著作权侵权平台责任的关键问题及其化解：过错认定与必要措施

摘    要

区分直接侵权与间接侵权以及平台不负有审查用户上传的内容是否侵犯著作权的义务，是平台责任的两块基石。平台“知道或者应当知道”的对象是具体的侵权内容，而不是平台中存在许多侵权内容的状态。技术性手段的作用是识别和推测用户上传的内容与权利人作品的相似度，而不是判断其是否侵权。以平台概括性地知道存在侵权内容为由，将平台使用过滤技术并达到拦截或清除绝大多数侵权内容的效果设定为“必要措施”，势必动摇平台责任的两块基石，并不可取。司法保护应促进权利人群体与平台方的合作，充分发挥“通知与移除”机制的功效，由平台采用经济上合理、技术上可行、能够基本准确定位侵权内容的技术手段，减少侵权内容的传播。

关键词  平台责任  通知与移除  红旗标准  过滤义务

目    录

导言

一、平台责任的两块基石

二、平台责任中的过错认定：从“通知”到“红旗标准”

三、平台责任中的必要措施：技术手段与过滤义务

四、守护基石与机制创新：认定平台责任的进路

五、结语

导 言

对于一个自身不上传内容、而是允许其用户自行上传内容供公众在线欣赏或下载的网络平台（即《信息网络传播权保护条例》第22条所称的“信息存储空间”）而言，当用户上传的内容侵犯他人著作权时，其服务提供者是否应当承担责任？对这一被业界称为“平台责任”问题的讨论和司法、立法的回应，早在二十多年前我国互联网初步发展时就开始了。2000年最高人民法院发布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“2000年司法解释”），2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》以及2012年最高人民法院发布的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“2012年司法解释”）对此都作出了专门规定。2009年颁布的《侵权责任法》和2020年颁布的《民法典》中有关网络服务提供者责任的规定也都可以适用于此类平台。可以说，由上述立法和司法解释构成的用于解决平台责任的法律规则，不仅较为细致，也与国际上的主流做法一致。此前在司法实践中较为合理地解决了大量纠纷，在保护著作权和促进网络服务业发展之间维系了适当的平衡。

然而，随着近年来短视频的盛行，影视剧权利人与短视频平台之间的矛盾呈现出激化态势。权利人认为平台未能尽到合理注意义务和采取必要措施，制止对其影视剧的“切片”与“搬运”；而以“通知与移除”机制为核心的现有平台责任规则（即“避风港”规则），已难以有效地维护其合法权益，因此主张平台“应当建立过滤机制”，并要求法院“采取过错推定的归责原则”。近期，一些法院也认为：平台应当知道平台中存在大量侵犯著作权的短视频，其应采取的“必要措施”，不是消极等待权利人的通知再移除侵权内容，而是采用过滤技术主动拦截所有侵权视频。

这些新情况的出现，使得原本显得较为清晰的平台责任规则又变得模糊起来。其关键问题在于，在短视频时代如何认定平台的过错（知道或者应当知道侵权行为后无所作为），以及平台应当对侵权行为采取何种必要措施。对此，本文回顾平台责任产生和演变的历史，分析其涉及的法律原理和现实情况，对于在新技术条件下平台责任的认定提出建议。

一、平台责任的两块基石

回顾平台责任在我国产生和借鉴国际经验发展演变的历史，不难发现平台责任的认定有两个起到最为基础和根本作用的原则，可以被称为平台责任的两块基石。如果将这两块基石抽离，那么平台责任体系的大厦将轰然倒塌。

（一）基石之一：区分直接侵权和间接侵权

平台责任的第一块基石是区分直接侵权与间接侵权（包括引诱侵权和帮助侵权，但实务中主要为帮助侵权）。该区分意味着立法者承认侵权行为具有不同的形态和构成要件。直接侵权是指未经许可实施受复制权、表演权和信息网络传播权等专有权利所规制的复制、表演和交互式网络传播等行为。其中的“侵权”对应的是“infringement”（侵入他人的专属领地）而非“tort”（需要承担赔偿责任的侵权）。认定直接侵权无需考虑过错，过错仅影响赔偿责任的承担。间接侵权则是指引诱他人实施直接侵权（引诱侵权），或知道他人实施直接侵权而予以实质性帮助（帮助侵权），过错为间接侵权的构成要件。两者的区分标准在于行为人是否实施了受专有权利规制的行为。由于“直接侵权”与“间接侵权”的术语源于英美法系，而非我国民事立法所主要借鉴的大陆法系，早期这两个术语并未被我国学界和司法界所接受和使用。从今天的角度看，典型的间接侵权在当时都被称为共同侵权，即《民法通则》第130条规定的侵权形态。

在涉及网络服务提供者责任的案件大量出现之后，直接侵权和间接侵权的概念和区分逐渐受到重视。因为它为正确认定网络用户和网络服务提供者各自的侵权行为提供了便利。网络用户未经许可以上传等方式将作品置于网络中供公众获得构成直接侵权且无需考虑过错；对网络服务提供者而言，除非存在一些特殊情况，例如，与用户合谋（意思联络）上传作品或者自行上传作品（此时亦不能称其为“网络服务提供者”）等，仅为用户传播作品提供平台或对其他网站中公开传播的作品提供链接，不能被认定为直接侵权。只有当其通过权利人的通知等途径知道他人利用其提供的服务侵权而未及时采取措施予以制止，其行为才可能构成间接侵权（帮助侵权）。法院无需考虑构成共同侵权时侵权人之间复杂的过错形态（共同故意、共同过失，一方为故意而另一方为过失等）。因此，2010年之后，法院在判决书中也越来越多地使用了“间接侵权”或“帮助侵权”的用语。

在我国的立法和司法解释中，虽然没有直接出现“间接侵权”的字眼，但其对网络服务提供者责任的规定明显遵循了间接侵权责任的认定思路，因为其要求的侵权构成要件为“知道（用户的）侵权行为并提供帮助（知道后不予移除）”。最高人民法院知识产权庭负责人就2012年司法解释答记者问时，明确指出“我们......将信息网络传播行为划分为作品等内容提供行为和网络服务提供行为，在此基础上规定了直接侵权与间接侵权......”。

（二）基石之二：没有义务主动审查内容是否侵犯著作权

平台责任的第二块基石，是平台对于用户是否传播了侵犯著作权的内容没有审查义务（简称“无审查义务”，也称“无过滤义务”“无监控义务”）。“无审查义务”原则源于1998年美国《千禧年数字版权法》（Digital Millennium Copyright Act，简称DMCA）。该法规定：不能将网络服务提供者享受免责的条件解释为“网络服务提供者对其服务进行监控，或主动搜寻表明存在侵权活动的事实”。此后，该原则得到了许多国家的认同，例如欧盟《电子商务指令》规定：成员国不得在网络服务提供者提供接入服务、缓存服务和平台服务时，“向其施加监视其传输或存储的信息的一般性义务，也不能施加主动搜寻表明存在非法活动的事实或情况的一般性义务”。我国的司法解释和立法精神也体现了这一基石。2012年司法解释第8条第2款规定，“网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错”。《民法典》制订者将“网络服务提供者没有普遍审查义务”解释为判断第1197条中网络服务提供者是否“应当知道”侵权行为时应遵循的三大原则之一。

“无审查义务”是区分直接侵权与间接侵权在逻辑上的自然延续。直接侵权和间接侵权这两种侵权形态具有不同的构成要件，行为人要避免侵权也承担着不同的法定义务。对于受专有权利规制、一旦未经许可实施原则上就构成直接侵权的行为，行为人应当获得权利人的许可，也就是常说的“先许可再使用”。同时必须审查其是否获得了合法有效的许可，即其获得的许可是否来自有权向其发放许可的人，以及被许可利用的内容是否侵犯了他人的权利。如果行为人没有履行审查义务，导致其未获得合法许可或被许可内容侵权，则其利用作品的行为将构成侵权并导致赔偿责任。

行为人对于他人实施的受专有权利规制的行为，则只有在知道他人行为侵权时才产生不予帮助或停止帮助的义务。如果不对这两种侵权形态加以区分，将自身不上传作品的平台与上传者等同视之，则对其应适用的是“先许可再使用”规则，只要用户上传的作品未经许可，则平台必然承担侵权责任，而不再考虑其是否在收到权利人通知后未及时移除侵权内容。只有承认平台为用户上传作品提供服务本身并不需要经过权利人许可，即不构成直接侵权，才谈得上其在收到权利人符合法定形式要求的通知（使其知道平台中存在特定侵权内容）后不及时移除侵权内容（继续帮助用户实施侵权行为）时，需承担侵权责任。

如果对平台也施加审查义务，要求其审查用户上传的内容是否侵犯他人著作权，并在未予审查时认定其对侵权内容的传播承担责任，那么直接侵权和间接侵权的区分还有什么意义呢？以该区分为基础的“通知与移除”机制也将被架空。由此可见，我国立法和司法解释中规定的“通知与移除”机制是区分直接侵权与间接侵权，以及“无审查义务”这两块基石共同作用的结果。最高人民法院知识产权庭负责人就2012年司法解释答记者问时指出，“我国著作权法和条例虽然没有明确写明网络服务提供者没有监控义务，但其采用的‘通知删除’规则事实上是认可网络服务提供者没有主动监控义务”，正反映了两块基石之间的密切联系。

由此可见，平台责任是间接侵权责任，平台知道用户上传了侵权内容而不予制止（存在过错）是构成要件；而平台的过错并不能从其未审查用户上传的内容是否侵权中推出，只能以其他方法判断。因此，过错认定方法是平台责任的核心问题。

二、平台责任中的过错认定：从“通知”到“红旗标准”

所谓“一页历史胜过一卷逻辑”。在解决平台责任认定中的核心问题——过错认定方面，立法与司法解释确定的规则和其变化有其产生的背景和演进逻辑。回顾规则形成的过程和变迁，对于当下正确认定平台责任具有重要意义。

（一）早期司法政策的缺陷：“无通知即无明知，无明知即无责任”

我国有关平台责任的明确规定首见于2000年司法解释，其第5条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”该规定为认定平台责任设定了一个极高的门槛，那就是“明知”或“确有证据的侵权警告”。从中排除的就是“应当知道”和“有初步证据的侵权警告”。由于权利人极难证明平台的“明知”，因此在当时要认定平台承担责任，除了平台自认“明知”之外，事实上只有一种可能，即平台在收到权利人“提出确有证据的侵权警告”后未及时移除侵权内容。

由于在我国最早涉及网络服务提供者的侵权纠纷主要围绕搜索与链接开展，因此，上述平台责任的规则首先在此类纠纷中被比照适用。在2005年“济宁之窗”案中，面对被告以“华人男歌手”“华人女歌手”等榜单的形式大量提供网络中流行音乐深层链接的行为，最高人民法院比照2000年司法解释对平台责任的规定，在《答复》中指出“网络服务提供者明知有侵犯著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的侵权警告，仍然提供链接服务的”，视情况追究其共同侵权责任，即坚持以“明知”作为认定间接侵权的唯一主观状态，以权利人“以确有证据的侵权警告”作为认定“明知”的唯一途径。在随后发生的与之案情类似的唱片公司诉百度公司的系列案件中，法院虽然正确地认识到“百度公司在提供榜单形式的MP3搜索引擎服务的过程中对于榜单本身如何设置具有主观判断的因素”，暗示了其应当知道榜单中链接的均为他人传播的侵权歌曲，但仍然根据2000年司法解释和上述《答复》，以“‘明知’是提供搜索链接服务者是否有过错的形式”，但权利人没有就侵权歌曲的“具体链接一节向百度公司发出任何通知”为由，认定百度不“明知”被链接的是侵权内容，从而驳回了原告有关百度行为构成帮助侵权的主张。

笔者当时对此提出了反对意见，将上述做法概括为“无通知即无明知，无明知即无责任”。它以权利人的通知作为认定网络服务提供者过错的唯一依据，无视网络服务提供者可以通过积极作为（如设置各类流行歌曲的榜单）发现明显侵权的特定内容并帮助其传播的事实，过度地提高了认定网络服务提供者责任的门槛，可谓是在网络服务提供者责任认定方面的一个极端，是一个值得铭记的历史教训。

（二）“红旗标准”的引入和“两步法”

2000年司法解释和“济宁之窗”案《答复》导致的网络服务提供者的过错认定门槛过高的问题，直至2006年《信息网络传播权保护条例》的颁布才得到彻底解决。在该条例起草过程中，网络服务提供者的责任是争论极为激烈的问题。“经过反复讨论、多方权衡”，最终决定以美国《千禧年数字版权法》和欧盟《电子商务指令》为主要参考，起草有关网络服务提供者责任的部分，形成了第20至23条的规定，被称为“避风港”条款。其中第22条为平台（条例中称为“信息存储空间”）规定的免责条件之一是“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”。该项免责条件与另一项免责条件“在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品”系并列关系，因此，在逻辑上，权利人向平台发出通知并不是认定平台知道用户上传的内容侵权的唯一依据。由此纠正了此前“无通知即无明知，无明知即无责任”的谬误。这一做法在《侵权责任法》和《民法典》中都得到了重申。《民法典》第1195、1197条分别规定了网络服务提供者在收到权利人通知后，以及未收到权利人的通知但“知道或应当知道”用户侵权时，因未采取必要措施而承担的责任。《民法典》的制定者对于其中“应当知道”的表述指出，“美国国会众议院在DMCA立法报告中提出‘红旗规则’，......这也是本条中‘应当知道’的含义”。可见，美国对“红旗标准”的解释和适用对于我国法院认定“应当知道”具有参考价值。

《千禧年数字版权法》为平台规定的免责条件既包括其“并不实际知晓其网络系统中的作品是侵权的”（类似于我国立法中的“知道”或“明知”），也包括其“在缺乏该实际知晓状态时，没有意识到能够从中得知明显侵权行为的事实或情况”（类似于我国立法中的“应当知道”）。美国国会报告将后一免责条件称为“红旗标准”（Red Flag Test），并指出该标准同时包含“主观因素”和“客观因素”：“在判断网络服务提供者是否意识到了‘红旗’时，应当判断网络服务提供者是否在主观上意识到了相关的事实和情况。但在判断相关事实或情况是否构成‘红旗’，即侵权行为是否对一个在相同或类似情况下的理性人已然明显时，应当采用客观标准。”

该解释意味着要适用“红旗标准”，必须分两个步骤依先后顺序进行判断，即采取“两步法”。只有走完第一个步骤，即先根据主观标准认定网络服务提供者“意识到了相关事实或情况”（相当于看到了一面旗帜），才能进行第二个步骤，即用客观标准判断“侵权行为是否对一个在相同或类似情况下的理性人已然明显”（即旗帜是鲜亮的红色）。这就意味着，不能仅仅因为用户上传了明显侵权的内容，就直接适用“红旗标准”认定平台承担责任，而是要首先判断平台是否意识到了特定的事实和情况，从中足以发现存在侵权内容。

在这两个步骤中，第二个步骤更为人所知，也很好理解，那就是假设一个理性人在意识到相同的事实和情况后能否判断出存在明显侵权的内容。与之相比，第一个步骤则容易被忽略。什么是以主观标准判断平台是否“意识到了相关的事实或情况”？关键在于，将该步骤与平台责任的第二块基石联系起来，即平台不承担主动审查用户上传的内容是否侵权的义务。既然平台无需逐一审核用户上传的内容，也就不能以有侵权内容，甚至是为数众多的侵权内容被上传至平台为由，认定平台知道平台中哪些特定内容是侵权的。

适用“红旗标准”的“两步法”在2012年司法解释中得到了体现，其第12条规定：“有下列情形之一的，人民法院可以根据案件具体情况，认定提供信息存储空间服务的网络服务提供者应知网络用户侵害信息网络传播权：（一）将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置的；（二）对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的......。”在前述情况下，即使权利人没有发出侵权通知，但平台在进行主动选择、编辑、整理和推荐时，或者当相关内容位于首页、其他主要页面或者“为服务提供者明显所见的位置”时，必然能够看到相关内容。这就满足了“两步走”中第一个步骤的要求，即平台主观上知道相关内容的存在。如果该内容又是“热播影视作品”，明显不可能经权利人许可而上传，则第二个步骤的要求也得到了满足，也就是平台在看到这些内容之后，根据理性人标准（客观标准）当然可以判断出它们是侵权的。在长视频时代，当平台在主页上设置了“影视专区”，其中涉案影视剧附有海报、剧情简介等信息的情况下，法院认为平台在对网站的日常管理中“必然知晓”或至少“应当知晓”用户未经许可上传侵权影视剧，甚至“具有主观故意”。这正是适用“红旗标准”时“两步走”的结果。

“红旗标准”的引入，终结了“无通知即无明知，无明知即无责任”的不当做法，使那些对明显可见的侵权内容采取“鸵鸟政策”的平台承担应有的责任，在我国平台责任发展历史上具有重要意义。然而，适用“红旗规则”需要“两步法”，而其中的第一个步骤要求平台看到了用户上传的内容。但除了这些内容处于明显可见的位置，或者存在对这些内容进行人为分类、编辑和推荐等必然以浏览用户上传的内容为前提的活动之外，并不容易证明这一点。特别是现在的平台已很少设立“影视专区”等存在指示高度侵权风险的专栏或者进行人为分类、编辑和推荐，这就导致适用“红旗标准”的难度大大增加。因此，在学界和业界都出现了一种观点，即以平台中大量存在侵权内容为由，认定其平台的过错。该观点能否成立，仍然需要深入分析。

（三）“红旗标准”下“知道”的对象：特定侵权内容

以平台中侵权内容数量众多为由认定平台“知道或应当知道”（以下统称“知道”）侵权内容的做法，在近期的判决中多有体现。如“（被告平台）知道或应当知道其平台内整体海量侵权行为情形，......（其）未采取必要措施有效防止平台内海量侵权行为的发生”（着重号为笔者所加）。这实际上是以平台对其系统中存在许多侵权内容的概括性认知代替对特定侵权内容的具体认知。笔者认为，除非平台鼓励、诱导用户上传侵权内容从而构成了引诱侵权（近期判决均予以否认），否则前述观点难以成立。

首先，从逻辑上看，有关平台应对侵权内容采取必要措施的规定决定了“知道”的对象只能是特定侵权内容。《民法典》1197条规定，网络服务提供者虽未接到通知但“知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益”时，如未采取必要措施，应当承担责任。显然，此时平台只要采取必要措施，及时移除侵权内容即可免责。如果平台只对其系统中存在侵权内容存在概括性认知，并不知道哪些具体内容侵权，又如何移除呢？有法院认为“（被告平台）网络用户众多，用户可以自由上传和发布视频，发布侵权视频的可能性较大，......（其）通过多种途径告知用户不得侵权，说明其充分知晓平台内用户发布侵权视频的可能性较大。”如果在此情况下认定平台知道用户上传的内容侵权，应当承担责任，恐怕几乎没有平台能够生存。毕竟在目前的网络环境中，用户未经许可上传作品的情况还较为普遍，虽然平台对此都有概括性的认知，但难以一一定位并予以移除。

其次，侵权行为和“通知与移除”的动态性也决定了“知道”的对象是特定侵权内容。平台中发生的侵权行为是动态的，即不断会有不同用户未经许可上传内容，包括上传同一作品，因此“通知与移除”必然也是动态的，即权利人发现新的侵权内容后将发送新的通知，这本身就在立法者的预料之内。如有美国法院指出：“《千禧年数字版权法》详细规定的‘通知与移除’程序是以他人有版权的内容‘时不时’地出现在服务提供者的网站上为预设前提的。”近期有国内法院认为《民法典》第1195条规定的“通知与移除”机制“系针对侵权不明显的初次侵权的情形”；“（被告平台）在收到通，知后，不仅应当知道通知所附侵权链接的内容侵权，且完全有能力发现平台上的侵权短视频，更应当知晓还会有类似的侵权视频上传到平台上......（其）显然对平台中存在大量侵权事实已经充分知悉”（着重号为笔者所加）。然而在不能对特定侵权内容进行准确定位的情况下，认为对平台中动态变化的侵权内容存在概括性认知就足以使平台承担责任，相当于要求实现“一次（批）通知、全平台今后再无侵权内容”的效果，这将导致“通知与移除”机制被架空。

第三，以平台中侵权内容数量众多为由认定平台知道侵权内容的做法，会与“无审查义务”原则相冲突。无论是在《千禧年数字版权法》还是在2012年司法解释出台之时，平台上实际存在数量众多的侵权内容都是不争的事实，但“无审查义务”仍然被确定为平台责任的基本原则。《民法典》的制定者在解释“‘红旗规则’如何适用、‘应当知道’如何判断”时指出，应当遵循的原则之一就是“网络服务提供者没有普遍审查义务。在审判实践中，应当谨慎认定此类网络服务提供者应当知道网络用户利用其网络服务实施侵权行为。如果判断标准过宽，可能会使网络服务提供者实际上承担了普遍审查的义务。”如果仅因权利人曾经发出的侵权通知能够使平台意识到必然存在大量侵权内容，平台就必须主动搜索那些无法根据通知或“红旗标准”准确定位的特定侵权内容并加以移除，那么“无审查义务”原则也就形同虚设了。

近期有判决大幅缩减了“无审查义务”原则的适用范围，提出平台只要概括性地知道平台中存在大量侵权内容，就应当承担审查义务。例如，“网络服务提供者不负有主动审查的法定义务系有前提条件的，即权利人并未发出有效通知，或者网络服务提供者对于平台上的侵权行为不构成应知”，而当权利人发出过大量预警函和侵权投诉且涉案作品知名度高时，该前提就不复存在。

这一观点和做法不但缺乏法律依据，难以与上文提及的平台上侵权行为的动态性和“通知与移除”的动态性相协调，而且将在事实上动摇区分直接侵权与间接侵权的基石。如果平台只要根据权利人发出的预警函或通知概括性地知道侵权内容的存在，就要履行“主动审查的法定义务”，对名称或标签等含有作品标题或其他特征的所有疑似侵权内容进行逐一核查，且在未做此核查、但又不明知或应当知道特定侵权内容时需要承担侵权责任，那么平台与作品的直接利用者所承担的义务又有什么实质区别呢？不就都成了确保在没有获得权利人合法许可时不得利用作品吗？这也解释了为什么有判决会认定权利人“提出‘采取措施删除、过滤、拦截涉案视频’与其提出的（被告平台）构成直接侵权的主张并无矛盾”，进而认为“如果（被告平台）未能提供合法事由和有效的不侵权抗辩理由，则应当认为其构成未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得，造成了对权利人涉案作品信息网络传播权的侵害”，而这正是对直接侵权的典型表述。

动摇区分直接侵权与间接侵权这块平台责任的基石所造成的负面影响是不言而喻的。有法院指出“（被告平台）上每月平均短视频上传量约为11亿条，巨大内容库累计包含约290亿条上传的短视频，而且根据常理推断，该平台上短视频的上传数量会与日俱增。（原告）在本案中发函和取证的26189条侵权视频在（被告平台）面对的海量视频内容中所占比例极小”，即使经过权利人发送预警函和多次通知，平台概括性地知晓其平台上有许多侵权内容，在过滤技术尚难以基本准确地发现侵权内容（后文将讨论）的现实条件下，认为“无审查义务”原则不再适用，所带来的巨大搜索和审核成本（从每天上千万条上传的内容中找到侵权内容）可想而知，而这正是“无审查义务”原则所要防止的后果。

国外的司法实践也印证了“红旗标准”下“知道”的对象必须是特定侵权内容。在Viacom v. YouTube案中，视频传媒公司Viacom起诉称，在YouTube上有15万部其享有版权的视频片段，已被观看了15亿次。其侵权性质即使对于随意浏览该网站的普通用户而言也是非常明显的。同时，YouTube中也充斥着足以使人从中意识到侵权内容的“红旗”，因为上传者描述视频的语句和“标签”中都含有原告的知名商标和作品名称。YouTube却故意不采取合理措施以实质性地减少或消除大量侵权，而是主要依靠“通知与移除”程序来定位和删除侵权内容，从而将监视侵权的责任和成本完全转嫁给了版权人，应当对此承担侵权责任。法院指出，Viacom的观点与《千禧年数字版权法》“无法协调”，并强调“仅仅知晓（侵权）活动的普遍性是不够的”，“红旗标准”中“知道”的对象是具体和可识别的侵权内容。“移除侵权内容的义务本身就说明知道的对象是特定侵权内容，因为只有服务提供者确切地知道要移除什么内容，才能迅速移除。”“没有任何一个法院接受原告提出的相反观点，即红旗（标准）条款比实际知晓条款‘要求（识别侵权内容）的确定性更低’。”如果权利人仅对要求移除的侵权内容进行了笼统的描述（例如“某某的全部作品”），而非这些作品在网站上的具体位置，将会使平台承担《千禧年数字版权法》所禁止的主动查找侵权内容的义务。因此是不能被接受的。在2026年1月二审判决的Athos v. YouTube案中，法院再次重申：“知道”的对象是特定侵权内容，这一要求也适用于根据“红旗标准”对“知道”的认定。

欧洲法院同样认为，无论是“实际知道”还是“应当知道”，其对象都是“特定的侵权行为或信息”，不能因为平台“抽象地知道受保护的内容正在其平台上被非法向公众提供”，就不能享受欧盟《电子商务指令》为其规定的“避风港”，而且只有针对特定的侵权内容，平台才可能履行移除义务。这与美国法院的观点是一致的。

三、平台责任中的必要措施：技术手段与过滤义务

“无审查义务”是平台责任的基石之一，但它针对的是民事侵权中过错的认定。我国监管部门则要求平台承担防止涉政、涉黄等公法意义上非法内容传播的责任，未建立视听节目安全传播管理制度的平台将可能被吊销信息网络传播视听节目许可证。与此同时，国家版权局定期公布《重点作品版权保护预警名单》，其中提出的要求包括“提供存储空间的网络服务商应当禁止用户上传版权保护预警名单内的作品”。为落实这些要求，各大平台不可能没有防止违法内容传播的相应手段。在长视频时代，由于上传量总体可控，各平台会安排审核人员逐一审核用户上传的视频。在此过程中，审核人员必然“意识到了相关的事实和情况”，也就是看到了用户上传的视频。此时适用“红旗标准”的第一个步骤就完成了。如果审核人员在看过用户上传的视频后，只要履行理性人应有的注意义务，即根据客观标准就能判断出这是明显侵犯著作权的内容，则第二个步骤也已完成，“红旗标准”就应当适用。此时平台当然应当阻止侵权内容的上传，否则就应当承担侵权责任。法院也曾据此认定，平台虽未收到权利人的通知，但在经过人工审核后放任热播期内整部电影的传播，具有明显的过错。可以说，长视频时代“红旗标准”在我国更容易适用，平台中出现完整影视剧时，平台更容易被认定承担侵权责任。这就是为什么在长视频时代后期，YouTube中存在许多完整的影视剧而在我国的视频平台已经很难搜索到完整影视剧了。

进入短视频时代后，情况发生了两个显著的变化，一是用户上传数量呈现爆发式增长。抖音平台和快手平台的日均短视频上传量在2023年和2024年分别达到了7800万条和4000万条，以一条短视频平均时长5分钟计，两平台的日均上传总时长分别达650万小时和333万小时。如果需要逐一进行人工审核，以一名审核人员每天工作8小时计，抖音平台和快手平台分别需要聘用81万和41万多名审核人员，即使以4倍速播放审核，也分别需要20多万和10万多名审核人员。这显然超出了平台的承受能力。二是自动识别和过滤色情等公法意义上违法内容的技术日益成熟（下文对此还会有讨论），平台只要采用了这些技术手段就可基本满足防止此类违法内容传播的监管要求。因此，平台已基本放弃了在长视频时代由审核人员逐一审核的做法，改为主要由机器自动审核，审核人员只对机器提示疑似违法和侵权的内容进行复审。因平台对上传内容逐一进行人工审核而被认为走完了“两步法”中第一个步骤，即根据主观标准看到了用户上传的所有内容的情况，已不复存在。此时无法仅以平台中存在大量侵权内容为由而用“红旗标准”认定平台的过错。

在此背景下，权利人的诉求从对平台适用“红旗标准”更多地转向了让平台承担采用技术手段自动过滤和拦截侵权内容。近期不少判决也将《民法典》要求平台知道侵权后应当采取的“必要措施”解释为包括“针对反复发生、高度可预见的侵权行为所采取的自动化预防机制”、“对侵权视频实施有效的过滤和拦截”，并在认定平台间接侵权之后，将其承担停止侵权责任的方式定为采取“包括但不限于过滤、拦截等有效措施及时阻止”其平台中“所有已经在本案中被认定为侵害视听作品信息网络传播权的视频的传播”。有法院还应权利人的行为保全申请裁定平台“收到本裁定之日起立即采取有效措施删除（该平台）中所有侵害（涉案作品）信息网络传播权的视频，立即采取有效措施过滤和拦截用户上传和传播侵害（涉案作品）信息网络传播权的视频”。其中，“有效措施”和“所有（侵权）作品”的用语，意味着平台要履行判决和裁定，不仅需要应用技术手段，而且还要达到使所有侵害某一特定作品著作权的内容都被过滤和拦截的应用效果。有判决要求平台采取的技术手段应“足以制止他人已经实施以及防止他人再次实施相同侵权行为”、“使得侵权视频在（被告）平台上难以被发现，即达到了‘删除所有侵权视频’的目的”。“（法院）作出行为保全裁定后，仍可浏览到相关侵权视频”，则成为认定平台承担责任的依据。尽管也有判决澄清：“不管（被告平台）采取何种有效措施，都难以穷尽所有侵权视频，......不宜强制要求（被告平台）完全杜绝（涉案作品）相关视频的存在，......即使未来可能尚有少量的并非显而易见的侵权视频”也不宜认定平台责任，但这仍然是以过滤效果（只剩下“少量的并非显而易见的侵权视频”）来判断平台是否尽到了采用“必要措施”或停止侵权的义务。

然而，无论要求平台采用何种技术手段，都难以实现让平台中再无侵权内容的理想状态。而向平台施加实现过滤效果的过滤义务，将之认定为平台应当采用的必要措施，将动摇平台责任的基石。

（一）技术手段用于过滤、拦截侵权内容的局限性

近期一些裁决要求平台采用过滤技术实现良好的过滤效果，是因为法院认为“该些（过滤）技术手段相互配合，加上最终的人工审核流程，平台对视频内容进行识别的准确率是能够得到保证的”。然而该结论似乎有失准确。

目前，可供平台识别疑似侵权内容的技术手段大致可分为两类，第一类是以哈希值比对、指纹数据比对为代表的内容识别技术，其核心是自动比对已知作品与用户上传内容的相似度；第二类是以“关键词匹配”为代表的周边信息比对技术，即以事先设置的关键词或关键词的组合与用户上传内容的周边信息，如标题、标签、类别、话题等进行匹配。

对于第一类技术手段即内容识别技术而言，其需要将用户上传的内容与权利人的作品进行比对才可能发挥作用。而平台获取权利人作品的首要渠道是权利人自行提供。目前，YouTube向合作伙伴（权利人）提供内容识别系统（“Content ID”）用于识别权利人的作品，并在该系统发现包含权利人作品的视频上传时，由权利人自行决定是与YouTube分成、“追踪”（即获取该视频的观看群体、观看区域等统计资料，便于进行营销与宣传）还是阻止该内容上传（前两种选择等于授权在YouTube上传播该视频），但要求其合作伙伴必须提供用于比对的作品。目前已有大量权利人与YouTube合作并上传了其享有版权的视频。这一商业现实并非国内法院所认为的“（权利人）与（被告平台）作为互联网领域的同业竞争者，（被告平台）要求（权利人）向竞争对手提供其投入大量资源制作的热播网络剧原片，也违反商业常识”。由于国内平台在提请权利人提供作品以建立指纹数据库、比对用户上传的内容时，权利人通常予以拒绝，平台只能使用他人未经许可传播的权利人作品或者被通知删除的内容制作指纹数据库，但这经常会因指纹数据库中作品内容不完整、视频清晰度不够而导致无法进行准确比对和识别。

对于第二类技术手段即关键词匹配技术而言，其仅能通过对用户上传内容的周边信息推断该内容可能包含权利人的作品。如果把用于匹配的关键词设置得太少，比如只有影视剧的名称，则误伤率会很高，因为会存在相当数量同名的其他内容或属于合理使用的介绍、评论类内容。但如果关键词设置得太多，则又会导致相当数量的侵权内容成为“漏网之鱼”。

更为重要的是，无论是第一类还是第二类技术手段，都与用于发现公法意义上违法内容的技术手段具有根本不同的作用。后者可以基本准确地自动识别和拦截违法内容，是真正的“过滤技术”。例如，对于涉黄视频，存在相对明确的法律判断标准（人体中的特定部位不应暴露），只要将这些特定部位制作为特征数据，视频中的人物无论以何种方式暴露这些部位，都能被自动且较为精准地识别。涉政等方面的违法内容只要与有关部门确定的特定关键词或关键词的组合相匹配，也能被自动识别。换言之，对此类内容违法性的认定，基本不需要专业人士的介入和专业判断。

与之形成鲜明对比的是，过滤侵犯著作权内容的前提是识别侵权内容。然而，严格地说，前述两类技术手段的功能是比对或推断权利人作品和用户上传内容的相似度，至于根据比对或推断结果认定上传内容是否侵权，不是技术判断，而是法律判断。美国权利人曾针对YouTube采用的内容识别系统提出“一旦YouTube......识别出一个（侵权作品所在的）位置，如链接地址，YouTube就拥有了该视频的哈希值，足以使其定位平台上的其他侵权内容。......技术的融合产生了对侵权内容的实际知晓或根据红旗标准的知晓，因此YouTube应被要求移除所有由哈希值匹配技术产生的匹配结果”。法院则指出：“这实际上是要求YouTube以一种前所未有和超出（内容识别系统）设计初衷的方式”代表版权人认定和处理侵权内容，而“该技术识别出的哈希值匹配的视频实际上可能并不侵犯相关版权。......没有任何证据表明YouTube拥有任何（自动）工具，其能进行法律评估以确定识别出的哈希值匹配的视频是否侵犯了特定版权。”因此，法院认为权利人的主张“并不是对《千禧年数字版权法》合理或可行的解读，该理论也并非基于对该技术和其功能如何实现的正确理解”。

对于短视频而言，即使自动识别的结果是该短视频来源于影视剧，以及技术上画面特征高度匹配，在法律上仍然可能产生侵权和合理使用的两种定性。如曾有人为批评电影《无极》逻辑混乱，制作了名为《一个馒头引发的血案》的短片，其中画面完全来源于电影，还保留了一部分原声，但经过剪辑和画外音，产生了讽刺性模仿的效果，可能被认定为合理使用。如果说当自动比对的结果是画面特征完全匹配或基本匹配时，用户上传的视频侵权属于大概率事件，可以将其设定为自动拦截，那么随着匹配度的下降，技术判断和法律判断的差距也会上升。如果用户上传了影视剧的解说版短视频，其中用户自己的脸占画面约三分之二，剩下三分之一为影视剧画面，在影视剧音轨外还有用户的解说音频，法院当然可以认定其不属于合理使用。然而这是具有专业知识的法官在看过涉案视频后所做出的法律判断。对于基于指纹数据库的自动比对系统而言，其只会识别该视频与影视剧的特征在匹配度上为33%。平台在设置自动拦截时，是否应当以33%作为触发条件，即任何匹配度超过33%的视频都应当被自动拦截？答案显然是否定的，因为这将大量误伤构成合理使用、并不侵权的视频。

（二）对过滤效果的要求与“无审查义务”的冲突

在技术手段较难准确识别侵权内容的情况下，如果平台要实现前文引述裁决中对过滤效果的要求，就必须对自动识别技术提示较低匹配度或个别关键词匹配的疑似侵权内容逐一进行人工审核。近期有法院认为：平台“向社会招聘大量审核作品的相关职位，也显示出其对视频内容审查的必要性是充分知悉的，通过配置专门人员，应当具备了较高的视频内容审查能力和版权治理能力。”但对用户上传内容是否侵犯著作权的审核，远较审核涉黄等公法意义上的违法内容更为复杂。对于后者，即使审核人员文化程度不高或以数倍于正常的播放速度观看视频，依靠常识和简单的培训也能识别；而前者必然涉及与已有作品的比较以及对是构成侵权还是合理使用的专业判断。除了较为完整或达到一定长度的影视剧等特定情形，要从用户上传的短视频中较为准确地识别侵犯著作权的内容，对审核人员的学识、知识面和知识产权专业水准都有相当高的要求。当审核人员面对的是大量只有几分钟长度，且许多是经过“二创”（如剪辑拼接并增加解说等）的短视频，进行几倍速的快进播放，需要在极短时间内做出判断时，即使知道其源于影视剧的片段，也无法一概认定其“应当知道”这是侵犯著作权的内容。更为重要的是，对过滤效果的要求，其本质是对审查义务的设定，这会动摇平台责任的基石。在针对YouTube的诉讼中，美国法院指出：

YouTube的技术产生的哈希值匹配结果并不能使YouTube实际知晓侵权内容，因为其并不会进行用于确定哈希值匹配的（视频）是否在法律上构成侵权的分析。没有YouTube的员工或版权管理工具进行的额外分析，YouTube就不可能对特定的侵权内容具有“实际知晓或主观知晓”（“主观知晓”即根据红旗标准知晓侵权内容——笔者注），因为这些工具至多会生成可能侵权的（视频）列表。......要求YouTube不仅要运行其版权管理工具，而且还要对这些工具生成的结果进行分析，以定位其他侵权内容，将等同于要求YouTube“主动搜寻表明存在侵权活动的事实”，这直接违反了国会在《千禧年数字版权法》中确立的（利益）平衡。

在环球音乐集团对视频分享网站Veoh提起的诉讼中，原告认为被告采用指纹比对技术阻止相同的侵权音乐视频重复上传，以及仅按通知中的网址移除侵权视频的力度太小。原告提出Veoh在根据通知移除侵权视频时，已经知道了其中歌手的姓名，其“本应采取措施利用搜索和编目工具定位和移除包含相同歌手姓名的其他音乐视频”。法院对此不予认可，认为要求Veoh利用从通知中获得的信息发现和移除未经许可上传的视频，会与《千禧年数字版权法》的规定以及拒绝对服务提供者施加调查义务的判例相违背。

欧洲法院也表明了类似的态度。在SABAM v. Netlog案中，比利时集体管理组织“词曲作者与出版商协会”（SABAM）请求法院下达禁令，要求社交网络平台Netlog安装过滤系统，以阻止其用户未经许可在个人网页中分享音乐和视听作品。比利时法院为此请求欧洲法院做出解释，澄清是否允许成员国法院对平台发出这样的禁令。欧洲法院指出，本案中SABAM申请的禁令要求平台安装过滤系统，迫使其主动监控其用户的几乎所有数据以防止未来侵犯知识产权的行为，“可见该禁令将要求平台开展全面监控，这正是《电子商务指令》所禁止的措施”。欧洲法院还指出：

《欧盟基本权利宪章》第17条第（2）款的确规定了对知识产权的保护，但该《宪章》或欧洲法院的判决法中没有任何措辞表明知识产权不可侵犯（inviolable）因而必须受到绝对保护。......对包括知识产权的基本财产权的保护，必须与对其他基本权利的保护相平衡。......因此，在类似于本案的情况下，成员国主管机关必须在保护版权人享有的知识产权与诸如平台服务提供者这样的经营者享有的经营自由之间实现公平的平衡。......（SABAM申请的）禁令将导致对平台服务提供者经营自由的严重侵犯，因为它将要求平台服务提供者自费且永久性地安装一套复杂、昂贵的计算机系统。这也违反了第2004/48号指令（即欧盟《知识产权执法指令》，笔者注）第3条第（1）款规定的条件，其要求确保尊重知识产权的措施不应过于复杂或昂贵。

与此同时，欧洲法院认为“该禁令可能损害信息自由，因为该系统可能无法充分区分非法内容和合法内容，引入该系统将导致封禁合法（信息）的传播”。因此，欧洲法院对比利时法院的回答是：欧盟指令必须被解读为“禁止（成员国）对平台服务提供者发出禁令，要求其安装（本案中原告要求的）过滤系统”。

综上可见，技术手段难以准确识别侵权内容，而要求平台对自动对比提示的疑似侵权内容进行专业审核并保证“识别的准确率”，不仅超出了审核人员的审核能力，还将与“无审查义务”原则相冲突，并导致抹煞直接侵权与间接侵权的界限。有法院指出：“对平台存在侵权视频的概括认知并不使得（涉案平台）在平台海量视频的基础上负担起事前审查过滤的法定或约定义务。”笔者认为这是正确的认识。

（三）过滤义务对权利人与平台方合作意愿的影响

无论是以免责条件（“避风港”）还是以归责条件规定平台责任，促进权利人与平台的合作都是重要的立法考量，正如《民法典》制订者所指出的：“只有通过双方有效配合，才能实现网络空间良好治理的目标”。各国立法中对于平台责任的专门规定，无不经过权利人与平台方的利益博弈，立法者最终认定不能要求平台单独承担保护著作权的责任，权利人为维护自身利益应与之合作。美国国会在对《千禧年数字版权法》的报告中也指出，该法的目的之一是“保持（网络）服务提供者与版权人合作的强大动力，以便发现和处理版权侵权行为”。“通知与移除”机制就是双方合作的最好体现，促进合作以共同遏制侵权也应是司法保护的目标。

如果法院以平台经权利人通知，已经概括性地知道平台中存在大量侵权内容为依据，要求平台采取“有效措施拦截和过滤所有侵权作品”，达到“使得侵权视频在（涉案）平台上难以被发现”的效果，则在权利人发送过一批或几批通知之后，发现和移除新的侵权内容的责任就几乎完全落在了平台一边。这不仅动摇了“无审查义务”的基石，而且也难以促进双方的持续合作。

前文提及YouTube提供内容识别系统，用哈希值匹配识别权利人的视频。然而该系统的运作方式是由与YouTube合作的权利人自行上传其作品，并在该系统通知其侦测出包含其作品的视频后，由权利人自行选择如何处理（分成、追踪或拦截）。法院也支持这一做法以促进双方合作。有法院指出：“版权人最了解和掌握其版权信息，其必须在每种工具识别出（哈希值）匹配（的视频）后，决定如何处理，因为要保护的是他们自己的版权。”还有法院认为：“国会做出了经过深思熟虑的政策决定，即《千禧年数字版权法》中的通知程序把监控版权侵权，即识别及充分记录潜在侵权内容的责任完全置于版权人身上。......我们拒绝将大部分此种责任从版权人转移至（平台）服务提供者。”

YouTube采用的上述模式之所以能获得较大成功，与法院对以“无审查义务”为基石之一的平台责任规则长期以来的统一适用，以及其对技术手段的作用较为一致的认识所形成的促进作用密不可分。当然，它并非平台与权利人唯一可行的合作模式，还可以探索其他符合我国国情、兼顾双方合法利益及公共利益的合作模式。

四、守护基石与机制创新：认定平台责任的进路

近期一些裁决之所以以平台概括性地知晓侵权行为为由，要求采取技术手段进行过滤、拦截且达到“删除所有侵权视频”的效果，既是因为对“通知与移除”机制产生怀疑，也是对技术手段的作用抱有过高期待。笔者认为，应当充分发挥“通知与移除”机制应有的作用，同时在守护平台责任两块基石的前提下，考虑监管要求对民事责任的影响，促使权利人与平台合作，合理运用技术手段减少侵权风险。

（一）使“通知与移除”机制发挥最大功效

近期权利人和法院认为平台应当过滤侵权内容，原因之一在于认为“通知与移除”机制不能实现对权利人的合理保护。笔者虽然批评过“无通知即无明知，无明知即无责任”的做法，但认为“通知与移除”机制仍然是在网络环境中维系利益平衡的重要机制。《民法典》的制订者在解释第1195条对“通知与移除”的规定时强调：“‘通知与取下’（即‘通知与移除’，笔者注）比较好地平衡了各主体之间的利益关系，除此，迄今未有更好的解决方案。”该机制最大的优势在于其促进了平台方与权利人的合作。如前文所述，这正是立法者最希望实现的目标。只要得到严格实施，它能在相当程度上实现对权利人的合理保护。

在前述Viacom v. YouTube案中，法院指出“Viacom在几个月的时间里积攒了大约10万个（侵权的）视频，然后在2007年2月2日发出了一份批量移除通知，到了下一个工作日，YouTube就几乎移除了所有这些视频”，法院由此得出了“本案表明《千禧年数字版权法》规定的通知机制运作高效”的结论。

与之相比，“通知与移除”机制在国内平台中的实施效果并不十分理想。根据近期判决记载，平台移除通知所定位的侵权视频并没有那么高效。许多视频迟至五天甚至一个月后都没有被移除。平台的理由之一是要核实通知的准确性，包括被通知的内容是否构成合理使用。然而，“通知与移除”机制的设计本意就是要避免平台对法律问题进行实质性判断，以便通过合作机制快速解决可能发生的争端。在通知形式符合法定要求（包括含有能够准确定位的信息）的情况下，平台不需要再仔细研究相关内容是否侵权，即可通过迅速移除（即使付出误伤合法内容的代价）换取免责。如果平台认为通知有误，相关内容并不是权利人的作品或者属于合理使用从而拒绝移除，等同于放弃了通过与权利人的合作机制取得的免责地位，应“自担风险”。换言之，在日后的诉讼中，如果法院认定平台不予移除的决定正确，因为通知列举的相关内容确实不侵权，则此时直接侵权并不存在，当然也不可能认定间接侵权；相反，当法院认定通知无误，相关内容确实侵权，则平台应为自己的判断失误承担责任。毕竟权利人查找侵权内容通常会耗费大量时间和精力，同时还有法定的“反通知和恢复”机制可以使因通知不实而被误删的特定合法内容恢复传播，此时如果再允许平台以需要时间判断被通知的内容是否侵权为由拖延移除，就会使平台责任中的核心制度设计落空，导致明显的利益失衡。因此，只要权利人的通知符合形式要求，平台应当尽可能迅速移除。

（二）合理认识和发挥技术手段的作用与功能

与欧美国家不同，我国监管部门要求平台履行主体责任，各平台也已经在采取技术手段遏制侵权，此时监管要求不可避免地对民事义务产生了一定影响。对此，需要在维系平台责任两块基石的前提下，根据现实国情，合理认识和发挥技术手段的作用与功能。

笔者认为，国家版权局定期公布《重点作品版权保护预警名单》以及其中“提供存储空间的网络服务商应当禁止用户上传版权保护预警名单内的作品”，是针对平台提出的采取适当保护手段的要求，而不是对，客观条件限制下实施效果的要求。换言之，要考察，的是平台在权利人不愿提供作品用于比对以及技术手段尚无法准确识别侵权内容的情况下所采取的保护手段的适当性，而不是该手段是否实现了拦截或清除了所有或绝大多数侵权内容的效果。据此，版权监管上的要求与2012年司法解释具有内在一致性。该司法解释第8条第3款规定“网络服务提供者能够证明已采取合理、有效的技术措施，仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其不具有过错。”其中“有效的技术措施”的表述，不能被认为是对实现过滤效果的要求，而是在经济上合理、技术上可行的现实条件之下，采用的技术手段能够发挥自身作用。否则，“有效的技术措施”必能发现和过滤掉侵权内容，采取了此种技术措施的平台又何来侵权责任，司法解释为何还要多此一举地要求法院“应当认定其不具有过错”？试举一例，在权利人未提供影视剧原片时，平台主动将从其他渠道获得的视频（可能并非高清版）纳入指纹数据库，在识别结果为特征基本相同时予以拦截，这就是一种“有效的技术措施”，并不能以其没有自动拦截那些影视剧画面仅占视频约三分之一的“解说版”而认定其“无效”。换言之，“合理、有效的技术措施”是对技术手段的适当性而非实施效果的完美度的评估。

与此同时，2012年司法解释第8条第3款建立在该条第2款规定的“无审查义务”（“网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错”）基础之上，作用是在平台主动采用技术手段的情况下，防止产生“逆向激励”，即防止法院以技术手段未能识别和拦截侵权内容为由认定平台的过错、挫伤平台采用技术手段的积极性，而不是用于向平台施加过滤义务，从而产生与第2款明显的矛盾。

在此基础上，合理的判断标准应为，在经济上合理、技术上可行的基础上，一种技术手段能否根据权利人提供的信息或者根据业界的公知信息基本准确定位侵权内容。如果回答是肯定的，则意味着平台能够通过技术手段知晓特定的侵权内容，并能够自动予以拦截。此处的“基本准确定位侵权内容”不是指能定位绝大多数侵权内容，即不是“把侵权内容基本都找到”，而是指“找到的内容基本都是侵权的”。此时以平台是否采取了此类技术手段判断其是否采取了“必要措施”，依据的并不是平台“概括性地知道平台中存在侵权内容”，而是其通过此类技术手段知晓了哪些特定内容侵权；所起到的作用也并非等同于要求平台再投入大量人力逐一核实相关内容是否侵权，或者为了阻止侵权而大面积误伤合法内容，因为此类技术手段必须具有基本准确定位侵权内容的特征。

在长视频时代涉及视频搜索的案件中，法院实际上已经不自觉地运用了上述方法。在我国首起涉及互联网电视的著作权侵权案件中，TCL公司制造的互联网电视机可通过内置的迅雷搜索引擎在线搜索Bit torrent种子文件并播放视频。双方为此建有不断更新的“影音资讯库”，内含影音名称、导演和主演姓名等10余个文本信息。此时即使没有权利人发来的通知，也完全可以采取经济上合理，技术上可行的手段大大降低侵权视频被搜出的可能性。当用户输入的关键词与“影音资讯库”中的信息匹配，就说明用户很可能要搜索一部影视剧。同时迅雷搜索引擎可以检测视频长度，当涉案视频超过特定时长如半小时，就不可能是简短的片花或预告片，而明显是影视剧的完整正片或其中的实质性部分，且该视频又是由Bit torrent种子文件指引的视频，则存在未经许可传播的极高概率。此时就应当采用技术手段过滤与“影音资讯库”中信息相匹配的、长度在特定时长以上的、由Bit torrent种子文件指引的视频。未采取任何此类技术手段应当被判定为“应当知道”。

对于平台而言，上述方法当然可以适用，只是最佳手段是根据权利人提供的作品进行哈希值比对和数字指纹比对。在权利人只提供作品名称等文字信息但不愿提供作品的情况下，平台应采取的首要技术手段，是将从其他渠道获得的内容及经通知已被移除的内容纳入数据库生成哈希值和数字指纹，并与用户上传的内容进行比对。如果哈希值相同或者数字指纹高度匹配，默认为侵权内容自动予以拦截。如果具有较高程度的匹配，则作为疑似侵权内容转入人工审核。但对于判断“高度匹配”和“较高程度匹配”的具体数值或其他技术指标，则应根据业界的共识或权利人群体与平台方的协商意见来设定。显然，如果将“较高程度匹配”的数值设置得太低，将需要大量审核人员对疑似侵权视频逐一审核，会动摇“无审核义务”的基石，也会给平台带来过重负担。在这方面，欧盟《知识产权执法指令》要求保护知识产权的措施“应当公平公正，不得过于复杂或昂贵”的规定，值得我国法院借鉴。

平台可采取的另一项技术手段，是对用户上传内容的周边信息中同时含有作品名称和预示高侵权风险的标志词汇，如“免费看”“合集”等，进行自动识别和拦截，但不应要求将所有含作品名称的内容都予以拦截，否则不符合“基本准确定位侵权内容”的要求。至于何种词汇属于预示高侵权风险的标志词汇，既需要根据业界的认识进行动态调整，以防止一些意图侵权的用户通过谐音等手法规避自动拦截，也需要权利人群体与平台方的合作，以共同确定需要纳入自动拦截清单的词汇组合。

与此同时，对系统识别并提示为疑似侵权内容进行人工审核时，对相关内容是否为昭示明显侵权内容的“红旗”，不应以知识产权法官的专业能力为判断标准，而是相关内容是否明显为影视剧原片的切条、剪辑、拼接和单纯的精华解说。即应当将人工审核的作用设定为：避免因自动比对所固有的机械与死板而遗漏明显侵权的内容，而不是经过高度专业的分析逐一甄别侵权内容。这样才能与“无审核义务”原则相协调，不至于抽空区分直接侵权与间接侵权的基石。

五、结语

20年前，笔者批评“无通知即无明知，无明知即无责任”的司法解释和做法，反对将网络服务提供者的义务局限于移除通知中指明的侵权内容，主张引入“红旗标准”。20年后的今天，笔者也不赞成将平台的义务扩张至在概括性地知道平台中存在侵权内容时，采用过滤技术“使得侵权视频在（涉案）平台上难以被发现，即达到了‘删除所有侵权视频’的目的”，导致平台责任走向另一个极端。

应当承认，20多年前尚处于互联网发展的初期，缺乏有关平台责任规则的完备立法，在探索阶段出现偏差在所难免。而2006年《信息网络传播权保护条例》、2012年司法解释和2020年《民法典》有关平台责任的条款则经过制订者反复讨论、权衡，并参考了各国做法，由此确立的以区分直接侵权和间接侵权、以及“无审查义务”为基石的平台责任的基本规则，意在为权利人和平台提供稳定、可预期的行为指引，并促进双方的合作，同时也防止司法保护像钟摆一样在两个极端之间大幅震荡。

近期有判决指出：“（《民法典》出台于）2020年，至今（指2025年，笔者注）已有较长一段时间。近年来，网络技术手段、人工智能的发展日新月异，立法总有滞后性。”这实际上是认为，未能规定平台在概括性知道侵权行为时的过滤义务属于立法缺陷。还有判决根据民法中的“危险控制理论”，提出网络服务提供者与社会公共空间的经营者类似，“均为侵权危险的管控者”，并认为平台的管理者和支配者“对于该平台内发生的侵权行为具有排他的支配能力，因此有义务承担对（涉案平台）内发生的侵权行为进行管控和治理”。这实际上是主张绕过立法对平台责任的专门规定而以“危险控制理论”作为平台承担上述过滤义务的依据。

然而，从2006年《信息网络传播权保护条例》至2020年《民法典》，14年间技术的变化幅度不见得比近5年的变化幅度要小，而平台责任的两块基石在立法中并未发生动摇。与此同时，平台责任并不是简单运用“危险控制理论”的结果，否则，各国法院根据该理论直接判断平台是否承担责任即可，又何必通过冗长而复杂的立法程序对平台责任作出专门规定呢？美国国会报告在解释“红旗标准”时指出：“（《千禧年数字版权法》）没有向服务提供者施加搜寻该红旗的义务。......该标准有别于被告知道或应当知道侵权内容时就应承担帮助侵权责任的现行法。”（着重号为原文所加）换言之，即使在美国普通法中认定“应当知道”的门槛较低,制定法中“无审查义务”的规定也提高了这一门槛。由此可见，法院对于建立在前述两块基石上的平台责任规则及背后的立法目的，应当予以尊重，而不是以现行规则有滞后性或者以抽象笼统的一般性理论更为合理为由，予以回避。可以说，对于平台责任，只有坚守基本原则，才能有真正实现利益平衡的创新。