显性使用关键词不构成“商标性使用”的司法认定

摘  要：分析某行为是否构成商标侵权时，应当首先判断其行为是否构成“商标性使用”。在显性使用关键词类案件中，应当结合被诉侵权人使用关键词所创设的链接标题等具体信息，推导其使用关键词的主观意图是否为将关键词用作识别来源，并分析该关键词的使用是否能使相关公众建立商标与权利人经营业务之间的联想，从而综合判断其行为是否构成商标性使用。若已可判断被诉侵权人的行为不属于商标性使用，则被诉侵权人不构成侵权。

关键词：商标性使用 识别来源 竞价排名 显性使用

《中华人民共和国反不正当竞争法》（下称《反不正当竞争法》）于2025年修订之后，理论界和实务界针对竞价排名行为应当通过《中华人民共和国商标法》（下称《商标法》）规制还是通过《反不正当竞争法》规制再次展开热烈讨论。在先的生效判例中，无论是主要通过《商标法》规制的显性使用行为，抑或部分通过《反不正当竞争法》第二条规制的隐性使用行为，其单纯的“使用”行为都不能直接推出侵权或者不正当竞争，而需要关注其是一种怎样的“使用”。特别是在显性使用的案件中，法院应当分析该行为是否构成商标法意义上的“商标性使用”，进而判断是否产生“混淆可能性”。 

一、案情

茂硕电源科技股份有限公司（下称茂硕公司）系第5999811号“茂硕”、第7681531号“ ”、第9573063号“茂硕电源”商标权利人。上述商标核定使用商品类别均为第9类，包括稳压电源、变压器等，均处于有效期内。

海南港澳资讯产业股份有限公司上海分公司（下称港澳上海分公司）是一家在证券金融行业内提供资讯、数据及解决方案一体化服务的金融资讯企业，具有中国证券监督管理委员会颁发的证券投资咨询业务资格许可证。
2022年3月1日，茂硕公司以“茂硕”为关键词在百度网进行检索，在搜索结果页面呈现出被推广链接标题：“[重磅]茂硕电源股票两大‘消息’爆出-茂硕电源股票或将大突变！”被推广链接标题下方呈现的信息为：“茂硕电源股票_两大‘消息’空袭杀伤A股，茂硕电源股票_明日或面临巨震，茂硕电源股票_持有还是卖出，赶紧查看卖点！”在该信息内容下方，显示“港澳咨询，2022-03”，另有广告保障标识。

点击链接进入网页的左上方有“茂硕电源（002660）”字样，其下方呈现该股票的基本行情信息。在股票基本信息下方，呈现有关茂硕电源走势预测咨询的图文信息，展示有“茂硕电源会不会涨”等。在该图文信息下方，呈现“查看茂硕电源3月2日预测报告[个股操作 一测便知]”，以及“您是今日第10656位诊断茂硕电源的股民”，网页下方显示其他股民回复的评价内容。

北京百度网讯科技有限公司（下称百度公司）提供的《情况说明函》显示，港澳上海分公司曾利用百度搜索引擎将“茂硕电源股票”设置为推广关键词进行竞价排名。有关的点击时间为2022年1月17日至2022年12月2日。

茂硕公司认为，港澳上海分公司构成商标侵权和商业混淆型不正当竞争，港澳上海分公司实施的行为产生的民事责任由海南港澳资讯产业股份有限公司（下称港澳公司）承担。茂硕公司起诉要求港澳上海分公司、港澳公司停止侵权、发布声明消除影响并赔偿经济损失和合理开支合计10万元。

港澳公司、港澳上海分公司共同认为，“茂硕电源”系股票名称，港澳上海分公司的行为系客观描述性使用，不会造成相关公众混淆误认，不构成商标侵权和不正当竞争。 

二、审判

法院生效判决认为，商标价值的形成及功能的彰显，系通过商标的使用实现。而对商标的使用，必须构成商标法意义上的使用，才具有产生混淆并构成商标侵权的可能性。商标性使用的判断虽与行为人主观意图相关，但在实质要义上取决于是否足以使相关公众将其作为商标认知，是否足以起到识别商品来源的作用。一方面，港澳上海分公司在推广链接标题等处使用的“茂硕电源”字样，并不具有表明商品或服务来源的目的。结合推广链接标题及其下方呈现的信息，港澳上海分公司使用的表述虽包含“茂硕”“茂硕电源”文字，但在“茂硕电源”文字之后均紧接“股票”二字，且字体、字号等均保持一致，与“茂硕电源”相关的内容旨在描述茂硕电源的股票信息。由此可见，港澳上海分公司主观上系为向公众表达其可提供关于“茂硕电源股票”的信息，并非用以表明其提供的服务来自“茂硕电源”，不具有将“茂硕”或“茂硕电源”作为商标使用的主观意图。另一方面，港澳上海分公司对涉案注册商标的使用在客观上不应被相关公众识别为商标法意义上的使用。涉案链接标题、概要描述、主体身份以及广告标识系用于营造有关股票信息的场景，故港澳上海分公司对“茂硕电源”标志的使用行为不足以使得具备普通知识、经验和注意力的相关公众将“茂硕电源”字样作为商标认知，无法令相关公众由此联想到商品来源。“茂硕电源”仅起到强调咨询服务对象的作用，无法使相关公众将其视作商标，难以发挥识别来源的作用。为此，港澳上海分公司的行为不构成商标性使用。

此外，商标侵权商业混淆型不正当竞争行为，均以导致相关公众混淆为要件。由于港澳上海分公司的行为不构成商标性使用，故相关公众并不会误认为茂硕公司在提供商标核定使用范围内商品的同时，亦提供与证券投资咨询相关的服务，不会产生混淆后果。法院判决驳回茂硕公司的诉讼请求。

三、评析

一般认为，商标侵权行为的构成要件包括：被诉侵权人使用标识的行为构成商标性使用，被诉侵权人系在同种或类似商品上使用相同或近似商标且容易导致混淆。诚然，商标性使用及商品类别、商标样式均系为判断“混淆可能性”而服务，但仍不可忽视在司法案件中分析“商标性使用”的价值、要素和判断标准问题的重要性。

（一）竞价排名的样态与分类

竞价排名是由推销产品或服务的商家通过购买搜索引擎的推广服务，自主选取一定数量的关键词在搜索引擎后台进行设置，用以推广自身网站的一种商业行为。[1]实践中，通常根据被诉侵权人对关键词的具体使用方式不同，将被诉侵权行为区分为隐性使用行为和显性使用行为。其中，隐性使用是指关键词并不体现在搜索结果推广链接的标题或者网页文本中，即该关键词并未在前端向网络用户展示。而显性使用则是指在搜索结果推广链接的标题或网页文本中出现该关键词，即该关键词在前端向网络用户展示。相关诉讼的发起人往往是对该关键词享有权利或者权益的主体，被诉侵权人使用的关键词与权利人的商标往往为相同的文字内容。本案所涉情形为显性使用。

（二）商标直接侵权的判断逻辑

2025年修订的《反不正当竞争法》在第七条第二款新增了与“设置为搜索关键词”相关的规定后，尽管理论界和实务界再次兴起探讨关键词显性使用行为应当通过《商标法》规制还是通过《反不正当竞争法》规制的浪潮，但关键词显性使用从未直接等同于侵权。因此，在此类案件中，侵权的认定仍应结合构成要件予以评判，显性使用行为是否足以被纳入“商标性使用”的范畴是必须判断且应当优先解决的问题。

直接侵权是最基本的商标侵权行为，对应《商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项的规范内容――未经许可在同种商品上使用相同商标，或者在同种商品上使用近似商标、在类似商品上使用相同或近似商标并容易导致混淆。上述条文中出现了“使用”二字，但其内涵却未能在条文中明确。对于“使用”的界定及相关内容，《商标法》于第六章“商标使用的管理”中进行规定。该章的规范内容虽更偏向行政管理，但不能因此抹去其所能起到的在司法活动中评判使用商标行为性质的作用。《商标法》第六章首条即第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

实践中，有观点认为，“商标性使用”不应单列为商标侵权的构成要件，原因系难以将其与混淆问题进行明确区分。[2]对此，有学者提出，尽管《商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项与第四十八条的表达和规范语境不同，但前者蕴含“商标性使用”的内涵。[3]由此可知，二者系基于不同角度的考量，即“混淆可能性”系行为对相关公众产生的效果，而“商标性使用”所指的则是行为人的具体行为。二者之间存在一种因果关系，即行为人存在的商标性使用行为，是导致相关公众产生混淆的原因之一。同时，国家知识产权局《商标侵权判断标准》（国知发保字〔2020〕23号）第三条也明确，判断是否构成商标侵权，一般需要判断涉嫌侵权行为是否构成商标法意义上的商标的使用。另外，如前所述，在竞价排名案件中，被诉侵权人实际使用的标识与权利商标往往相同，其对应的商品或服务范围往往也相同，故在二者都为“相同”的情况下，若不对“商标性使用”进行分析，难以得出“不混淆”的结论。故此，在分析“混淆可能性”之前，应当先行判断被诉侵权人的使用行为是否构成“商标性使用”。

（三）“商标性使用”的界定要素和排除情形

《商标法》第四十八条的规范内容系在2013年修订法律时新增，从其规范内容中提炼，“商标性使用”的界定应当把握“商业性”和“识别性”两个要素，即行为人系在商业行为中，将商标用作识别商品、服务来源的标志。参与2013年《商标法》修订的专家作如是解读：如果不是以识别商品来源为目的使用商标，或者将商标用于非商业活动中，都不构成商标法意义上的商标使用。[4]

商标是一种符号，由于公众的认知水平、生活经历各不相同，商标背后的意义可以存在多重解读，故不结合其使用场景，商标的意义并不能完全确定。为此，即使在符合“商业性”要素之下，行为人使用商标也可能构成正当使用――经营者在商业活动中以善意的、正当的方式使用他人注册商标而不视为侵犯商标权的行为，属于商业表达自由的范畴。[5]正当使用涵盖描述性使用，即被诉侵权人虽然在商业行为中使用了他人的注册商标，但其目的是使用其通常含义来描述自身商品的特点，并非利用其起到识别商品来源的作用。

在上海知识产权法院审理的“85℃”案中，在被诉侵权人光明乳业股份有限公司（下称光明公司）的盒装牛奶商品外包装上出现了“85℃”字样，但法院认为，光明公司使用“85℃”字样具有一定的事实基础：“85℃”字样并非孤立，而是分别配以“85℃巴氏杀菌乳新鲜说”等文字，充分说明光明公司针对“85℃”是在表达温度意义上的使用，属于合理描述自己经营商品特点，是对温度表达方式的正当使用。[6]由是观之，商标性使用，特别是其中“识别性”要素的判断，攸关行为人使用商标时所追求的目的及实际使用的场景。

（四）“识别性”要素的衡量基准

竞价排名本身就是一种商业行为，行为人的行为当然已经符合了商标性使用中的“商业性”要素，故需要进一步评判使用行为是否系用于识别商品来源。实践中，商标性使用的界定难点和争议点也往往集中于“识别性”要素的判断上。“神舟兴陇银行卡”再审案中，法院曾将“识别性”要素拓展为“识别功能内容”和“识别来源主体”两个方面。[7]该案判决后，理论界和实务界就“商标性使用”中“识别性”要素的判断标准和逻辑产生不同观点。反对意见认为，在该案中，尽管被诉侵权人将“甘肃银行”与“神舟兴陇卡”置于一起使用，但并不能因为“甘肃银行”能精确地将银行卡服务提供来源予以识别，就否认“神舟兴陇”字样对识别服务来源主体的作用，即无法由此排除被诉侵权人存在通过使用“神舟兴陇”字样而试图令相关公众误认为此种银行卡与“神舟兴陇”商标的权利人相关的意图。至于相关公众是否因“甘肃银行”商标权利人的知名度高于“神舟兴陇”商标权利人，或“甘肃银行”商标显著性高于“神舟兴陇”商标从而导致不易于产生混淆，则应是另一层面的问题。

不仅如此，法院在该案中明确了以客观使用行为为基础判断“识别性”要素是否成立的分析方法，该方法值得借鉴和参照。在此基础上，法院认为，由于“识别性”要素具体表现为被诉侵权人的主观意图和相关公众的主观感受，而二者都为主观因素，不易直接查知，故确应结合被诉侵权人实施行为的具体方式推导该行为是否具备“识别性”要素。

具体到显性使用关键词类案件中，应当观察以下两点：一方面，通过被诉侵权人客观上所创设的与关键词相关的链接标题、概要描述等信息的具体内容，判断被诉侵权人主观上追求的是否将该关键词用作识别商品或服务来源；另一方面，被诉侵权人的客观行为是否能使相关公众建立相关关键词所指向的商标与商标权利人经营业务的联想。质言之，如果能建立该联想，则再启动“混淆可能性”的判断；如果无法建立该联想，则无法使相关公众将关键词视作商标，故更不具备产生“识别性”的可能，可从根本上否认“识别性”要素的成立。

进一步具体到本案中，港澳上海分公司添加的关键词为“茂硕电源股票”，实际创设的链接标题中虽出现涉案商标“茂硕”“茂硕电源”，但均紧跟“股票”字样，在链接对应网页内容中所呈现的也都是与股票相关的信息。另结合港澳上海分公司的主营业务分析，其使用该关键词的主观目的是推广其经营的股票分析业务，非用以表明其提供的服务来自茂硕公司。同时，相关公众也仅会将链接标题及相关内容看作股票分析，不会产生这种服务来源于茂硕公司的联想。综上，由于港澳上海分公司的显性使用行为不构成商标性使用，故茂硕公司主张的侵权责任不能成立。此外，由于茂硕公司主张的商业混淆型不正当竞争行为，系基于“茂硕”既是其注册商标，亦为其企业名称的考量，故遵循相同的分析路径，该主张也不能成立。

（五）小结

“商标性使用”是商标侵权的构成要件之一，在判断显性使用关键词行为是否构成商标侵权时，应当分析相关使用行为是否构成商标性使用，其分析重点在于“识别性”要素。实践中，往往需结合客观行为的具体表现形式，推导该行为是否可能产生识别来源的作用，从而逐步分析得出是否构成侵权的结论。

参考文献

[1] 晏景,李丽,包硕.竞价排名行为的司法认定[J].人民司法,2023(11):27-31.

[2] 陈斌寅.对"商标性使用"作为商标侵权前置条件的反思[J].中华商标,2025(2):65-68.

[3] 孔祥俊.商标法:原理及判例[M].北京:法律出版社,2021:743.

[4] 郎胜.中华人民共和国商标法释义[M].北京:法律出版社,2013:95.

[5] 吴汉东.知识产权法[M].北京:法律出版社,2021:562.

[6] 上海知识产权法院(2018)沪73民终289号民事判决书.

[7] 最高人民法院(2019)最高法民再139号民事判决书.