销售侵犯注册商标专用权商品案中已销售涉案商品的侵权认定

摘 要：在查处销售侵犯注册商标专用权商品案中，违法经营额是作出处罚决定的主要依据，而已销售涉案商品是否侵权是确定违法经营额的关键。仅依据现场发现的商品侵权事实不必然推定已销售涉案商品侵权，直接将当事人销售记录中的销售额计入违法经营额缺乏证据，而要结合已销售涉案商品本身的相关证据进行推定。除了当事人陈述外，基于“根据已知的事实和日常生活经验法则”这一原则，就已销售的涉案商品本身状态及与之相关的已有证据能够推定侵权的，都能成为对已销售商品商标侵权认定的因素。

关键词：推定事实　证明标准　商业惯例　日常生活经验法则

在商标执法实践中，有一个重要环节经常被忽略，就是销售侵权商品案中，已销售商品是否属于商标侵权商品的认定。在此类案件查处过程中，现场发现涉嫌侵权的商品，经商标权利人辨认后认定为侵权商品，将其价值计入违法经营额。但对于当事人销售记录中记载的已销售的同类商品，是否属于侵权商品，却没有经过商标权利人辨认。而已销售的商品的价格是否能够计入违法经营额中，直接关系到处罚决定的作出，甚至关系到侵权人是否构成犯罪。

一、未对已销售商品是否侵权进行认定属于事实不清

办案人将现场发现的销售记录中记载的销售金额直接计入违法经营额，而没有列举该部分商品属于侵权商品的证据，也未在处罚决定“说理”过程中体现对该部分商品是否侵权的认定，属于案件事实不清，应当补充调查。

二、仅依据现场发现的商品侵权事实不必然推定已销售的同类商品也侵权

（一）事实证明标准不支持推定

有人认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”也就是依据“高度盖然性”证明标准或“优势证据”标准，可以推定。笔者认为，行政处罚案件中，办案机构对做出的行政行为承担举证责任。《行政处罚法》第四十条规定，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清、证据不足的，不得给予行政处罚。如《道路交通事故处理程序规定》第六十七条规定，“道路交通事故基本事实无法查清、成因无法判定的，公安机关交通管理部门应当出具道路交通事故证明，并告知当事人申请复核、调解和提起民事诉讼的权利、期限”。这就说明，行政案件的事实证明标准要高于民事案件，民事诉讼中法院因举证不能而推定的事实不能等同于行政案件中有证据证明的客观事实。

（二）非关联性证据不支持推定

有人认为，依据《商标行政执法证据规定》（下称《规定》）第十六条“对下列事实，负责商标行政执法的部门可直接予以认定：……（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实”之规定，可以对已销售的商品进行侵权推定。笔者认为，《规定》中的“已知的事实”，是就同一客体本身而言，即由单一客体的一个事实推定自身的另一个相关事实，而非不同客体之间的“暗示性”的联系，这种联系缺乏关联性较强的证据支持。

（三）抽样辨认侵权商品不科学

《商标法实施条例》第八十二条规定，在查处商标侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认。我们在查处商标侵权案件过程中，对于现场发现的涉嫌侵权的商品，一般由商标权利人逐一辨认后出具意见，而非抽样辨认侵权后推定全部商品侵权。因此，仅依据现场发现的商品侵权事实推定已销售的同类商品侵权，类似于要求商标权利人抽样辨认。

三、对已销售商品商标侵权的认定思路

根据《规定》，当事人的陈述，可以作为负责商标行政执法部门证明商标案件事实并据以作出决定的材料。同时，第二十一条规定：“当事人的陈述中自认违法事实，后又反悔的，应当要求当事人提出反证或者反证线索；不能提供反证、反证线索无法查证或者查证不属实的，可以采信自认，并结合其他证据认定违法事实。”可见，当事人对销售商品侵权的陈述，是认定已销售商品属于侵权商品的重要证据。
笔者认为，在商标侵权案件中，在已有证据证明当事人存在商标侵权行为的情况下，除了当事人的陈述之外，《规定》中“根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实”的规定，是对已销售商品商标侵权的基本认定思路。

（一）已销售商品的价格

这里的价格包括进货价格和销售价格。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条中列举了“无正当理由以明显低于市场价格进货或者销售的”视为销售假冒注册商标专用权商品罪中的“明知”情节。也就是说，“无正当理由、进货价格或者销售价格明显偏低”与涉案商品为侵权商品存在着必然联系。因此，由已销售的涉案商品的进货价格或者销售价格明显偏低可以推定该商品为侵权商品。

（二）已销售商品的来源

《商标侵权判断标准》中，将“进货渠道不符合商业惯例”纳入了判定“不属于‘销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品’”的因素之一。按照商业惯例，进货来源属于造假窝点、无证无照加工点等明显不能提供正规商品的渠道，可以推定已销售的涉案商品为侵权商品。对于商标近似侵权的案件，已销售的涉案商品与现场查扣的侵权商品为同一来源，也可以推定侵权。

（三）销售环境

销售环境是指销售场所或者销售渠道，按照“日常生活经验法则”，也就是普遍认知，越是知名的商标品牌，其销售场所、销售方式越正规。如茅台酒不会在小食杂店销售，奢侈品牌不会在集贸市场销售。销售环境明显与商品定位不匹配的，可以推定侵权。

总之，基于《规定》中“根据已知的事实和日常生活经验法则”这一原则，就已销售的涉案商品本身状态及与之相关的已有证据能够推定侵权的，都能成为对已销售商品商标侵权认定的因素。