为的继续发生，立法者赋予这一规则以侵权责任法的遏制功能。遏制功能是侵权责任制度的目标功能，其要义是通过对利益机制（使侵权人不得利）和舆论机制（对不法行为的非难）来防范反社会行为。在这里，对必要措施行为有“目的”和“效果”的要求。但是，“结果标准”的适用是有条件、受限制的，其主要问题是：第一，平台经营者采取必要措施与其管理能力的一致性。哪些措施属于必要措施，应当根据平台类型、服务内容、技术条件，以及采取措施的必要成本、难易程度、侵权情节等因素确定，概言之，其控制风险的能力应在其管理能力的范围之内。第二，平台经营者采取措施“止损”与造成损害的比例性。采取预防侵权措施是必要的，但同时也要避免不必要地损害网络用户的合法权益。因此，必要措施的“止损”须以“不损”为界限，即在网络服务提供者与网络用户之间，采取“成本—效果”分析方法，调整不同损害的比例关系，进行损害责任的合理分配。综上，必要措施的客观要件认定，是一种有条件的“结果标准”，或者说是有效果的“行为标准”。

四、网络商标侵权责任规则的法律完善

在《商标法》第5次修订之际，国家知识产权局于2023年1月发布的《商标法修订草案（征求意见稿）》在帮助侵权条款方面保持原有规定不变。对此许多学者存有异议。笔者认为，网络商标侵权责任规则，事关网络交易平台秩序治理、商标权益保护和商标法功能目标实现，应从法律制度构造和司法裁判规则调适等多个维度加以修订和完善，其具体方案似可在以下方面展开：
（一）主观过错要件的立法构造

从侵权责任法理论出发，主观过错是为网络商标侵权行为的重要构成要件。过错是指行为人违反义务的行为所表现出来的应受非难的心理状态，包括故意与过失两种主观心理状态评价。在侵权责任构成要件的分析框架中，只有加害行为、损害结果和因果关系等客观要件的成就，才会产生讨论主观过错的必要。问题在于，现行《商标法》关于故意帮助侵权的单一主观要件规定，与我国上位法规定有悖，于法律适用多有不便，有必要进行主观构成要件重塑。

网络服务提供者承担间接侵权责任是主观故意责任还是一般过错责任，在各国商标法领域未尽一致。《日本商标法》第37条第7款是为“直接侵权”（基本侵权类型）条款，第2款至第8款概为“间接侵权”规定，分为“持有型”“服务准备型”“他人利用型”“使用准备型”“他人使用助长型”“制造型”“工具制造型”，该法虽无“提供网络商品交易平台”的具体规定，但上述间接侵权条款可为日本为数不多的电商平台商标权纠纷提供法律适用空间。值得注意的是，《日本商标法》对帮助侵权人并无故意要件之限定。在德国，“电信服务提供商”即网络服务提供者的间接侵权责任，适用于2017年《电信媒体法》。该法规定，“用户使用电信服务用于侵犯他人知识产权”，权利人可以“要求相关服务提供商屏蔽使用信息，以避免重复侵权”（第7条第4款）；“服务提供商对于通信网络中传输的信息或提供使用链接的他人信息不负有责任”，“服务提供商为实施违法行为故意（absichtlich）与其服务用户合作的”，不适用前述免责规定（第8条第1款）。上述规定表明，在德国，网络商标间接侵权责任适用电信服务商的一般责任条款，且在侵权责任构成上采用“故意”要件。美国《兰拉姆法》体系下的商标侵权制度将主观要件作为侵权归责的重要因素，但其间接侵权规则主要是通过判例法发展并完善的。1982年“英武德”案（Inwood）最先提出帮助侵权概念。2010年“蒂凡尼”案（Tiffany）确立了主观要件即“明知或有理由知道”，须以提供的服务被用于假冒侵权事实的“具体知晓”作为认定标准。在“技术中立”原则的指引下，帮助侵权人未尽注意义务之主观过错，即“明知或有理由知道”（应知）主要是故意状态，但也涉及重大过失情形。

在我国，从2006年《信息网络传播权保护条例》，到2009年《侵权责任法》，再到2021年《民法典》“侵权责任编”，为网络服务提供者设定了过错责任认定的“避风港原则”。基于上述立法思路和制度原理，《商标法》没有必要和理由另行设定与著作权法、专利法有别的主观故意要件。首先，现代侵权责任法是以过错责任为立法主轴，故意与过失的主观心理评价及其区分意义已不复过往。网络服务提供者的责任，并不以主观“故意”为必要，立法者较多采用“知道或应该知道（明知或应知）”“概括知晓”或“具体知晓”的注意义务来定义网络服务提供者的主观状态构成。其次，现代侵权责任法是以补偿和预防为制度功能，注意义务是对人们行为的合理要求，其目的在于预防和控制侵权损害发生。在裁判者那里，过错责任的认定，即以行为人是否违反注意义务为标准，是否“采取合理、有效的侵权预防措施”来评价网络服务提供者的过错。在我国法院的司法裁判中，对责任的承担须以注意义务的违反为基础，“通知—必要措施规则”与“红旗标准”等均纳入过错判断的考量范畴。在过往网络商标侵权案件中，法官认定违反注意义务的行为并非都是故意行为。可以认为，主观要件规定，不必偏执“故意”状态，而应涵盖两种过错行为，在立法文件上规定“为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件”即可。概言之，以民法侵权责任归责原则为基础，在立法中采取过错认定的综合评价规定，给法官在案件处理中提供事实认定和法律适用的必要空间。

（二）侵权行为类分的司法逻辑

在间接侵权行为形态中，帮助行为与教唆行为不同，多是“不作为”的加害行为，即网络商标侵权的帮助人，怠于履行应尽之注意义务，没有及时有效采取“必要措施”而导致他人商标权益损害的扩大。可以认为，帮助侵权行为的性质、类别及其形态，是商标侵权案件处理必须面对的问题。

关于行为要件构成的司法裁判逻辑，可以概括为如下分析路径：以加害行为为对象，首先，区分直接侵权行为与间接侵权行为。在平台自行提供侵权信息的情形下，有可能以直接侵权行为论。再者，在“提供便利条件”的名义下，将帮助行为概分为实体环境中的侵权行为与网络环境中的侵权行为。他们同为提供中介服务的第三方主体，但其侵权行为形态即“提供便利条件”有所不同。最后，在“提供网络交易平台”的帮助行为中，具体分为提供自动接入、自动储存、信息储存空间、搜索和链接等行为。这些提供网络服务的行为，具有技术内容、手段的差别。需要说明的是，随着数字技术的迭代发展，网络平台服务行为早已突破了《信息网络传播权保护条例》列举规定的服务类型。2020年，最高人民法院修正的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》已不再区分不同网络服务类型，而统称为“网络服务提供者”。但在网络商标侵权案件的处理中，对网络服务提供者的服务类型、行为内容及其表现形式进行客观构成要素分析依然是有必要的。

一是网络交易平台服务提供者。该类主体在《电子商务法》中又称为“电子商务平台经营者”，是网络服务提供者的主要服务类型，包括信息存储空间服务、信息发布平台服务、电子交易技术服务等。网络交易平台经营者在主观上具有“明知”或“应知”状态，且客观上不采取“必要措施”行为，属于“为他人侵权提供便利条件”的情节，应承担帮助侵权的间接责任。

二是信道传输、系统缓存服务提供者。该类主体都是网络技术服务提供者。信道传输者又称网络接入服务提供者，是指为用户提供数据传输通道，通过专门线路或者普通线路实现网络连接的服务商，包括线路提供商与连线服务商。根据我国《信息网络传播权保护条例》的规定，网络接入服务只要是未选择传输对象、未改变传输内容并防止指定服务对象以外的其他人获得信息时，可免除侵权赔偿责任，这是“技术中立”原则的法律立场。《欧盟电子商务指令》亦将该免责条件适用于著作权和商标权领域。但是，在网络商标侵权中，为用户提供网络连线的服务者承担间接侵权责任的构成条件是：①连线服务商在对域名或者用户IP地址进行分配时，将提供侵权内容的网站接入互联网；②连线服务商接到商标权人要求删除网址通知但未予改正，并从互联网流量中获取利益；③连线服务商实施了帮助行为，且有主观故意。系统缓存提供者，是指对获取信息进行自动存储，并根据技术安排自动向服务对象提供的服务商。对系统缓存提供者规定有类似于网络接入服务者的免责规则，即在不改变信息内容、自动存储、不破坏信息技术保护措施、原始来源信息被删除时自动删除，可免除侵权损害赔偿责任。系统缓存提供者虽然对缓存内容不具有审查义务，但在其实际知道缓存内容存在商标侵权信息仍不采取必要措施的，须承担间接侵权责任。

三是搜索引擎服务提供者。搜索引擎服务是在网络上通过搜索引擎软件自动抓取或者链接相关网络的行为。与商标侵权纠纷有关的搜索引擎服务方式，主要涉及弹出式广告服务与关键词竞价排名服务。前者，搜索引擎服务商提供弹出式广告购买服务，营业主体的相关广告会以独立的视窗形式弹跳出来供用户浏览；后者，搜索引擎服务商提供关键词购买服务，当网络用户在计算机上输入关健词进行搜索时，营业主体的相关网站就会在搜索结果页面上突出显现。如果包括有他人注册商标或者其他商标的侵权内容，搜索引擎服务商是否承担责任，承担何种责任，因两种服务方式不同，其责任认定也有所区别：在弹出广告服务中，其广告发布者不是网络用户，而是弹出广告服务提供者即搜索引擎服务提供者。根据我国《广告法》的规定，广告发布者对广告内容具有主动全面审查义务。服务商未尽该审查义务，可认定存在过错，并在帮助他人实施侵权行为且造成损害后果时，才能对服务提供者科以连带责任。在竞价排名服务中，其责任认定应考虑以下问题：①主体地位问题。竞价排名服务属于网络信息检索服务，因此服务商标对广告内容不具有主动全面审查义务，即网络用户应对自己发布的广告负责。但是，搜索引擎服务商应尽到善良管理人的一般注意义务，例如对于“竞价排名合同”相对方身份资格的审核、对以知名度高的商标作为广告关键词的审查、对违反强制性法律规定的关键词的刷除。②直接获利问题。网络交易平台从网络用户投放广告的侵权活动中获取利益，可能承担帮助侵权责任。③主观过错问题。搜索引擎服务商从竞价排名中获取利益，因此对关键词是否侵权负有较高的注意义务。若该服务商未尽合理注意义务，主观上存在过错，客观上帮助第三方网站实施商标侵权行为，并造成损害结果，应当承担间接侵权责任。

（三）平台注意义务的综合规制

在侵权责任法中，注意义务是主观过错归责的核心判断标准，加害行为担责的重要认定基础。网络交易服务是专业性强、技术程度高的商业信息服务，其经营者应尽到合理注意义务。合理注意义务是侵权责任法意义上的谨慎义务，网络交易平台经营者应具备该专业领域应有的谨慎、技能和能力，包括风险预见义务（即预见行为人致人损害的注意义务）和结果避免义务（即采取合理措施防止损害发生或扩大的注意义务）。

对网络平台的交易秩序维护和注意义务设定，须采取“法律规定——司法规则——行业自律”的综合规制方案：首先，《民法典》“侵权责任编”关于网络服务提供者间接侵权责任的规定具有基本法、准据法的立法意义，适用于包括网络商标侵权在内的各个领域。其“通知——必要措施”的注意义务条款，具有判断网络交易平台经营者是否存在过错的规范功能。其次，最高人民法院制定的裁判规则，具有法律规范适用的司法价值。前面述及的《信息网络传播权民事纠纷规定》，将网络服务提供者“应知”注意义务的认定，细化为具操作性、判断性的若干具体因素：提供服务的性质、方式及引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；侵权信息的明显程度；是否存在主动推荐、设置行为；是否采取了预防侵权的合理措施；是否对同一用户的重复侵权行为采取相应的合理措施等。再次，以法律法规为指引所形成的电商行业规范，包括行业内的技术标准、服务标准、管理规范、伦理规范等，是本行业实行私法自治、规范主体自律的依据。在平台管理规则的基础上，从业者应着手制定电商行业自治规范，对平台经营者提出一体遵行的注意义务要求。

总结已有的立法规定、司法裁判和行业做法，网络交易平台的合理注意义务，可以概分为事前注意义务和事后注意义务。事前注意义务是一种适当作为义务，主要涉及商标信息过滤，是一种补充性、有限性义务。网络服务提供者对用户提供的商标信息，一般并不负有全面、主动、事前的审查义务。但在特定条件下，可适当加重平台注意义务：第一，遵从“合理期待原则”，以“理性人”的标准对有特殊地位和技术条件的头部平台经营者提出商标信息（主要是驰名商标）过滤的义务，这种自愿、主动的注意义务，一般不宜作为侵权责任认定的事由；第二，依照“比例原则”，平台主动进行事前审核的义务，应是适度的、可行的，避免对其施加不合理的负担。为减少海量商标信息过滤的成本，可以通过网络交易平台与商标权人的合作协议，共同建立合理的信息过滤机制。总之，“合理期待原则”强调“理性人”对侵权损害“预见”和“避免”注意义务构成的必要性；而“比例原则”设定了行为人“止损”及“代价”注意义务边界的适当性。事后注意义务则是一种积极作为义务，主要表现为法律规定的强制性义务。相较于美国版权法早年推出的“通知—删除”规则，中国网络侵权责任法规定的是为了强化通知后果的“必要措施”，网络交易服务提供者在收到侵权通知后，须按《民法典》规定进行必要的更正、删除、屏蔽、断链等，也有必要通过设置关键词等方式，防止未来再次生成侵害商标权的信息内容。这一规则类似欧盟《数字单一市场版权指令》关于禁止访问、防止上传所规定的“面向未来的审查义务”，有学者将其称之为“加强版的避风港原则”。强化防止侵权后果的事后注意义务，其法律适用是有条件的：一是以过错责任原则为基础，将平台经营者注意义务的高度及违反注意义务的程度，作为过错责任认定的尺度。例如，对驰名商标、著名品牌的“应该知晓”，防止侵权再次发生的“必要措施”，都是主观过错的评价因素。二是引入危险控制力理论，具体考察不同类型平台的服务行为内容及其技术识别、风险控制的能力，有区别地适用具体必要措施。例如，网络接入服务提供者，无法直接删除开发者服务器上的内容，只能寻求断开链接的措施；三是从利益平衡原理出发，协调网络服务提供者、网络用户、商标权人和社会公众等各方利益，既要保障商标权益，适用“加强版的避风港原则”以高效、便捷维权，同时也要防止当事人滥用通知机制损害竞争对手利益和妨碍市场交易秩序。

五、结语

在中国，网络交易平台经营者，又称为“电子商务平台经营者”（《电子商务法》第9条），具有“网络服务提供者”的民法主体身份（《民法典》第1194条）。网络平台是数字经济活动的“重要载体”，担负有资源配置和要素生产等某些“公共职能”，但平台经营者在本质上作为具有私人属性的特殊民商事主体，因此其注意义务构成和商标侵权责任认定有着自己的特点。关于网络商标间接侵权责任，诸多案件围绕“主观要素构成”“过错认定标准”“客观措施标准”作出了有差异的司法判决。为加强平台交易秩序的商标法律治理，未来法律构造和裁判规则应在过错要件重塑、侵权行为类分和注意义务规则强化方面加以修订和完善。